2.- LOS SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL PRESTADOS EN RED EN UN C
ONTEXTO LIBERALIZADOR. EL PAPEL DE LAS DEFENSORÍAS DE LA C
IUDADANÍA
I.- Una mirada hacia atrás revela que, hace unas décadas, los SEIG prestados en red (transporte de personas, energía, telefonía, servicios postales) lo eran fundamentalmente c
omo servicio público en sentido subjetivo en régimen de monopolio. Se trataba de actividades vinculadas a grandes redes de infraestructura, c
ontribuyendo a su c
onfiguración c
omo servicio público motivos económicos, estratégicos, económicos e ideológicos; c
ircunstancias que también incidieron en la c
oncreta fórmula de prestación: directamente, a través de personificaciones de Derecho Público o Privado, o mediante c
oncesión.
La titularidad pública c
omo tal no era incompatible c
on la c
onstrucción europea, pues en ese ámbito se mantiene un principio de neutralidad sobre la titularidad de los medios: no se prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros (actual art. 345 TFUE –antiguo art. 295 TCE–). Por otra parte, la permitida titularidad pública no impedía (ni impide) la aplicación de las normas sobre c
ompetencia, debiendo c
alibrarse, c
omo hemos visto, la procedencia de tal aplicación y la intensidad de la misma a la vista de la c
oncreta misión de orden público o interés general.
Sin embargo, se impuso la c
onsideración de que, en general, las obligaciones de servicio público de los aludidos sectores en red no justificaban el monopolio y de que, por tanto, era necesario abrirse a la c
ompetencia (de que no se trataba de un monopolio natural). Y, una vez que se acepta lo anterior, resultaba c
laro que decaía la justificación de la actuación del sector público c
omo titular de un servicio (no c
orrespondía al sector público ser un c
ompetidor más en el mercado de los servicios).
Consecuencia de lo anterior es todo el proceso liberalizador que durante los años ochenta y noventa del pasado siglo se produjo por efecto de la normativa c
omunitaria derivada (reglamentos y directivas) en los sectores en red7; proceso de liberalización que c
onsistió en una privatización de servicios que se venían prestando, a través de diversas fórmulas, c
omo servicio público en sentido subjetivo. Es ya habitual incidir en que tal privatización se enmarcaba ideológicamente en un c
ontexto de desprestigio de lo público, venía impulsada por grandes trasformaciones técnicas, especialmente en el ámbito de las telecomunicaciones, y se c
orrespondía económicamente c
on un gran impulso globalizador. Su justificación se encontraba, se decía, en una mejor asignación de recursos por parte del mercado, en una mayor innovación y en un incremento del nivel de protección de los c
onsumidores.
Se ha discutido sobre la motivación ideológica del proceso de liberalización y ha existido un c
ierto empeño en negarla, c
omo si fuera exclusivamente el resultado de la naturaleza de las c
osas. El asunto, sin embargo, afecta al papel del Estado (aquí se usa la palabra c
omo sinónimo de poderes públicos) y del mercado, y esa es una c
uestión eminentemente ideológica8. C
osa distinta es que también en un c
ontexto liberalizador puedan seguir manteniéndose objetivos de servicio público. Esos objetivos (su existencia, tipo e intensidad) tienen mucho, o todo, de ideológico; c
omo por supuesto también lo tiene el mayor o menor empeño público en su logro y el tipo de intervención y c
ontrol que se establezca para ello.
II.- El proceso liberalizador se ilustra y c
oncreta en el c
aso español c
on una c
ronología que resulta ilustrativa: Ley 16/1987, de Ordenación de los Trasportes Terrestres; Ley 54/1997, del Sector Eléctrico; Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones (derogada por la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones); Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos; Ley 24/1998, de Regulación del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (derogada por la Ley 43/2010, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal). A lo que se ha de añadir la directa liberalización del sector aéreo en 1992 por efecto de diversos Reglamentos c
omunitarios.
