2.3. La titularidad del derecho a la promoción de la autonomía personal y atención de las personas en situación de dependencia. Referencias a su aplicación en la C
APV
class="Ningnestilodeprrafo">La titularidad de ese derecho c
orresponde a quienes hayan adquirido la c
alificación de dependientes por reunir los requisitos previstos en la ley[15]. El artículo 5 de la LAAD establece los requisitos que deben c
umplirse para ser titular de tal derecho, dos fundamentalmente:
class="Ningnestilodeprrafo">1. Encontrarse en situación de dependencia en alguno de los grados establecidos.
class="Ningnestilodeprrafo">La persona titular del derecho a la protección por dependencia es, en todo c
aso, quien se encuentra afectada c
on c
arácter permanente por ésta, es decir, aquella que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisa de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el c
aso de las personas c
on discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal (artículo 2.2 de la LAAD).
class="Ningnestilodeprrafo">El reconocimiento de esta situación de dependencia se obtiene tras la aplicación del baremo de valoración aprobado mediante el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril[16].
class="Ningnestilodeprrafo">2. Residir en territorio español y haberlo hecho durante c
inco años, de los c
uales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. Para las y los menores de c
inco años el periodo de residencia se exigirá a quien ejerza su guarda y c
ustodia.
class="Ningnestilodeprrafo">Aunque la LAAD alude al término "españoles", ha de entenderse que quedan asimilados a éstos los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, en virtud del Tratado de la C
omunidad Europea[17] y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre c
irculación y residencia en España de c
iudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo Sobre el Espacio Económico Europeo, a excepción de aquellos que, siendo c
iudadanos/as de Estados miembros, les c
orresponda un régimen transitorio en materia de libre c
irculación de trabajadores[18].
class="Ningnestilodeprrafo">Con relación a las personas extranjeras extracomunitarias, la LAAD nos remite a lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), en los tratados internacionales y en los c
onvenios que se establezcan c
on el país de origen. La dificultad que entraña esta remisión radica en el hecho de que dicha Ley Orgánica no se refiere específicamente al derecho de estas personas a ser protegidas en las situaciones de dependencia que les afecten, sino que c
ontiene referencias aisladas a derechos más o menos próximos, c
omo el derecho al trabajo, a la Seguridad Social, a la asistencia sanitaria o a los servicios sociales. Para el reconocimiento de tales derechos, la situación administrativa que se exige no siempre es la misma[19].
class="Ningnestilodeprrafo">Sin embargo, dado que la LOEX reconoce a las personas extranjeras en situación administrativa regular el derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas y específicas, parece evidente que éstas podrán acceder también a los servicios y prestaciones destinados a la protección de la dependencia.
class="Ningnestilodeprrafo">En el c
aso de las personas que se encuentren en situación administrativa irregular, a las que la LOEX reconoce únicamente el derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas, será preciso determinar si las prestaciones de dependencia tienen o no ese c
arácter básico. Si los servicios y las prestaciones del SAAD se organizan progresivamente de forma autónoma a los servicios sociales, no será fácil reconducirlos a las c
ategorías de básicos o específicos, pues la LAAD no distingue entre unos y otros[20].
class="Ningnestilodeprrafo">En el ámbito de la C
omunidad Autónoma Vasca, la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales, establece que son titulares del derecho a los servicios y prestaciones del Sistema Vasco de Servicios Sociales las personas empadronadas y c
on residencia legal y efectiva en c
ualquiera de los municipios de la C
omunidad Autónoma del País Vasco, y aquellas que acrediten haber estado empadronadas y haber tenido la residencia efectiva en c
ualquier municipio de la C
omunidad Autónoma del País Vasco durante 12 meses c
ontinuados inmediatamente anteriores a su solicitud de acceso a dicho sistema, aunque su situación administrativa no sea regular.
class="Ningnestilodeprrafo">El desarrollo normativo de la LAAD efectuado por las diputaciones forales tampoco ha supuesto la aclaración de la c
uestión. La normativa reguladora del procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia, aprobada por aquellas, así c
omo la relativa a las nuevas prestaciones económicas, recoge, en general, la remisión a la LOEX establecida en la LAAD.
class="Ningnestilodeprrafo">En Bizkaia, el artículo 4 de su Decreto Foral 162/2009, de 1 de diciembre, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia, además de recoger literalmente dicha remisión, determina que la residencia habrá de ser legal. Esta exigencia es c
ompartida, en la práctica, por las diputaciones guipuzcoana y alavesa.
class="Ningnestilodeprrafo">En idéntico sentido, tanto la Diputación Foral de Álava c
omo la de Bizkaia c
oncretan, en su normativa relativa a las prestaciones económicas, el c
arácter legal que habrá de tener la residencia exigida a quien pretenda acceder a tales ayudas.
class="Ningnestilodeprrafo">Por lo que se refiere a las y los menores que c
arezcan de la nacionalidad española, el precepto de la LAAD nos remite a lo dispuesto en las Leyes del Menor vigentes, tanto en el ámbito estatal c
omo en el autonómico, así c
omo en los tratados internacionales.
class="Ningnestilodeprrafo">Tanto la Convención de las Naciones Unidas de los derechos del niño y de la niña de 1989, c
omo la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y la Ley del Parlamento Vasco 3/2005, de 18 febrero, de Atención y Protección a la Infancia y Adolescencia, establecen la prohibición de discriminar por razón de origen nacional. En los tres textos se señala, además, que todas las decisiones que afecten al menor deberán inspirarse en el principio de su interés superior, el c
ual habrá de primar sobre c
ualquier otro interés legítimo c
oncurrente.
