La inclusión y la c
ohesión sociales: Una visión en c
lave de efectividad de derechos humanos
LUIS JIMENA QUESADA
Presidente del C
omité Europeo de Derechos Sociales y c
atedrático de Derecho C
onstitucional de la Universidad de Valencia
I. PREMISAS PARA UNAS POLÍTICAS PÚBLICAS C
OHERENTES: UN ENFOQUE INTEGRADO Y EN C
LAVE DE DERECHOS HUMANOS
La c
risis económica y financiera mundial de los últimos años nos ha hecho reparar, y tal vez sensibilizarnos en mayor medida, c
on el problema de la pobreza y la exclusión social, también en el c
onocido mundo occidental y desarrollado. La necesaria, por justa y solidaria, política pública de c
ooperación al desarrollo c
on el “tercer mundo” (que se articula a través de la adopción de medidas tanto a escala estatal c
omo autonómica) es c
ompatible c
on las políticas públicas nacionales en pro de la inclusión y la c
ohesión sociales a favor del “cuarto mundo” (personas pobres y excluidas del mundo desarrollado). Es más, la c
risis actual nos debe hacer ver que la noción de “cuarto mundo” tiene que dejar de c
oncebirse c
omo un mero eufemismo, para ser percibida c
omo una realidad acuciante, susceptible de tratamiento jurídico, y no simplemente político. Precisamente ese enfoque jurídico (que obviamente requiere asimismo una c
omplementaria aproximación política) ocupa la parte c
entral de la exposición (apartado II, infra).
Así pues, existe un problema, real, que arranca del enfoque empleado para acometer la inclusión y la c
ohesión sociales, empezando por el discurso y el lenguaje utilizados. Estamos excesivamente acostumbrados a enfocar la inclusión y la c
ohesión sociales en c
lave sectorial y territorial, política y económica, sin preocuparnos por los mecanismos jurídicos de protección de derechos humanos frente a situaciones de pobreza y exclusión social. Se elaboran y adoptan medidas internas de alto rango normativo c
on gran impacto mediático y propaganda política, pero c
on bajo perfil y pobre efectividad en términos de articulación jurídica y de c
ultura de derechos humanos: a título de ejemplo: ¿hemos pensado en acompañar la reforma del art. 135 de la C
onstitución española de otras medidas de inspiración-imposición europea que no c
onciban la estabilidad económica c
omo un fin en sí misma, sino c
omo medio para la satisfacción de derechos sociales? ¿Hemos reflexionado en el ámbito autonómico sobre la posibilidad de acompañar las últimas reformas estatutarias (a partir de 2006), por ejemplo en materia de vivienda e inclusión social, de exigencias a los poderes c
entrales, no solo de financiación para asegurar aspiraciones descentralizadoras c
omo fines en sí mismas, sino de mayores c
ompromisos europeos sobre derechos sociales que c
omporten justamente ese soporte financiero? ¿Somos c
onsecuentes los agentes sociales y las organizaciones de la sociedad c
ivil c
uando no incluimos la asunción de esos mismos c
ompromisos en el discurso transnacional? ¿Nos c
reemos el propio discurso político, ya ni siquiera jurídico relacionado c
on los derechos humanos, sobre inclusión social y vivienda, c
uando establecemos un Ministerio de Igualdad o un Ministerio de Vivienda y los suprimimos como si nada? ¿Somos c
oherentes los operadores jurídicos y académicos c
uando, en ese mismo terreno de la inclusión social y la vivienda, seguimos acomodados en el lenguaje de la caridad c
omo virtud en lugar de los derechos humanos c
omo exigencia jurídica?
En este escenario, hemos asumido c
on naturalidad los males de la globalización económica y de las políticas públicas ineficientes sin prestar atención a los posibles beneficios de un Derecho global y de una protección jurídica multinivel de los derechos humanos. Nos encontramos c
on una (ir)responsabilidad económica y política diluida (la c
ulpa es del sistema y, por tanto, nos empecinamos en salvar el sistema), sin que aparentemente nadie deba asumir una c
oncreta responsabilidad jurídica. Efectivamente, la implementación de políticas públicas debe ir de la mano de la efectividad jurídica de los derechos c
orrespondientes, para evitar la impresión c
iudadana según la c
ual debemos resignarnos a asumir despilfarro económico, irresponsabilidad jurídica e inexigibilidad jurídica.
Desde instancias políticas europeas (tanto UE c
omo C
onsejo de Europa) se ha lanzado el discurso de que la c
risis económica no debe c
omportar una reducción de la protección de los derechos sociales89: lo c
ual es lógico, pues el argumento de que solo tales derecho tienen c
oste económico se ha revelado falaz y está c
laramente superado (¿cuánto c
uesta una c
ampaña electoral para financiar el derecho de voto, o el garantizar la tutela judicial en c
asos de asistencia jurídica gratuita?). Sin embargo, desde esas mismas instancias se pone más el acento en el acometimiento de adicionales estrategias o actuaciones económicas y programáticas (como la Estrategia Europa 2020 en la UE) que en el favorecimiento de la asunción de mayores obligaciones o c
ompromisos jurídicos (como la C
arta Social Europea revisada de 1996).
Ahora bien, es c
ierto que los derechos sociales no deben verse menoscabados en su defensa, pues ello es tanto c
omo aceptar que las normas jurídicas (que los reconocen) sean vulneradas. Los recursos económicos existen y las prioridades políticas deben ser c
onsistentes c
on la sostenibilidad y la salvaguarda jurídica de los derechos sociales90. Ello no obstante, el prevalente discurso exclusiva y excluyentemente económico-político acaba empobreciendo el lenguaje jurídico y la c
ultura de defensa de los derechos humanos. Estamos aquejados, incluso y esto es más grave, los actores jurídicos (y no digamos, entonces, la c
iudadanía) de un lamentable déficit de c
onocimiento sobre los instrumentos jurídicos (internacionales y nacionales) y su alcance en materia de inclusión social: ¿acaso se c
onoce en España la llamada jurisprudencia del C
omité Europeo de Derechos Sociales que hace de la C
arta Social Europea (incluso de la de 1961) un instrumento vivo y efectivo, más que un mero instrumento internacional c
itado ad abundantiam o c
omo simple aderezo estético-cosmético por las jurisdicciones internas? ¿Estamos gastando las mismas energías en salvar el sistema bancario que en hacer viables jurídicamente institutos c
omo la dación en pago c
omo medio liberatorio definitivo de la deuda en el ámbito de la vivienda, en lugar de articularla al albur de la simple voluntariedad mediante medidas normativas extraordinarias c
omo el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos?91 ¿Somos c
onscientes de que las medidas, estatales o autonómicas, tendentes a c
ombatir la pobreza y la exclusión social, ya se trate de prestaciones de desempleo ya de rentas mínimas de c
iudadanía, son trasunto de derechos humanos y no sencillos objetos sometidos a aleatorios intereses partidistas o electorales?
Y aún c
abe perfilar el enfoque integrado y en c
lave de derechos humanos de las políticas públicas en pro de la inclusión y la c
ohesión sociales c
on los siguientes elementos, antes de pasar a analizar las bases normativas y los desarrollos jurisprudenciales:
– Esas políticas públicas no c
abe reconducirlas sesgadamente a la débil rúbrica de los principios rectores de la política social y económica c
omo guía de la acción política, sino de manera c
onexa y más incisiva a la noción de derechos sociales y obligaciones jurídicas positivas en c
uya puesta en práctica efectiva deben tenerse presentes las c
láusulas de apertura a los tratados internacionales sobre derechos humanos (arts. 10.2 y 93 a 96 de la C
onstitución).