La Ley 16/1987, de Ordenación de los Trasportes Terrestres mantiene c
omo servicio público en sentido subjetivo (de titularidad de la Administración) los transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general y el transporte por ferrocarril (arts. 69 y 150). La Ley 43/2010, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (art. 2), obvia la referencia al servicio público incidiendo en la existencia de obligaciones de servicio público respecto de los servicios incluidos en el servicio postal universal, pero encomienda el mismo por 15 años a la Sociedad Estatal C
orreos y Telégrafos (disposición adicional primera). Y la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones (arts. 2 y 4) reserva al Estado los servicios de telecomunicaciones para la defensa nacional y la protección c
ivil. Pero, al margen de lo anterior, en los arriba mencionados servicios en red, el servicio público ha pasado a ser, c
omo gráficamente se ha dicho, una técnica c
repuscular9. Se incide ahora en la c
aracterización de servicios de interés general o de interés económico general y en la existencia de obligaciones de servicio público, pero la titularidad es privada y el que se trate de sectores intensamente regulados no modifica ese extremo, c
omo veremos muy relevante, de c
ara de determinar las posibilidades de actuación de las defensorías de la c
iudadanía.
III.- La liberalización ha supuesto privatización y apertura a la c
ompetencia, pero no desregulación, porque se trata de sectores intensamente regulados. Regulación que puede afectar a diferentes ámbitos (la definición de lo que en ese ámbito se c
onsidera servicio universal10, decisiones sobre el número de actores en el mercado, segmentación de actividades –un ejemplo de ello es el sector eléctrico–, reconocimiento o no de situaciones de monopolio –derechos en exclusiva c
omo ocurre c
on el transporte y distribución de la energía eléctrica–, procedencia o no de autorizaciones para desarrollar la actividad, precios, etc.), y que diseña un panorama de c
ontrol en el que juegan un papel relevante las denominadas autoridades reguladoras11: significadamente, y en el ámbito al que nos venimos refiriendo, la C
omisión Nacional de Energía12 y la C
omisión del Mercado de las Telecomunicaciones13.
Desde un punto de vista del mercado y de protección de los c
onsumidores, el control administrativo de los operadores privados que actúan en sectores económicos de infraestructura de red parte de que se trata de servicios que se han de prestar c
on c
ontinuidad, regularidad, universalidad, respetando la igualdad de acceso y adecuándose al progreso técnico; y de que la c
ompetencia no diseña por sí misma el panorama deseable en ámbitos esenciales en los que existe peligro de acuerdos anticompetenciales y es un riesgo real el abuso de la asimetría de información existente entre los prestadores y los usuarios. Sin olvidar que puede estar en juego la seguridad y que en ocasiones el papel público será precisamente el de fomentar la c
ompetencia promoviendo la participación en la prestación del servicio, pues se trata de actividades selectivas que requieren c
onsiderable infraestructura y entrañan gran c
omplejidad técnica y organizativa.
IV.- El c
asi total alejamiento de los SEIG del servicio público en sentido subjetivo, ha limitado de modo drástico las posibilidades de incidencia de las defensorías de la c
iudadanía. Y es que la vinculación conceptual entre defensorías y actuaciones u omisiones de las Administraciones Públicas y, todo lo más, de quienes gestionen servicios públicos en sentido subjetivo, es un obstáculo de primer orden. Por supuesto que, siempre que se trate de su ámbito territorial de c
ompetencia, se podría incidir sobre autoridades públicas (y no solo sobre las propiamente reguladoras), pero no sobre los titulares/prestadores del servicio. Estos son particulares que gestionan un servicio de titularidad privada.
Examinemos para ilustrar lo dicho dos leyes, la primera la Ley del Parlamento Vasco 3/1985 por la que se c
rea y regula la institución del Ararteko, y la segunda, la Ley del Parlamento de C
ataluña 24/2009 del Síndic de Greuges. Son, además, dos c
uerpos legales muy distanciados en el tiempo. En el c
aso vasco todavía no se había producido el proceso de privatización, pero en el c
atalán semejante proceso había c
ulminado.
En el art. 9.1 Ley vasca 3/1985, c
uando se delimita el ámbito de actuación de la institución del Ararteko, se señala que sus poderes de investigación se extenderán, además de a la totalidad de la Administración autonómica, de los Territorios Históricos y Local a los servicios gestionados por personas físicas o jurídicas mediante c
oncesión administrativa y, en general, a c
ualquier organismo o entidad, persona jurídica o privada, que actúe un servicio público estando sometida, al tiempo, a algún tipo de c
ontrol o tutela administrativa en todo lo que afecte a las materias en que el Estatuto de Autonomía otorga c
ompetencias a la C
omunidad Autónoma.
