1.- LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL2
I.- La expresión servicios de interés general (SIG) remite de un modo intuitivo al ámbito de prestaciones básicas y esenciales para la c
iudadanía. Aunque posiblemente se lograría un amplio c
onsenso en la enumeración de muchas de esas actividades y prestaciones, resultaría francamente c
omprometida la realización de una lista c
errada. En realidad, muchas necesidades c
onsideradas básicas en nuestra sociedad (lo que supone situarse históricamente en un determinado c
ontexto económico y social) se satisfacen en un mercado privado naturalmente abierto a la c
ompetencia. En otros c
asos, sin embargo, el papel de lo público c
omo proveedor o al menos titular de un servicio ha estado más presente. En determinados supuestos esa presencia c
ontinúa; en otros se ha producido una privatización, entendiendo por tal la desaparición de la titularidad pública.
Lo anterior no c
onstituye sino un apunte telegráfico para introducir varias ideas que, en el tema que nos ocupa, c
onviene no perder de vista:
1. Más allá de lo que los términos evoquen, los servicios de interés general no son (no tienen porqué ser, pues pueden serlo o no) servicios públicos en un sentido subjetivo (aquellos de los que es titular una Administración Pública).
2. El origen de la expresión se ubica en el Derecho originario europeo (el Derecho de los Tratados) de c
ara a posibilitar la eventual modulación o excepción de las normas sobre c
ompetencia.
En realidad, la primera vez que se habla de servicios de interés general la referencia se realiza a servicios económicos de interés general (SEIG). Así ocurrió en el art. 90.2 del Tratado Fundacional de la C
EU (cuyo tenor fue después el del art. 86.2 del Tratado C
onstitutivo de la C
E y en la actualidad el del art. 106.2 del Tratado Fundacional UE, en el que la alusión a la Comunidad se sustituye por la Unión):“Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el c
arácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre c
ompetencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el c
umplimiento de la misión específica a ellas c
onfiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea c
ontraria al interés de la C
omunidad“.
Las normas sobre c
ompetencia protegen la rivalidad en el mercado y por tanto tienden a la restricción de prácticas c
oncertadas, de abuso de posición dominante y de ayudas públicas. A esas normas quedan sujetas también las empresas que gestionen servicios de interés económico general a no ser que esa sujeción impida el c
umplimiento del objetivo, finalidad o misión de relevancia general. Es por eso por lo que, en relación c
on los SEIG, se habla de misión de servicio público. Y, no existiendo definición legal de los mismos, se entiende por tales servicios las actividades que se realizan en el mercado y que llevan aparejadas obligaciones específicas de servicio público (obligaciones impuestas por los poderes públicos –modo de prestar el servicio, ámbito territorial, tarifas, etc.– al proveedor del servicio c
on el fin de garantizar la c
onsecución de c
iertos objetivos de interés general)3. Es c
laro que lo que subyace en la idea de obligaciones de servicio público es que se trata de proporcionar prestaciones esenciales que deben estar al alcance (objetiva y económicamente) de los c
iudadanos c
on unos determinados niveles de c
alidad.
Es a los Estados a quienes c
orresponde la determinación de qué servicios son de interés (económico) general –aunque no es necesario que los denominen así– y a las instituciones c
omunitarias les c
ompete decidir sobre la justificación de la restricciones de la c
ompetencia (sobre si la misión lo justifica). La trascendencia, por tanto y c
omo ya se ha dicho, de c
alificar una actividad c
omo servicio económico de interés general tiene que ver c
on la aplicación de las limitaciones derivadas del Derecho de la c
ompetencia. De hecho, hay una prolífica jurisprudencia del Tribunal Europeo dirimiendo c
onflictos relacionados básicamente c
on la legitimidad de ayudas y facilidades públicas a servicios c
onsiderados por los Estados c
omo de interés general4. Por otra parte, se han ido señalando límites económicos debajo de los c
uales no se aplicarían los c
ontroles.
La que analizamos es, por tanto, una fórmula de c
ompromiso que no prejuzga ni la titularidad del servicio ni, y ya se ha señalado, su posible relación c
on el servicio público en sentido subjetivo. C
omo luego veremos, en diversas leyes españolas se habla de servicios de interés general, pero a ello no se vincula necesariamente una c
onfiguración sobre la titularidad (pública o no) del servicio.
II.- Aunque esta ponencia se sitúa en el marco de servicios económicos de interés general, y específicamente de los que se prestan en red, no estará de más en estas líneas introductorias incidir en que en la c
ategoría servicios de interés general también se incluyen los denominados servicios sociales de interés general. A los mismos también les c
orresponde el rasgo de sumisión a obligaciones de servicio público, pero no resultarían afectados por las normas sobre c
ompetencia pues la aplicación de las mismas no procedería por principio5. De ahí la relevancia de la distinción entre un servicio de interés económico general y uno de interés social general, y la preocupación desde los Estados por que muchos servicios sean c
alificados c
omo tal. Entre los c
riterios de distinción que suelen aportarse destacan el de c
ohesión social y solidaridad versus eficiencia económica (modalizado por la misión de servicio público) y el de financiación por presupuestos públicos versus pago por los usuarios. Pero se trata de una distinción lábil y fluida, y una misma actividad puede, dependiendo de su c
onfiguración, tener c
omo prevalente un perfil u otro6.
Aunque la c
onsideración c
omo servicio social de interés general tampoco prejuzga la titularidad del servicio ni su relación c
on el servicio público en sentido subjetivo, suele tratarse de actividades que, de ordinario, son de titularidad pública, independientemente de que se presten o no directamente por la Administración.
2 Sobre los extremos a los que se alude en este epígrafe es de gran utilidad la c
onsulta de la Guía elaborada por la C
omisión Europea relativa a la aplicación de los servicios de interés económico general y, en particular, a los servicios sociales de interés general, de las normas de la Unión Europea en materia de ayudas estatales, de c
ontratos públicos y de Mercado Interior (2010), http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/guide_eu_rules_procurement_es.pdf.
como ejemplo, lo que se establece en el art. 20 de la Ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenación del Transporte Terrestre: 1. La Administración,
cuando existan motivos sociales que lo justifiquen, podrá imponer a las empresas titulares de servicios regulares de viajeros obligaciones de servicio público, entendiéndose por tales, aquéllas que la empresa no asumiría, o no lo haría en la misma medida y
condiciones, si
considerase exclusivamente su propio interés
comercial. 2.
Cuando se realice la imposición de obligaciones de servicio público, ya
consistan las mismas en reducciones o bonificaciones tarifarias, o en la prestación de servicios o realización de actividades económicamente no justificados, la Administración vendrá obligada a
compensar a las empresas del
coste de la obligación, a no ser que la misma venga impuesta expresamente en el título habilitante
con el
carácter de no indemnizable
con
cargo a aportaciones económicas distintas de las tarifarias.
class="TXTnotapiepagok">5 Luego se volverá a incidir en ello, pero el art. 2 del Protocolo nº 26, anexo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea recoge esta idea c
uando señala que las disposiciones de los Tratados no afectarán en modo alguno a la c
ompetencia de los Estados miembros para prestar, encargar y organizar servicios de interés general que no tengan c
arácter económico.