– La exclusión social se manifiesta básicamente en el inaccesible ejercicio de la c
ondición plena de c
iudadanía, es decir, en el disfrute de los derechos no solo económicos, sociales y c
ulturales, sino asimismo c
iviles y políticos; de ahí la c
onexión de esta temática c
on el derecho de voto y c
on la participación c
iudadana en un sentido más amplio.
– Por ello, la lucha c
ontra la exclusión social va a la par de la lucha c
ontra una situación social precaria, c
ontra la pobreza92. Así, la c
orrelativa inclusión social va asociada, y más en el c
ontexto de la c
risis actual y la alarmante situación de desempleo, al acceso a un puesto de trabajo (con un nivel de remuneración equitativo y decente) y, en su defecto, a prestaciones sociales suficientes (asistencia social –subsidios de desempleo, rentas mínimas de c
iudadanía–); o al acceso y disfrute de una vivienda digna. Y, en el plano subjetivo, no se olvide que la exclusión social va ligada a situaciones de discriminación (raza y etnia, nacionalidad, sexo, discapacidad), muchas veces múltiple.
89 En el C
onsejo de Europa, Resolución nº 1651 adoptada por la Asamblea Parlamentaria el 29 de noviembre de 2009 sobre las c
onsecuencias de la c
risis financiera mundial; en la Unión Europea, Informe c
onjunto de la C
omisión y del C
onsejo sobre protección social e inclusión social de 5 de marzo de 2009.
90 Vid. JIMENA QUESADA, L.: “La factibilidad de los derechos sociales en Europea: debate actual y perspectivas”, Estudios de Economía Aplicada, vol. 27-3, octubre-diciembre 2009, pp. 743-766.
91 La actual Defensora del Pueblo de España se ha hecho eco de esta difícil situación de los deudores hipotecarios sin recursos en su reciente informe Crisis económica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo, Madrid, Defensor del Pueblo (Informes, Estudios y Documentos), 2012. En los anexos se incluyen algunas resoluciones de órganos jurisdiccionales españoles que han dado por buena la dación en pago c
omo medio liberatorio definitivo de la deuda, o han afrontado asimismo la problemática de las hipotecas c
on c
láusulas de suelo, o los productos de permuta financiera (swaps, c
lip, stockpyme…). Al respecto, ha apuntado ALVAREZ ROYO-VILLANOVA, S.: “De nuevo en apoyo del deudor hipotecario. El RDL 6/2012 y su C
ódigo de Buenas Prácticas”, El Notario del Siglo XXI, nº 42, abril-marzo 2012, p. 42: “El c
reciente número de ejecuciones hipotecarias que afectan a familias que no pueden hacer frente al préstamo hipotecario de su vivienda es una de las c
uestiones socio económicas más preocupantes de la actualidad. Así lo entienden no solo los indignados y las diversas plataformas de afectados, sino también la defensora del pueblo en un reciente y extenso informe”.
92 Sobre el particular existen algunos indicadores a nivel mundial (p.e., según el Banco Mundial, extrema pobreza se padece c
on un salario diario máximo de 1$ y pobreza c
on 2$) y europeo (p.e., EUROSTAT c
onsidera pobreza si el salario es inferior al 60% de la renta media del país en que se reside): véase YOTOPOULOS-MARGANGOPOULOS, A.: “Rapport introductif”, en el c
olectivo La pauvreté, un défi pour les droits de l’homme (dir. E. DECAUX y A. YOTOPOULOS-MARGANGOPOULOS), Paris, Pedone, 2009, pp. 15-24.
II. BASES NORMATIVAS Y DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES: UNA MIRADA DESDE EUROPA
Cuando ponemos la mirada en los parámetros europeos en materia de derechos humanos, tenemos tendencia a fijar inmediatamente la mirada, sea c
ual sea el ámbito al que nos pretendamos acercar, en el C
onvenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (TEDH), c
onfiando en hallar en aquel y en esta la solución. En c
ambio, y pese al principio de indivisibilidad (resaltado por el TEDH en el famoso c
aso Airey c
. Irlanda de 9 de octubre de 1979 al enfatizar las “prolongaciones” o “implicaciones” socio-económicas de los derechos c
ívico-políticos), ni el C
EDH fue c
oncebido c
omo un instrumento de derechos sociales ni el TEDH c
omo una jurisprudencia europea de derechos sociales, pese a unos remarcables apuntes jurisprudenciales de c
arácter social c
on apoyo en distintas disposiciones del texto c
onvencional y sus Protocolos94.
Desde esta perspectiva, a pesar de algunas incursiones apreciables en el c
ampo de la inclusión social en supuestos relacionados c
on la protección de algunas minorías (especialmente, de etnia gitana95), el TEDH se ha mostrado más c
omedido al enfrentarse c
on situaciones atinentes a personas c
on discapacidad, y más c
ircunspecto al afrontar situaciones de gran pobreza o precariedad: en c
uanto a las personas c
on discapacidad, en la STEDH Botta c
. Italia de 24 de febrero de 1998 se rechazó utilizar de manera extensiva la protección del derecho a la vida privada (art. 8 C
EDH) para reconocer el estatuto de plena c
iudadanía a una persona que deseaba poder acceder a la playa lejos de su residencia habitual durante las vacaciones, trasladando la c
uestión al ámbito material del art. 15 de la C
arta Social Europea (CSE); en la decisión de inadmisibilidad dictada en el c
aso Molka c
. Polonia de 11 de abril de 200696, el TEDH c
onsideró manifiestamente infundada bajo el ángulo del art. 8 C
EDH la pretensión del demandante (en silla de ruedas) de acceder a la c
abina para votar. En lo que atañe a las situaciones de precariedad, si bien ha habido aportaciones interesantes, el TEDH ya tuvo ocasión de rechazar la c
onsideración de la gran pobreza sufrida por una persona c
omo trato inhumano o degradante (art. 3 C
EDH) en la decisión de inadmisibilidad de 9 de mayo de 1990 en el c
aso Volsem c
. Bélgica; mientras que en la decisión de inadmisibilidad de 23 de abril de 2002 dictada en el c
aso Larioshina c
. Rusia, si bien el TEDH sostuvo que el montante de las pensiones y otras prestaciones sociales podía ser analizada bajo el ángulo del art. 3 C
EDH, no c
onsideró que las c
ircunstancias de la demandante (que percibía unos 25 euros al mes, o sea, en torno a un euro diario) alcanzaran el nivel mínimo de gravedad o severidad exigido por el C
EDH97.
Dicho lo anterior, y pese a que el TEDH sea el buque insignia del C
onsejo de Europa, no c
onviene tampoco exagerar el impacto de su jurisprudencia en el terreno social, puesto que si bien en algunos c
asos puede dictar sentencias sobre recursos individuales c
on efectos generales y el Protocolo nº 12 podría c
omportar una incursión jurisprudencial c
onstructiva y audaz sobre derechos sociales98, lo c
ierto es que c
onfiar en una tarea taumatúrgica puede desilusionar, tanto más si tenemos presente que más del noventa y c
inco por c
iento de las demandas son declaradas inadmisibles; y, en c
uanto a su jurisprudencia evolutiva, es menester tener presente no solo la c
onocida sobrecarga de asuntos (que ha pretendido c
ontrarrestarse, entre otros aspectos, mediante la adopción del Protocolo nº 14), sino igualmente la propia presión política de los Estados (la C
onferencia de Brighton c
elebrada los días 18-20 de abril de 2012 bajo presidencia británica del C
omité de Ministros del C
onsejo de Europa así lo acredita). Me da la impresión, siendo (auto)crítico, que la doctrina tiene una fuerte responsabilidad en esa excesiva fe socializante del C
EDH y del TEDH, adoleciendo de una suerte de obsesión c
onvencional.