Como se ve, la c
ompetencia del Ararteko se extiende también respecto de servicios gestionados por particulares pero siempre que actúen servicios públicos. Es c
ierto que la opinión que aquí se mantiene pasa por entender que los servicios públicos a los que se alude en el precepto lo son sentido subjetivo (titularidad pública) y que podría defenderse otro parecer invocando una c
oncepción de servicio público en sentido objetivo o funcional en c
onsonancia c
on la idea de que se trata de prestaciones básicas y esenciales que deben garantizarse en determinadas c
ondiciones (generalidad, regularidad, c
ontinuidad, igualdad y nivel de c
alidad y seguridad) a la c
iudadanía. Ello entronca c
on un histórico debate sobre la noción de servicio público14 (y la eventual trascendencia de las posibles c
oncepciones), pero estimo que resulta c
laro que en el c
ontexto de la ley (y de la figura de la defensoría) la interpretación que procede es la de que se trata de servicios de titularidad pública; es, por otra parte, y c
omo veremos después, la única c
oncepción que permite una delimitación del ámbito de actuación de la institución.
En el art. 26 de la Ley c
atalana 24/2009 se somete a la supervisión del Síndic de Greuges la actividad de las empresas privadas que gestionen servicios públicos o lleven a c
abo, mediante c
oncierto o c
oncesión, actividades de interés general o universal o actividades equivalentes. La redacción del precepto podría, en una primera lectura, hacer pensar que se abre la mano en el ámbito de actuación del Síndic y que ello incide en el tema que nos ocupa. Pero c
omo veremos a c
ontinuación, c
reo que, aunque parecen haberse realizado esfuerzos en tal sentido, finalmente no es así.
En el inciso empresas privadas que gestionen servicios públicos c
abe la gestión de servicios públicos a través de personificaciones de Derecho Privado, pero c
iertamente la expresión también permite abarcar a los c
oncesionarios y determinados sujetos c
oncertados (se trata de servicios públicos en sentido subjetivo –no es necesario su invocación para entenderlo así, pero el art. 4 c
también parece venir a partir de semejante c
onsideración–, luego los sujetos c
oncertados habrían de serlo en el tipo de c
oncierto en el que la titularidad del servicio es pública –que es lo que ocurre en la sanidad–). Es verdad que los c
oncesionarios y sujetos c
oncertados se mencionan a c
ontinuación c
onectados no a los servicios públicos sino a actividades de interés general o universal o actividades equivalentes. Pero la c
oncesión requiere que se trate de un servicio de titularidad pública, de manera que poco añade la vinculación a las mencionadas actividades. En realidad, la fórmula solo tiene sentido para los c
onciertos respecto de servicios que no son de titularidad pública, que es lo que ocurre c
on los c
onciertos educativos; de manera que realmente la ampliación solo se produciría en este ámbito: el tenor de la norma ampararía que el Síndic de Greuges pueda supervisar las actividades de los c
entros educativos privados c
oncertados.
Es c
ierto que la referencia a actividades de interés general o universal o actividades equivalentes, en las que sin duda c
abrían los SIEG, puede hacer pensar en una ampliación del ámbito de actuación de la defensoría en tal ámbito. Pero en la norma la c
ompetencia se establece respecto de c
oncesionarios y sujetos c
oncertados (y ya hemos dicho que la mención es inútil tanto respecto de los c
oncesionarios c
omo de los sujetos c
oncertados en el c
oncierto sanitario), no respecto de c
ualquier sujeto que preste un SIEG. No parece, por otra parte, que se trate de un desliz técnico y que se haya restringido involuntariamente un ámbito querido; seguramente se han tenido muy en c
uenta las limitaciones institucionales de la propia figura de la defensoría. Es verdad, en fin, que en el ya aludido art. 4 c
) se señala entre las c
ompetencias del Síndic la de velar porque las administraciones garanticen el derecho a acceder en c
ondiciones de igualdad a los servicios públicos y a los servicios económicos de interés general, pero se trata de incidir sobre las Administraciones (y, entre ellas, en las Administraciones reguladoras).
El proceso de privatización, por tanto, ha limitado drásticamente las posibilidades de incidencia de las defensorías de la c
iudadanía en los prestadores de servicios que son de interés económico general pero que han dejado de ser de titularidad pública. C
omo ya se ha dicho, tales posibilidades de incidencia se limitan a las autoridades públicas (a las reguladoras, pero no solo a las mismas, c
omo se refleja en el varias veces mencionado art. 4 c
de la Ley c
atalana 24/2009). Semejante resultado puede, y además justificadamente, producir insatisfacción e impotencia tanto a las defensorías c
omo a la propia c
iudadanía, pero no resulta fácil esbozar un c
riterio que permita ir más allá en la intervención, y el c
aso c
atalán c
onstituye un buen ejemplo de ello. Para hacerlo habría que trascender la actual c
oncepción de la institución y diseñar otra c
uyos perfiles, c
omo se razona a c
ontinuación, no resultarían fáciles de definir.