class="Ningnestilodeprrafo">Por otro lado, la Ley Orgánica referida reconoce a los menores extranjeros que se encuentren en España –cualquiera que sea su situación legal, y siempre que se hallen en situación de riesgo o bajo tutela o guarda de la Administración– los derechos a la educación, asistencia sanitaria, y demás servicios públicos; amplia dicción que engloba sin dificultad la protección frente a situaciones de dependencia[21].
class="Ningnestilodeprrafo">Todo ello nos lleva a c
oncluir que la o el menor extranjero que resida en España y se encuentre en situación de dependencia, podrá solicitar el reconocimiento de la situación de dependencia y el disfrute de las prestaciones y servicios derivados del mencionado reconocimiento.
class="Ningnestilodeprrafo">La materialización de esta premisa encuentra, a menudo, obstáculos difícilmente superables. Así, por ejemplo, para disfrutar de la prestación económica para c
uidados en el entorno familiar es preceptiva la afiliación de la persona c
uidadora –que, en la práctica totalidad de los c
asos será extranjera– en el régimen c
orrespondiente de la Seguridad Social, lo que requiere, previamente, de una autorización administrativa para trabajar.
class="Ningnestilodeprrafo">Por otro lado, la exigencia de acreditar c
inco años de residencia legal, al niño o niña, o en su c
aso a quien ejerza su guarda y c
ustodia, podría poner en peligro el principio de igualdad preconizado por el artículo segundo de la C
onvención, el primero de la Ley Orgánica y el quinto de la Ley del Parlamento Vasco antedichas.
class="Ningnestilodeprrafo">La LAAD c
ontiene una previsión específica para todos/as los/as menores de 3 años (extranjeros/as o no) acreditados/as en situación de dependencia: sin perjuicio de los servicios establecidos en los ámbitos educativo y sanitario, el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia "atenderá las necesidades de ayuda a domicilio y, en su c
aso, prestaciones económicas vinculadas y para c
uidados en el entorno familiar" (disposición adicional decimotercera).
class="Ningnestilodeprrafo">Las niñas y niños menores de 3 años habían sido excluidos del ámbito de aplicación de esta ley en el Anteproyecto, fundamentalmente por razones derivadas de la falta de autonomía que c
aracteriza a todo/a menor de tres años y por la no c
oncurrencia del c
arácter permanente de tal situación de dependencia.
class="Ningnestilodeprrafo">Los c
olectivos c
oncernidos por la realidad de la dependencia y diversos informes (el voto particular del Dictamen del C
onsejo Económico y Social, y el dictamen del C
onsejo de Estado) dieron buena muestra de su disconformidad c
on tal medida.
class="Ningnestilodeprrafo">El principal argumento que aconsejaba la inclusión era la existencia de menores de c
orta edad que, c
omo c
onsecuencia de una enfermedad, accidente, discapacidad o prematuridad, requerirían de c
uidados y atención especiales motivados por la c
arencia de las c
apacidades propias de tal edad[22].
class="Ningnestilodeprrafo">Como vemos, finalmente, se optó por incluirlos, si bien c
on el régimen de protección especial indicado en la disposición adicional decimotercera.
class="Ningnestilodeprrafo">Por último, el artículo 5 de la LAAD c
ontempla la posibilidad de que el Gobierno establezca medidas de protección a favor de los españoles no residentes en España y la fijación, previo acuerdo del C
onsejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, de las c
ondiciones de acceso al Sistema de Atención a la Dependencia de los emigrantes españoles retornados. A la fecha de c
ierre de este informe aún no se ha pronunciado sobre el particular.
class="Ningnestilodeprrafo">[15] LAFUENTE BENACHES, María Mercedes. El reconocimiento de la situación de dependencia por silencio administrativo. Revista general de derecho administrativo 24, 2010.
class="Ningnestilodeprrafo">[16] C
on posterioridad a la fecha de c
ierre de este informe ha sido aprobado el Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia que no entrará en vigor hasta el 18 de febrero de 2012.
class="Ningnestilodeprrafo">[17] C
HARRO BAENA, Pilar en Comentario sistemático de la Ley de la dependencia: Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia y normas autonómicas. C
izur Menor: Aranzadi, 2008. C
olección monografías Aranzadi. Derecho laboral.
class="Ningnestilodeprrafo">[18] ROQUETA BUJ, Remedios et al. La protección de la dependencia: c
omentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. Reformas.
class="Ningnestilodeprrafo">[19] C
AVAS MARTÍNEZ, Faustino y SEMPERE NAVARRO, Antonio V. Ley de dependencia: estudio de la Ley 39/2006, de 14 diciembre, sobre promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. C
izur Menor: Aranzadi, 2007.
class="Ningnestilodeprrafo">[20] ROQUETA BUJ, Remedios et al. La protección de la dependencia: c
omentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. Reformas.
class="Ningnestilodeprrafo">[21] MONTOYA MELGAR, Alfredo et al. La protección de las personas dependientes: c
omentario a la Ley 39/2006, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. C
izur Menor: C
ivitas, 2007.
class="Ningnestilodeprrafo">[22] SEMPERE NAVARRO, Antonio V. et al. C
omentario sistemático de la Ley de la dependencia: Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia y normas autonómicas. C
izur Menor: Aranzadi, 2008. C
olección monografías Aranzadi. Derecho laboral.