En estas c
ondiciones, c
onvendría dirigir la mirada hacia el tratado europeo por excelencia en materia de derechos sociales (y de inclusión social), a saber, la C
arta Social Europea de 1961 (ratificada por España en 1980), revisada en 1996 (no ratificada todavía por España, que la firmó en 2000). La C
arta de 1961 c
ontiene una importante disposición para c
ombatir la pobreza, a saber, el art. 13, que reconoce el derecho a la asistencia social o a recursos mínimos garantizados; por otra parte, el art. 16 establece la protección económica, jurídica y social de la familia, incluyendo la vivienda c
omo parte de esa protección. Por su lado, la C
arta Social revisada de 1996 refuerza ambas disposiciones, introduciendo una disposición única en el c
ontexto internacional que reconoce autónomamente el derecho a la lucha c
ontra la pobreza y la exclusión social (art. 30), c
ompletada por el específico derecho a la vivienda (art. 31). El C
omité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) es la máxima instancia interpretativa de la C
arta Social, tanto a través del sistema originario de informes (obligatorio, establecido en 1961) c
omo mediante el más reciente mecanismo judicial de reclamaciones c
olectivas (instaurado por medio del Protocolo de 1995, no aceptado por España), los c
uales han dado lugar a una jurisprudencia nada desdeñable en el c
ampo de la inclusión social.
En lo que afecta a España, el C
omité ha declarado que se incumplía el art. 13 de la C
arta Social en la mayoría de C
omunidades Autónomas (recuérdese la c
ompetencia regional sobre asistencia social prevista en el art. 148.1.20ª de la C
onstitución) en lo relativo al montante mínimo de las rentas básicas de c
iudadanía (con la excepción del País Vasco), así c
omo en lo referente al tiempo mínimo de residencia requerido por la legislación nacional para el acceso de los inmigrantes a dichas rentas (el C
EDS c
onsidera desproporcionado exigir más de un año). Por supuesto, esa interpretación jurisprudencial del C
EDS es de obligado c
umplimiento. Aunque, c
omo es obvio, resulta más visible la jurisprudencia emanada del procedimiento de reclamaciones c
olectivas. A este respecto, el C
EDS ha dictado importantes “decisiones de fondo” (es la denominación que tienen sus “sentencias”) que han permitido mejorar la situación de las personas sin hogar y el derecho a la vivienda en algunos países c
omo Francia99, o que han hecho reconsiderar las medidas adoptadas c
on respecto a minorías c
omo las personas de etnia gitana en diversos países (infra), o asimismo reconducir la inclusión social de las personas c
on discapacidad100.
Sintetizada en estos términos esa jurisprudencia del C
EDS, merece la pena resaltar c
uatro ejemplos prácticos: el primero, referente a la asistencia social y la lucha c
ontra las situaciones de precariedad en Bulgaria; el segundo, el tercero y el c
uarto, relativos a las c
ondiciones de discriminación y exclusión social de la etnia gitana en Grecia, Francia e Italia.
a) Mediante la decisión de fondo de 18 de febrero de 2009 de resolución de la Reclamación nº 48/2008 (Centro de Derechos para los Gitanos Europeos c
. Bulgaria), el C
EDS declaró que hubo violación del art. 13.1 C
SE (derecho a la asistencia social y médica): se acogía así el argumento de la organización reclamante según el c
ual la legislación búlgara (a tenor de la modificación de la Ley de asistencia social aprobada por el Parlamento en febrero de 2006) ya no aseguraría, desde el 1 de enero de 2008, el derecho a una asistencia social adecuada a las personas desempleadas que no dispusieran de recursos suficientes (al limitar la duración del reconocimiento ininterrumpido de las prestaciones de ayuda social a personas paradas en edad de trabajar), lo que afectaría especialmente a c
ategorías vulnerables (como las personas gitanas y las mujeres). De manera más precisa, en el apartado 43 de esa decisión el C
EDS c
oncluye que “teniendo en c
uenta que aquellos a quienes se denegará el mantenimiento de la asistencia social c
orren un serio riesgo de verse privados de recursos suficientes, y dada la necesidad de otorgar una asistencia social durante todo el tiempo que persista la situación de necesidad para permitir a los interesados que puedan c
ontinuar viviendo c
on dignidad, el C
omité estima que las modificaciones introducidas en la Ley relativa a la asistencia social que tienen por efecto interrumpir el otorgamiento de las prestaciones que aseguren una renta mínima a las personas en situación de necesidad tras un período de dieciocho, doce o seis meses, son c
ontrarias al artículo 13§1 de la C
arta revisada”101.
b) La decisión de 11 de diciembre de 2009 sobre la Reclamación nº 49/2008 (INTERIGHTS c
. Grecia) acogió la tesis impugnatoria de la entidad reclamante, declarando la vulneración del art. 16 de la C
arta Social (protección social, jurídica y económica de la familia) en la medida en que el Gobierno griego habría c
ontinuado desahuciando a la fuerza a las personas gitanas sin proponerles un alojamiento adecuado, todo ello acompañado de discriminación racial en materia de acceso a la vivienda de los gitanos residentes en Grecia.
Dos aspectos c
onvienen ser destacados en lo que atañe al razonamiento jurídico del C
EDS: de un lado, pese a tomarse nota de c
iertos avances en la mejora de las c
ondiciones de vida de las personas de etnia gitana (extensión del programa de préstamos inmobiliarios, tanto en número c
omo en montante, o c
onstrucción de un nuevo c
ampamento permanente y adopción de legislación antidiscriminatoria que se aplicaría al acceso a bienes y servicios, entre ellos, a la vivienda), el C
EDS c
onsidera ampliamente acreditado que un gran número de integrantes de la c
omunidad gitana c
ontinúa viviendo en c
ampamentos que no responderían a las normas mínimas y, desde este punto de vista, se reafirma la posición recogida en la previa decisión de fondo de 8 de diciembre de 2004 sobre la Reclamación nº 15/2003 (Centro de Derechos para los Gitanos Europeos c
. Grecia)102. De otro lado, y tras sostener que, en el c
aso de las personas de etnia gitana el asegurar un trato idéntico no c
onstituye un medio adecuado de protección c
ontra la discriminación, sino que debe tomarse en c
uenta la diferencia, el C
EDS estima discriminatorios los desalojos forzosos padecidos por dichas personas en Grecia, basándose tanto en la jurisprudencia del TEDH (se c
itan, entre otras, las sentencias dictadas el 27 de mayo de 2004 o el 13 de mayo de 2008 en el caso C
onnors y en el caso McCann, respectivamente, ambos c
ontra el Reino Unido) c
omo en la Observación General sobre la materia (la nº 7) del C
omité de Derechos Económicos, Sociales y C
ulturales de Naciones Unidas. Esa discriminación se asienta en elementos c
omo que un número c
onsiderable de personas de etnia gitana son desalojadas forzosamente, en violación del art. 16 de la C
arta, sin ser c
onsultadas previamente, sin un plazo razonable de preaviso y sin alternativa de realojamiento pero, sobre todo, no son informadas sobre los recursos disponibles para c
ontestar la orden de desahucio. Esta última apreciación pone en c
onexión directamente la justiciabilidad de los derechos sociales c
on la problemática sobre la c
ultura jurídico-democrática en materia de derechos humanos.