Es c
ierto que la actuación de las defensorías no se limita a las Administraciones públicas ni a las personificaciones de Derecho Privado o Público a que la tales Administraciones recurren. Los c
oncesionarios de servicios públicos, o los que bajo la fórmula de c
oncierto prestan servicios de titularidad pública, son sujetos particulares ajenos a la Administración, y, sin embargo, respecto de ellos se extiende la actuación de las defensorías (no hace falta que así se diga expresamente pues ello se deriva de un tenor c
omo el del art. 9.1 Ley vasca 3/1985: cualquier organismo o entidad, persona jurídica o privada, que actúe un servicio público estando sometida, al tiempo, a algún tipo de c
ontrol o tutela administrativa). Y, c
omo hemos señalado, en el c
aso c
atalán la actuación del Síndic podría extenderse a un sujeto particular, el prestador c
oncertado de enseñanza, que presta un servicio que no es de titularidad pública. De modo que ambos c
asos podrían presentarse c
omo ejemplo de que, en la propia c
oncepción de la figura de la defensoría, se trasciende a la Administración. Pero, aceptando que ello sea así, ¿cuál sería el c
riterio de delimitación?
Tradicionalmente el c
riterio para definir y delimitar el ámbito de actuación de las defensorías ha sido la titularidad pública del servicio (el c
oncesionario o el prestador c
oncertado de sanidad lo son respecto de un servicio público en sentido subjetivo). La legislación c
atalana permite incluir el c
oncierto educativo, pero se trata de un sector especial, el de la enseñanza, en el que una parte importante del servicio se presta desde la titularidad pública. No se pretende c
on lo dicho minimizar la trascendencia c
onceptual de la brecha abierta en C
ataluña (que ya hemos dicho no afecta a los SIEG), sino circunscribir la excepción y apuntar las dificultades de delimitación si se avanzara en esa línea de desvinculación del servicio público en sentido subjetivo. Fórmulas c
omo actividades de interés general o universal o actividades equivalentes no lo logran. Y no se piense que la fórmula mágica sería el uso de la expresión servicios de interés general incluso vinculándola a una declaración de tal c
arácter por parte de los poderes públicos. Semejante declaración a menudo se realiza a nivel normativo respecto de los servicios en red a los que nos venimos refiriendo, pero realmente no es imprescindible para que, llegado el c
aso en que tal c
ircunstancia fuera relevante –recuérdense las normas sobre c
ompetencia–, un servicio pudiera ser c
onsiderado c
omo tal. Por otra parte, es c
laro que la c
onfiguración pretérita (titularidad pública en el pasado), y una suerte de reproche a la privatización, no puede erigirse en c
riterio delimitador.
class="TXTnotapiepagok">8 Sobre el debate y posiciones al respecto puede c
onsultarse, SENDÍN GARCÍA, M.A. Hacia un servicio público europeo, ob. c
it., y BEL I QUERALT, G. Privatización, desregulación y ¿competencia?, C
ivitas, Madrid, 1996.
class="TXTnotapiepagok">9 El abandono del servicio público se sienta expresamente en las Exposición de Motivos de las Leyes 54/1997, del Sector Eléctrico (“Sin embargo, a diferencia de regulaciones anteriores, la presente Ley se asienta en el c
onvencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su c
alidad y su c
oste no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone. No se c
onsidera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento...”) y 34/1998, del Sector de Hidrocarburos: Se suprime en el sector del gas la c
onsideración de servicio público. Se estima que el c
onjunto de las actividades reguladas en esta Ley no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo.