c) La decisión de 19 de octubre de 2009 sobre la Reclamación nº 51/2008 (Centro de Derechos para los Gitanos Europeos c
. Francia) acogió asimismo las pretensiones impugnatorias de la organización reclamante, según la c
ual las personas itinerantes, viajantes o nómadas (“gens du voyage”) en Francia son víctimas de injusticia en el acceso a la vivienda, y especialmente de exclusión social y de desalojos forzosos, así c
omo de segregación en la atribución de las viviendas, de c
ondiciones mediocres de alojamiento y de falta de seguridad; además, Francia no habría adoptado las medidas necesarias para mejorar las c
ondiciones de vida de los inmigrantes gitanos procedentes de otros Estados miembros del C
onsejo de Europa. En particular, la violación del art. 31 (derecho a la vivienda), en su apartado 1, se habría producido c
omo c
onsecuencia: de la c
reación insuficiente de zonas de acogida para personas itinerantes (solo algunos municipios de más de c
inco mil habitantes dispondrían de ellas pese a la obligación impuesta al efecto por la “Ley Besson”, Ley nº 2000-614, de 5 de julio), lo que tendría por c
onsecuencia c
onducir a dichas personas a ocupación ilegal de terrenos y a desahucios previstos en la Ley de 2003 para la seguridad interior; de las malas c
ondiciones de vida y disfunciones de esas áreas de acogida, alejadas de zonas urbanas o próximas a instalaciones que generan molestias importantes (transformadores eléctricos o c
arreteras c
on gran volumen de tráfico); y de la no c
onsideración de las c
aravanas de esas personas c
omo viviendas al no estar sometidas a una licencia de c
onstrucción, quedando por tal razón excluidas asimismo de la posibilidad de acceso a préstamos para vivienda c
on tasas de interés reducidas. Por otro lado, el apartado 2 del art. 31 se encontraría vulnerado en la medida en que, si bien “la ocupación ilegal de terrenos o de viviendas es susceptible de justificar el desalojo de los ocupantes ilegales”, los procedimientos de desahucio deben ser ejecutados “respetando la dignidad de las personas afectadas”, y acompañados de soluciones de realojamiento (se c
ita jurisprudencia precedente del C
EDS, en especial, la decisión de fondo de 5 de diciembre de 2007, dictada en la Reclamación nº 39/2006, FEANTSA c
. Francia); ese respeto no se habría verificado en algunos supuestos de desalojo o desahucio, en los que se habrían c
onstatado actos injustificados y desproporcionados de violencia (el C
EDS se apoya al efecto en el Memorándum del C
omisario para los Derechos Humanos del C
onsejo de Europa realizado tras su visita a Francia en 2008 y en el informe de la C
omisión Nacional de Deontología y de Seguridad).
Por lo demás, el C
EDS c
onsidera que la violación del art. 31 se habría producido c
on discriminación (art. E de la C
arta Social revisada), por c
uanto en una sociedad democrática no basta c
on percibir la diversidad humana de manera positiva, sino asimismo reaccionar de manera apropiada para garantizar una igualdad real y efectiva. En la misma línea, en la medida en que en el seno de la población itinerante afectada habría numerosas familias, el C
EDS entiende que se ha producido una vulneración del art. 16 (protección de la familia) y del art. E c
ombinado c
on el primero. En parecido sentido, el C
EDS estima que se ha infringido el art. 30 (derecho a la protección c
ontra la pobreza y la exclusión social), c
onsiderado de forma autónoma y en c
onjunción c
on el art. E, en este supuesto no solo por las disfunciones provocadas por las autoridades públicas francesas en la adopción de medidas globales y c
oordinadas para promover el acceso efectivo a la vivienda, sino asimismo porque esa exclusión social de las personas itinerantes se hallaría en la base de la ruptura del principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales, al quedar excluidas del derecho de voto y otros derechos relativos a la participación c
iudadana: de hecho, la legislación francesa, al obligar a esas personas a estar inscritas de manera ininterrumpida en el mismo municipio durante tres años (en lugar de la regla general de seis meses) para figurar en una lista electoral y poder ejercer el derecho de voto, resultaría discriminatoria. En fin, se habría vulnerado igualmente el art. 19.4.c) de la C
arta Social c
on respecto trabajadores migrantes y sus familias de otros Estados Partes c
on derecho a protección y asistencia en materia de alojamiento.
d) La decisión de fondo de 25 de junio de 2010 sobre la Reclamación nº 58/2009 (Centre on Housing Rights and Evictions c
. Italia), se hizo eco igualmente de las denuncias formuladas por la organización reclamante, en donde se reprochaba a las autoridades italianas que la legislación de emergencia adoptada para hacer frente a la situación de las personas gitanas (población romaní y sinti) habría sometido a estas a un discurso racista y xenófobo, así c
omo a c
ampañas ilegales de expulsiones de los c
ampamentos y del territorio italiano, c
on vulneración de los arts. 16 (protección social, jurídica y económica de la familia), 19 (protección y asistencia de los trabajadores migrantes y sus familias), 30 (protección c
ontra la pobreza y la exclusión social) y 31 (derecho a la vivienda), invocados autónomamente y en c
onexión c
on la c
láusula de no discriminación del art. E de la C
arta revisada.
Entre las c
uestiones preliminares, una de ellas, importantísima, tiene que ver c
on el alcance del principio de no discriminación (art. E), que merece la atención del C
EDS al versar la reclamación básicamente sobre la discriminación racial en el disfrute de los derechos invocados. A tal efecto, se recuerda por el C
EDS su propia jurisprudencia y la del TEDH para resaltar que el art. E prohíbe no solo la discriminación directa sino asimismo todas las formas de discriminación indirecta103; que la c
arga de la prueba en asuntos de discriminación sobre personas vulnerables debe prever una inversión o desplazamiento apropiados104; que la discriminación basada en el origen étnico c
onstituye una forma de discriminación racial que no tiene c
abida en una sociedad democrática c
ontemporánea fundada en los principios de pluralismo y diversidad c
ultural105, y que las personas de etnia gitana c
onstituyen un minoría desfavorecida y vulnerable necesitada de protección especial106.
El c
uerpo de la decisión de fondo de 25 de junio de 2010 sobre la Reclamación nº 58/2009 está c
onstituido por c
uatro partes: en la primera se declara la violación del art. E (no discriminación) en c
ombinación c
on el art. 31 (derecho a la vivienda), por la situación de exclusión social y c
ondiciones deplorables sufridas por las personas de etnia gitana, ubicadas en guetos en la periferia de las c
iudades (apartado 1); por la estigmatización de esas personas provocada por las “medidas de seguridad” (conocidas c
omo “emergenza rom”) adoptadas por las autoridades italianas, que no solo habrían permitido la perpetración de violencia generalizada por individuos y grupos organizados c
ontra c
ampamentos y asentamientos gitanos, sino que habrían c
ontribuido a favorecer dicha violencia por medio de reprochables intervenciones y omisiones policiales (apartado 2); y por la falta de acreditación por parte de las autoridades italianas de la adopción de medidas, sin perjuicio del nivel territorial c
ompetente en la materia, tendentes a facilitar el acceso a viviendas sociales sin discriminación (apartado 3)107.
En la segunda parte de la decisión de fondo de 25 de junio de 2010 se c
onstata por el C
EDS una violación del art. E c
on c
onjunción c
on el art. 30 (derecho a protección c
ontra la pobreza y la exclusión social), tanto por las c
ondiciones de pobreza derivadas de la segregación y marginación engendradas en los c
ampamentos gitanos, c
omo por la exclusión social de las personas de etnia gitana de toda posible participación c
iudadana y política, a lo que habrían c
ontribuido los poderes públicos italianos al poner obstáculos al respeto de la identidad étnica y las opciones c
ulturales de esa minoría en la c
ultura, los medios de c
omunicación y los diferentes niveles administrativos, así c
omo al no facilitar la obtención de los documentos de identidad que permiten acceder a la c
ondición de elector; y, de nuevo, se trae aquí a c
olación por el C
EDS el principio de indivisibilidad de los derechos humanos.
En la tercera parte se declara la violación del art. E en relación c
on el art. 16 (protección de la familia), tanto en la vertiente c
lásica de protección social y acceso a la vivienda c
omo en la faceta c
ivil novedosa (de hecho, se trata de una jurisprudencia nueva del C
EDS, elaborada por analogía c
on respecto a la jurisprudencia del TEDH sobre el art. 8 C
EDH) relativa a la protección frente a las injerencias injustificadas y discriminatorias en la vida familiar de las personas de etnia gitana, por el modo en que se ha producido el c
enso e identificación de dichas personas en los c
ampamentos (huellas digitales, almacenamiento de datos fotométricos e incluso en algunos c
asos una etiqueta identificativa para acceder al c
ampamento), lo c
ual no habría c
omportado un respeto de las normas internacionales en la materia (principios de declaración individual voluntaria y de autoidentificación; c
ooperación c
on los órganos de supervisión nacionales e internacionales, y c
onsulta c
on las ONGs que representan o trabajan c
on esos c
olectivos vulnerables; c
onfidencialidad, “habeas data” y c
ompilación de respuestas múltiples relativas a la pertenencia étnica por parte de personal c
ualificado).
En fin, en la c
uarta parte se c
onstata la violación del art. E c
ombinado c
on el art. 19 de la C
arta Social (derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a protección y asistencia), por la flexibilización de la legislación antidiscriminatoria sobre incitación al odio racial y la violencia, así c
omo por la propaganda racista engañosa c
ontraria a los inmigrantes romanís y sintis tolerada o emanada directamente de las autoridades públicas (apartado 1; se c
onstata por el C
EDS una violación agravada); por la discriminación c
ontra esa población inmigrante gitana en situación regular en el acceso al alojamiento subvencionado y ayudas sociales [apartado 4.c)]; y por haber utilizado las “medidas de seguridad” c
omo dispositivo normativo discriminatorio tendente a expulsar c
olectivamente a personas de etnia gitana (se c
ita en apoyo la STEDH Conka c
. Bélgica, de 5 de febrero de 2002), incluso a muchas de ellas que reunían las c
ondiciones para ostentar la nacionalidad italiana pese a no poder demostrarla por las trabas administrativas en el acceso a la documentación de identidad.
Por lo demás, aunque no hayamos aceptado por el momento el mecanismo de reclamaciones c
olectivas, la jurisprudencia del C
EDS sobre las disposiciones de la C
arta Social de 1961 elaborada en el marco de dicho mecanismo resulta lógicamente trasladable a España, y deberá ser tenida en c
uenta por todos los poderes públicos y operadores jurídicos, a tenor de los mandatos c
ontenidos en los arts. 10.2 y 96 de la C
onstitución.
94 Véanse, entre otros, LÓPEZ GUERRA, L.: “The European C
ourt of Human Rights and the protection of social rights”, en Round Table on the Social Rights of Refugees, Asylum-Seekers and Internally Displaced Persons: A C
omparative Perspective, Strasbourg, C
ouncil of Europe, 2009, pp. 6-7; así c
omo MARGUÉNAUD, J.P., y MOULY, J.: “La jurisprudence sociale de la C
our EDH: bilan et perspectives”, Droit social, Nº 9/10, 2010, pp. 883-892.
95 Entre otros supuestos, STEDH Muñoz Díaz c
. España de 8 de diciembre de 2009.
96 Entre ellos, la STEDH Van der Mussele c
. Bélgica de 23 de noviembre de 1983, sobre asistencia jurídica gratuita a persona extranjera c
arente de recursos y obligaciones c
orrelativas de profesionales ejercientes de la abogacía; o la STEDH D. c
. Reino Unido de 2 de mayo de 1997, sobre c
ontrariedad al art. 3 C
EDH motivada por orden de expulsión al país de origen (Isla de Saint-Kitts) de un extranjero aquejado de una grave enfermedad c
uya integridad c
orrería peligro al no poder seguir allí un tratamiento médico similar al proporcionado en el Reino Unido.
97 Para enmarcar dicho c
aso en la jurisprudencia del TEDH, véase SUDRE, F.: “La protection des droits sociaux par la C
our européenne des droits de l’homme: un exercice de ‘jurisprudence fiction’?”, Revue trimestrielle des droits de l’homme, nº 14, 2003, pp. 755-779, especialmente p. 761. Por lo demás, la línea seguida por el TEDH es muy similar en la decisión de inadmisibilidad de 18 de junio de 2009 dictada en el c
aso Budina c
. Rusia.
98 De nuevo, SUDRE (ibídem, p. 779) ha llamado la atención sobre esa posible jurisprudencia c
onstructiva “en defecto de un utópico protocolo adicional al C
onvenio Europeo de Derechos Humanos que introdujere los derechos garantizados por la C
arta Social Europea en el C
onvenio. (…) En materia de progresos sobre derechos humanos, es importante que el Tribunal Europeo haga suya la exhortación lanzada el 2 de septiembre de 1792 por Danton a la C
onvención: ‘nos hace falta audacia, todavía más audacia, siempre más audacia’”.
99 C
abe mencionar dos Reclamaciones c
olectivas c
ontra Francia (la nº 33/2006 formulada por el Movimiento Internacional ATD-Cuarto Mundo, y la nº 39/2006 presentada por la Federación europea de asociaciones nacionales que trabajan c
on las personas “sin hogar/sin techo”-FEANTSA). En ambos c
asos, resueltos mediante sendas decisiones de fondo de idéntica fecha (5 de diciembre de 2007) se decidió por el C
EDS que se había vulnerado el derecho a la vivienda (art. 31 de la C
arta revisada) en c
ombinación c
on la no discriminación (art. E) y, además, en el c
aso de la Reclamación nº 33/2006, el derecho a la protección c
ontra la pobreza y la exclusión social (art. 30). Es c
ierto que en Francia se adoptó la Ley de 5 de marzo de 2007 que c
onsagró la vivienda c
omo derecho subjetivo defendible ante los Tribunales bajo determinadas c
ondiciones; sin embargo, el C
EDS c
onsideró que dicha Ley no debía ser tenida en c
uenta en los c
asos de autos, en la medida en que su entrada en vigor estaba prevista de forma progresiva para los años 2008 y 2012, lo que c
onstituía una demora excesiva incluso en la satisfacción de una obligación de medios; además, el C
EDS c
onsideró que los procedimientos breves de desahucio o la ausencia de otras garantías (como evitar el desalojo en período invernal), las insatisfactorias modalidades de atribución de viviendas sociales a las personas más pobres y la insuficiencia de vías de recursos en tal terreno, c
omportaban en suma la ausencia de un enfoque c
oordinado para promover el acceso efectivo a la vivienda de personas en riesgo de exclusión social o de pobreza, lo que significaba un “atentado c
ontra la dignidad del ser humano” (apartado 163 de la decisión sobre la Reclamación nº 33/2006).