class="TXTnotapiepagok">10 Véase, c
omo ejemplo, el art. 22 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones: 1. Se entiende por servicio universal el c
onjunto definido de servicios c
uya prestación se garantiza para todos los usuarios finales c
on independencia de su localización geográfica, c
on una c
alidad determinada y a un precio asequible. Bajo el mencionado c
oncepto de servicio universal se deberá garantizar, en los términos y c
ondiciones que reglamentariamente se determinen por el Gobierno, que: a. Todos los usuarios finales puedan obtener una c
onexión a la red pública de c
omunicaciones electrónicas desde una ubicación fija siempre que sus solicitudes se c
onsideren razonables en los términos que reglamentariamente se determinen. La c
onexión debe permitir realizar c
omunicaciones de voz, fax y datos, a velocidad suficiente para acceder de forma funcional a Internet. La c
onexión a la red pública de c
omunicaciones c
on c
apacidad de acceso funcional a Internet deberá permitir c
omunicaciones de datos en banda ancha a una velocidad en sentido descendente de 1Mbit por segundo. El Gobierno podrá actualizar esta velocidad de acuerdo c
on la evolución social, económica y tecnológica, teniendo en c
uenta los servicios utilizados por la mayoría de los usuarios. b. Se satisfagan todas las solicitudes razonables de prestación de un servicio telefónico disponible al público a través de la c
onexión a que se refiere el párrafo anterior, que permitan efectuar y recibir llamadas nacionales e internacionales. c
. Se ponga a disposición de los abonados al servicio telefónico disponible al público una guía general de números de abonados, ya sea impresa o electrónica, o ambas, que se actualice, c
omo mínimo, una vez al año. Asimismo, que se ponga a disposición de todos los usuarios finales de dicho servicio, incluidos los usuarios de teléfonos públicos de pago, al menos un servicio de información general sobre números de abonados. Todos los abonados al servicio telefónico disponible al público tendrán derecho a figurar en la mencionada guía general, sin perjuicio, en todo c
aso, del respeto a las normas que regulen la protección de los datos personales y el derecho a la intimidad. d. Exista una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago u otros puntos de acceso público a la telefonía vocal en todo el territorio nacional, que satisfaga razonablemente las necesidades de los usuarios finales, en c
obertura geográfica, en número de aparatos u otros puntos de acceso, accesibilidad de estos teléfonos por los usuarios c
on discapacidades y c
alidad de los servicios y, que sea posible efectuar gratuitamente llamadas de emergencia desde los teléfonos públicos de pago sin tener que utilizar ninguna forma de pago, utilizando el número único de llamadas de emergencia 112 y otros números de emergencia españoles. e. Los usuarios finales c
on discapacidad tengan acceso a los servicios incluidos en los párrafos b), c
) y d) de este apartado, a un nivel equivalente al que disfrutan otros usuarios finales. f. Se ofrezcan a los c
onsumidores que sean personas físicas, de acuerdo c
on c
ondiciones transparentes, públicas y no discriminatorias, opciones o paquetes de tarifas que difieran de las aplicadas en c
ondiciones normales de explotación c
omercial c
on objeto de garantizar, en particular, que las personas c
on necesidades sociales especiales puedan tener acceso a la red y a los servicios que c
omponen el c
oncepto de servicio universal. C
on el mismo objeto podrán aplicarse, c
uando proceda, limitaciones de precios, tarifas c
omunes, equiparación geográfica u otros regímenes similares a las prestaciones incluidas en este artículo. Véase el desarrollo reglamentario en los arts. 27 y ss. Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las c
ondiciones para la prestación de servicios de c
omunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios al respecto; también, art. 4 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la c
arta de derechos del usuario de los servicios de c
omunicaciones electrónicas.
class="TXTnotapiepagok">11 Vid. VÍRGALA FORURIA, E.: “Constitución española, servicios de interés general y c
omisiones reguladoras”, en Estudios sobre la C
onstitución española (Homenaje al profesor Jordi Solé Tura), II, C
ortes Generales, Madrid, 2008, pp. 1.485 y ss.
class="TXTnotapiepagok">12 http://www.cne.es/cne/Home.
class="TXTnotapiepagok">13 http://www.cmt.es/.
class="TXTnotapiepagok">14 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. “Del servicio público a la liberalización, desde 1950 hasta hoy”, Revista de Administración Pública, 150, 1999, pp. 57 y ss.; PAREJO ALFONSO, L. “Servicios públicos y servicios de interés general: la renovada utilidad de los primeros”, Revista de Derecho de la Unión Europea, 7, 2004, pp. 51 y ss. (disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2544/20.pdf); FERNÁNDEZ FARRERES, G. “El c
oncepto de servicio público y su funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economía”, Justicia Administrativa, 18, 2003, pp. 7 y ss. (disponible en http://www.lexnova.es/Pub_ln/indices_ln/rja_articulo_doctrinal.pdf); MALARET I GARCÍA, E. “Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los c
iudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del c
ontexto”, RAP, 145, 1998, pp.49 y ss.