100 A título de ejemplo, el C
omité de Ministros del C
onsejo de Europa adoptó la Resolución Res/CM/ChS(2010)7 de 20 de septiembre de 2010, mediante la que c
onstata los progresos realizados por el Gobierno de Bulgaria (consistentes en la reforma, reestructuración o c
ierre de c
entros especializados para personas c
on discapacidad mental, el aumento de niños incluidos en c
entros educativos ordinarios, o la mayor dotación de personal c
ualificado –pedagogos, etc.– en dichos c
entros) para la ejecución de la decisión de fondo 3 de junio de 2008 sobre la Reclamación nº 41/2007, Centro de defensa de los derechos de las personas c
on discapacidades mentales c
. Bulgaria: en dicha decisión se había declarado la violación del art. 17.2 de la C
arta revisada (protección de la infancia) en c
onjunción c
on el art. E (no discriminación), en la medida en que un gran número de menores c
on discapacidad se encontraban segregados en estructuras educativas especializadas en lugar de c
entros de enseñanza ordinarios c
omo regla general.
101 El Parlamento búlgaro procedió a modificar la Ley de Asistencia Social en fecha 10 de febrero de 2010 (Gaceta Oficial nº 15 de 23 de febrero de 2010) para suprimir la limitación temporal en el disfrute de las prestaciones de subsidio de desempleo y c
onformarse así al derecho a la asistencia social, entendida c
omo recursos mínimos garantizados, reconocido en el art. 13 C
SE (véase Anexo a la Resolución del C
omité de Ministros C
M/ResChS(2010) 2 de 31 de marzo de 2010).
102 Para alcanzar la c
onclusión violatoria, el C
EDS no se basa únicamente en los elementos probatorios proporcionados por INTERIGHTS, sino asimismo en otras fuentes c
omo el informe de 2006 sobre la República Helénica del C
omisario para los Derechos Humanos del C
onsejo de Europa, el informe anual c
orrespondiente a 2008 de la C
omisión nacional griega para los derechos humanos, el informe de 2009 sobre Grecia del experto independiente de Naciones Unidas sobre las c
uestiones relativas a las minorías, el informe de 2009 sobre Grecia de la C
omisión Europea c
ontra el Racismo y la Xenofobia del C
onsejo de Europa, o el informe de octubre de 2009 de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sobre las c
ondiciones de alojamiento de las personas de etnia gitana y gentes viajantes en la Unión Europea.
103 Decisiones de fondo adoptadas el 4 de noviembre de 2003 sobre la Reclamación nº 13/2002, Autismo-Europa c
ontra Francia, y el 18 de octubre de 2006 sobre la Reclamación nº 31/2005, Centro de Derechos para los Gitanos Europeos c
ontra Bulgaria.
104 Decisión de fondo de 3 de junio de 2008 sobre la Reclamación nº 41/2007, Centro de defensa de los derechos de las personas c
on discapacidades mentales c
ontra Bulgaria.
105 STEDH Timichev c
ontra Rusia, de 13 de diciembre de 2005.
106 STEDH Orsus c
ontra C
roacia, de 16 de marzo de 2010.
107 En c
ualquier c
aso, la mayor aportación del C
EDS en esta primera parte radica, en lo que atañe al apartado 2 del art. 31, en haber “europeizado” la noción de violación agravada y responsabilidad agravada (tomada de la jurisprudencia de la C
orte Interamericana de Derechos Humanos, que se c
ita explícitamente en la decisión de fondo), que c
onsidera producida c
uando se c
umplen dos c
riterios: uno, la adopción de medidas violatorias de derechos humanos que afectan expresamente a grupos vulnerables; el otro, la pasividad de los poderes públicos, que no solamente omiten adoptar las medidas apropiadas c
ontra los autores de dichas violaciones, sino que c
oncurren a provocar esa violencia.
III. REFLEXIONES FINALES: ¿QUÉ DEJAMOS DE HACER ANTES DE LA C
RISIS Y QUÉ PODEMOS (Y DEBEMOS) HACER TODAVÍA EN PRO DE LA INCLUSIÓN Y LA C
OHESIÓN SOCIALES? UN JUEGO DE RESPONSABILIDADES Y VOLUNTADES C
OMPARTIDAS
Llegados a este punto, no me c
onsidero obviamente legitimado ni c
ualificado para efectuar reproches sobre las omisiones anteriores a la c
risis ni proponer recetas posteriores a ella. Por el c
ontrario, sí nos es dado hacer autocrítica, de un lado, sobre el c
úmulo de despropósitos en que hemos incurrido al actuar sin previsión ni responsabilidad en el (ab)uso de los medios jurídicos y de los recursos disponibles; y, de otro lado, sobre las asignaturas pendientes que todavía estamos en c
ondiciones de recuperar asumiendo nuevos c
ompromisos jurídicos c
on c
oherencia y c
on voluntad (política, jurisdiccional y jurídica en sentido amplio, académica, social y c
iudadana).
Empecemos por los despropósitos, por referencia a c
uestiones directamente vinculadas c
on la inclusión social. Así, el supuesto superávit en el sistema de la seguridad social y la asistencia social ha propiciado que se reconozcan subsidios de desempleo c
on ligereza y electoralismo, esto es, c
on un discurso político en lugar de un lenguaje jurídico de reconocimiento efectivo de derechos (a la asistencia social o recursos mínimos garantizados), que por lo demás viene exigido por nuestros c
ompromisos internacionales (entre ellos, el c
itado art. 13 C
SE); además, al haber c
alado ese enfoque político, nos vemos incapaces de exigir responsabilidades jurídicas, no percibiendo que los derechos (también los relacionados c
on la inclusión social) no derivan de prebendas o regalos políticos a golpe de c
ampaña electoral, sino que se luchan y se ganan a diario. Al final, ¿conoce la c
iudadanía el modo y requisitos para acceder y disfrutar de ese derecho a una renta básica en la C
omunidad Autónoma de residencia?
Del mismo modo, la ficticia burbuja inmobiliaria y el fácil e incontrolado acceso a préstamos hipotecarios (con la c
onnivencia e irresponsabilidad de la banca) nos ha abocado a un delicado y c
rítico c
ontexto: la existencia de personas sin hogar nos venía pareciendo un escenario tradicional residual en la praxis a modo de mal menor y minoritario, que nos ha llevado en los últimos tiempos al análisis prioritario de c
uestiones jurídicas de índole menos preocupante c
omo la c
alidad de la edificación, el disfrute de viviendas secundarias en régimen de multipropiedad o la c
omercialización turística de viviendas; en la actualidad, las personas que sufren pobreza y exclusión social del parque de viviendas ya c
onstituyen un problema mayor y mayoritario, que acarrea el estudio de medios jurídicos reveladores de una ostensible preocupación c
omo el acceso a la vivienda c
omo auténtico derecho subjetivo justiciable, la garantía de soluciones habitacionales intermedias entre el denostado alquiler frente al preferente régimen de propiedad o el modo de evitar desahucios y articular la dación en pago ante la imposibilidad de hacer frente a un préstamo hipotecario. Al tiempo, los vaivenes normativos en la materia, especialmente en el ámbito autonómico108, acrecientan la inflación normativa y generan una enorme inseguridad jurídica que no solo tiene impacto en el terreno de los operadores jurídicos sino, sobre todo, en términos de acceso al disfrute del derecho a la vivienda por la c
iudadanía: la idea “derechos de los pobres, pobres derechos109”, adquiere aquí toda su penosa virtualidad. De hecho, pareciere más difícil c
onocer a un persona de a pie los requisitos para acceder a vivienda (casi de “ingeniería jurídica”110) que a los técnicos para participar en c
ontratación pública relacionada c
on c
onstrucción111.
Al hilo de lo anterior, la c
risis debe enfocarse c
omo una oportunidad para encontrar soluciones al problema del desempleo y de la vivienda, esto es, para profundizar en la mejora del disfrute y efectividad del derecho al trabajo (cuyo ejercicio c
onvierta realmente en subsidiario el disfrute del derecho a la asistencia social) y del derecho a la vivienda (la c
risis debe, c
uando menos, llevarnos a apostar por la c
onsecución de un punto razonable de equilibrio entre la c
oncepción tradicional del acceso a la vivienda c
omo un sueño integrante de un proyecto familiar y la problemática actual del acceso a la vivienda c
omo una pesadilla que impide siquiera atisbar un proyecto de vida).
Pasemos ahora a las asignaturas pendientes. A mi entender, c
onstituye un imperativo moral y político que España acepte c
omo c
ompromisos jurídicos internacionales tanto la C
arta Social Europea revisada de 1996 c
omo el Protocolo de reclamaciones c
olectivas de 1995112. Ello permitirá, por una parte, dotar de sentido y c
ontenido a ambiciosas c
láusulas sobre inclusión social y vivienda introducidas en las más recientes reformas estatutarias113, dinamizando las prioritarias c
ompetencias regionales y las supletorias c
ompetencias estatales en dichas materias114. Adicionalmente, y por otra parte, esa aceptación de los dos instrumentos europeos c
itados se erige en un imperativo de c
oherencia c
on otros mandatos internacionales ya asumidos: la propia C
arta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (devenida obligatoria en el ámbito interno c
on la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009115) se remite a la C
arta Social Europea revisada de 1996 precisamente en materia de inclusión social y vivienda116; por añadidura, España ha sido el primer país europeo en aceptar (ratificación en septiembre de 2010) el mecanismo de denuncias individuales ante el C
omité de Derechos Económicos, Sociales y C
ulturales de Naciones Unidas incorporado al Pacto de 1966 mediante el Protocolo facultativo adoptado por la Asamblea General en la emblemática fecha del 10 de diciembre de 2008117.
En la falta de asunción de la C
arta Social revisada de 1996 y del Protocolo de 1995 sobre reclamaciones c
olectivas se ha desplegado un juego de ausencia de responsabilidades y de voluntades c
ompartidas. No ha mediado voluntad política en las instancias gubernamentales y parlamentarias estatales para proceder a la ratificación; tampoco desde sede ejecutiva y legislativa autonómica se ha hecho lo suficiente para impulsar esa ratificación; los agentes sociales y las organizaciones de la sociedad c
ivil se han mostrado asimismo poco dinámicos en este preciso terreno (algunas propuestas específicas en tal sentido formuladas por el movimiento del 15-M han quedado desdibujadas entre otras muchas, solventes y menos); mecanismos importantes c
omo las Defensorías del Pueblo (estatal y autonómicas) pueden ser polos más activos en tal dirección; no ha habido voluntad jurisdiccional (seguramente en términos de formación y de aplicación), no ya lógicamente en la aceptación de esos c
ompromisos (no es c
ompetencia de la Judicatura), pero sí en la aplicación de los c
ánones europeos de inclusión social ya incorporados al ámbito interno (por ejemplo, la C
arta Social de 1961 y la interpretación respecto de ella elaborada por el C
EDS); y la voluntad académica en el ámbito universitario también ha brillado por su ausencia a la hora de ocuparse de esos c
ompromisos europeos de c
arácter social, ante el apabullante éxito y no menos c
ómoda predilección investigadora por el C
EDH y la C
arta de los Derechos Fundamentales de la UE.
Sobre este último aspecto, me gustaría introducir un apunte para, c
uando menos, reflexionar sobre la c
orrección del enfoque. Se piensa que la realización de los derechos sociales y, por ende, de la inclusión social, será más realidad c
uanto más pongamos el acento en mecanismos c
omo la demanda individual ante el TEDH. Diversamente, y al margen del c
onsabido duro filtro de admisibilidad, me parece erróneo pensar en simples términos de “justiciabilidad” de los derechos sociales antes que en su real “efectividad”. En efecto, el sistema de ejecución particular que disponga c
ada Estado para las sentencias del TEDH o para las decisiones de fondo del C
EDS no c
onstituye necesariamente el barómetro de la eficacia de c
ada mecanismo118. Si se pone el acento en dicha problemática, el diagnóstico puede revelarse paradójico: así, se ha tardado en ocasiones más de una década en ejecutar sentencias del TEDH119 (otras nunca se han ejecutado) y, diversamente, apenas unos meses en ejecutar decisiones de fondo del C
EDS (o incluso c
on anterioridad a dictarse la decisión de fondo del C
EDS ante una previsible c
ondena)120.
Por lo tanto, c
on independencia del c
oncreto sistema de ejecución de c
ada sentencia o c
ada decisión de fondo, lo esencial es recalcar que tanto el C
onvenio Europeo c
omo la C
arta Social son tratados de derechos humanos igualmente vinculantes, c
omo obligatorias son las resoluciones de sus respectivos órganos de c
ontrol. En este escenario, mientras C
onvenio Europeo y C
arta Social c
ontinúen siendo instrumentos separados, deben seguir proponiéndose pasarelas entre ambos y un fluido diálogo entre el TEDH y el C
EDS121 (al que hay que sumar el TJUE), para c
onjurar el riesgo de c
onflictos que, en definitiva, hagan perder c
redibilidad al c
onjunto del sistema europeo y, en lo que nos ocupa, a los derechos relacionados c
on la inclusión social122.
En suma, estamos necesitados de mayor c
oherencia, c
ompromiso y responsabilidad. Las políticas públicas en pro de la inclusión y la c
ohesión sociales son factibles, y los paralelos derechos en la materia sostenibles económica y jurídicamente. ¿Cabe imaginar las prestaciones que hubieran podido y pueden satisfacerse de no tener que hacer frente a ingentes intereses de demora por c
ausa de la irresponsabilidad de las Administraciones sanitarias al afrontar tardíamente las facturas a las empresas suministradoras de productos farmacéuticos o material médico a los hospitales públicos?
En fin, el enfoque integrado c
omporta que la inclusión social no se vea aquejada, c
omo política pública, de una falta de c
oordinación administrativa y territorial que c
onduzca a un estatuto asimétrico de los derechos humanos en juego en un nivel básico y, por tanto, en detrimento del mínimo exigido por la igual dignidad de todas las personas. Y, c
omo derecho humano, que la inclusión social no abandone la perspectiva del principio de indivisibilidad, interdependencia e igual importancia de todos los derechos. Ilustremos este enfoque, para c
oncluir, c
on tres apuntes jurisprudenciales:
– En su Sentencia nº 1542 de 13 de octubre de 2000 (rollo de apelación nº 145/2000), el TSJ de la C
omunitat Valenciana (Sala de lo C
ontencioso-Administrativo) declaró que la insuficiencia del salario madrileño mínimo de inserción al c
ompararlo c
on la c
antidad mínima para la presencia en territorio español (establecida mediante norma estatal) no podía jugar en perjuicio del extranjero sometido a orden de expulsión por tal motivo (en dicha sentencia se c
ita tanto el art. 13 C
SE c
omo el art. 41 de la C
onstitución, que manda a los poderes públicos que “la asistencia y prestaciones sociales [sean] suficientes”).
– En la STEDH De Wilde, Ooms y Versyp c
. Bélgica de 18 de junio de 1971 quedó patente que resultaba inaceptable que tres vagabundos renunciaran a su libertad política por c
arecer de libertad económica.
– Y, en la decisión de fondo del C
EDS de fecha 28 de junio de 2011 sobre la Reclamación nº 63/2010 (Centre on Housing Rights and Evictions c
. Francia), referente al desmantelamiento de c
ampamentos y expulsiones de personas gitanas originarias de Bulgaria y Rumanía en el verano de 2010, se puso asimismo de manifiesto que no c
abía renunciar a derechos fundamentales c
omo la libertad de movimientos y el no ser expulsado del territorio de otro Estado miembro de la UE a c
ambio de una exigua suma disfrazada de aparente ayuda humanitaria que prescindía de la necesaria c
olaboración entre el país de acogida y el país de origen.
108 A título de ejemplo, en C
astilla-La Mancha se deroga la Ley 1/2011, de 10 de febrero, de Garantías en el Acceso a la Vivienda mediante la Ley 1/2012, de 21 de febrero, de Medidas C
omplementarias para la Aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales; mientras que en Navarra se adopta una nueva Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del Derecho a la Vivienda que deroga a la anterior Ley Foral 9/2008, de 30 de mayo, del Derecho a la Vivienda.
109 IMBERT, P.H.: “Droits des pauvres, pauvre(s) droit(s)?”, Revue de Droit public, mayo-junio 1989, p. 747.
110 MÉNDEZ GONZÁLEZ, F.P.: “Fundamentación económica del derecho de propiedad privada e ingeniería jurídica del intercambio impersonal”, Revista C
rítica de Derecho Inmobiliario, nº 723, enero 2011, pp. 139-209.
111 Acúdase a las distintas c
olaboraciones publicadas en VV.AA: Estudio sobre la nueva Ley de ordenación de la edificación, Madrid, C
onsejo General del Poder Judicial, 2000, 505 pp.
112 De los 47 Estados miembros del C
onsejo de Europa, 43 son Partes en la C
arta Social Europea: 32 en la C
arta revisada y solo 11 en la C
arta original de 1961 (entre ellos, España: los últimos países en ratificar la C
arta revisada, hasta c
ompletar los 32, han sido Hungría, Rusia, Serbia y Eslovaquia en 2009; Montenegro en 2010, Austria en 2011 y la antigua República Yugoslava de Macedonia en enero de 2012). Y 15 Estados han aceptado el procedimiento de reclamaciones c
olectivas (la República C
heca ha sido el decimoquinto país en aceptar el procedimiento de reclamaciones c
olectivas, en marzo de 2012; entre los otros Estados Partes se encuentran los vecinos de España, es decir, Francia, Italia y Portugal).
113 Tras quedar avalada por el Tribunal C
onstitucional la posibilidad de un c
atálogo de derechos en los Estatutos de Autonomía tras la ola de reformas inaugurada c
on la valenciana de 2006 (STC 247/2007 sobre la reforma del Estatuto de Autonomía de la C
omunitat Valenciana, perfilada mediante la posterior STC 31/2010 sobre la reforma del Estatuto de Autonomía de C
atalunya), todos esos “nuevos” textos estatutarios han incluido c
on mayor o menor desarrollo disposiciones relacionadas c
on la inclusión social el disfrute de la vivienda.
114 El art. 148.1 de la C
onstitución establece c
omo c
ompetencia autonómica las materias de vivienda (3ª) y asistencia social (20ª).
115 Véase asimismo la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, c
uyo art. 2 incorpora expresamente la C
arta de los Derechos Fundamentales, invocándose de manera explícita el art. 10 de la C
onstitución.
116 En las Explicaciones anejas a la C
arta de la UE, la relativa al art. 34 (Seguridad social y ayuda social) se dice explícitamente: “El apartado 3 se inspira en el artículo 13 de la C
arta Social Europea y en los artículos 30 y 31 de la C
arta Social revisada”.
117 España fue de tal suerte el tercer país (y primero europeo) en ratificar ese Protocolo (antes lo hicieron Ecuador el 11 de junio de 2010 y Mongolia el 1 de julio de 2010), requiriéndose no obstante una decena de ratificaciones para su entrada en vigor: los otros c
uatro países que hasta finales de enero de 2012 lo habían ratificado son El Salvador (20 de septiembre de 2011), Argentina (24 de octubre de 2011), Bolivia (13 de enero de 2012) y Bosnia-Herzegovina (18 de enero de 2012).
118 Sobre los diferentes modelos de ejecución de sentencias del TEDH es interesante la lectura del Informe del C
onsejo de Estado español sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, de 14 de febrero de 2008, en particular pp. 293-323.
119 Verbigracia, STEDH Marckx c
. Bélgica de 13 de junio de 1979: el Gobierno belga tardó once años en modificar la legislación c
ivil que discriminaba a los hijos extramatrimoniales en c
uanto a derechos sucesorios (vid. STEDH Vermeire c
. Bélgica de 29 de noviembre de 1991).
120 C
omo ejemplo de ejecución posterior dentro de razonable plazo puede traerse a c
olación nuevamente la Reclamación nº 48/2008 (ERRC c
ontra Bulgaria, Decisión de fondo de 18 de febrero de 2009), tras la c
ual el Gobierno búlgaro informó que el Parlamento nacional había procedido a modificar la Ley de Asistencia Social en fecha 10 de febrero de 2010 para suprimir la limitación temporal en el disfrute de las prestaciones de subsidio de desempleo. En lo atinente al otro supuesto c
omentado, en el c
urso de la sustanciación de las también mencionadas Reclamaciones nº 33/2006 (Movimiento Internacional ATD-Cuarto Mundo c
ontra Francia) y 39/2006 (FEANTSA c
ontra Francia), el propio C
EDS tomó nota en sendas Decisiones de fondo de 5 de diciembre de 2007 (§54 y §53, respectivamente) de la nueva Ley francesa nº 2007-290 de 5 de marzo de 2007 sobre el derecho a la vivienda (Loi nº 2007-290 du 5 mars 2007 instituant le droit opposable au logement).
121 Propuestas al respecto pueden leerse en AKANDJI-KOMBÉ, J.F.: “Carta Social Europea y C
onvenio Europeo de Derechos Humanos: perspectivas para la próxima década”, Revista de Derecho Político, nº 67, 2006, pp. 387-407.
122 JIMENA QUESADA, L.: “La tutela supranacional de los derechos sociales: el espacio de la Unión y del C
onsejo de Europa” (capítulo 5), en el c
olectivo Derechos sociales y principios rectores (coord. J.L. C
ASCAJO C
ATRO, M. TEROL BECERRA, A. DOMÍNGUEZ VILA, y V. NAVARRO MARCHANTE), Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 135-163.