B) Recomendaciones específicas en relación con los sistemas de protección
Incluimos en este bloque aquellas recomendaciones que consideramos más necesarias en la actualidad para mejorar la atención que se ofrece en nuestra Comunidad a las situaciones de riesgo y desamparo de menores, tanto autóctonos como inmigrantes.
9. Potenciar las fórmulas alternativas a la institucionalización
Como ya hemos avanzado en nuestra recomendación tercera, dadas las limitaciones de la institucionalización, dadas las potencialidades de la familia (cualquier tipo de familia) como elemento de apoyo y garantía del menor, y dado el grado de desarrollo alcanzado por unos programas y por otros, parece necesario impulsar y potenciar de manera especial las fórmulas alternativas a la institucionalización.
Ello exige extender y fomentar todos los programas de apoyo a la familia que tratan de superar sus deficiencias y dotarles de la formación y recursos necesarios para poder cumplir adecuadamente con sus funciones, tanto mediante actuaciones preventivas y de refuerzo llevadas a cabo en la atención primaria o en el plano local, como en las actuaciones que desde los propios centros o recursos de atención secundaria se puedan llevar a cabo con las familias de los-las menores a quienes acogen.
Por otra parte, parece también necesario extender o ampliar determinadas fórmulas o servicios como:
– el acogimiento por parte de familias profesionalizadas;
– los recursos de mediación para situaciones de conflicto familiar;
– los puntos de encuentro…
10. Mejorar la coordinación de los servicios de atención primaria y de atención secundaria en materia de protección de menores
Se trata de una concreción de nuestra recomendación séptima, aplicándola a un campo de actuación en el que tanto la intervención de los servicios sociales de carácter local como la de los servicios especializados de carácter territorial tienen un papel y desarrollan unas tareas que resultan claves. Los unos, más en la prevención, en la detección, en la derivación, en la atención a las situaciones que no se consideran de grave riesgo, en el impulso de actuaciones de apoyo y refuerzo del entorno familiar. Los otros, más en la intervención ante situaciones de grave riesgo o de desamparo.
Como se recoge en el apartado 3.1 de este informe, mejorar la coordinación entre ambos servicios es una de las principales demandas planteadas, especialmente por los servicios locales o de atención primaria.
Determinadas iniciativas en marcha, como la utilización de instrumentos comunes de valoración, pueden ayudar a ello.
Pero la necesidad de mejorar esta coordinación no se circunscribe al momento de valoración o de toma inicial de decisiones, sino a todo el itinerario de intervención en el que el intercambio de informaciones y la coherencia entre las diferentes actuaciones llevadas a cabo en uno u otro ámbito resultan determinantes.
11. Generalizar y dotar de entidad a la figura del tutor de referencia
La conveniencia de que cada menor puede disponer de un referente adulto, con el que pueda establecer un vínculo de confianza, viene derivada tanto de la necesidad básica de toda persona –en este caso todo menor– de poder disponer de alguien en el que confiar, como de las trayectorias o itinerarios, normalmente largos, en los que intervienen no una, ni dos, sino muchas personas en funciones educadoras.
En muchos centros o servicios existe ya esta figura y se ha demostrado su utilidad. Se trataría, pues, de reforzarla, regularla, darle mayor entidad: reconocerla y valorarla como tal; garantizar que la opinión del menor sea tenida en cuenta al decidir quién será su tutor o tutora de referencia; especificar sus funciones o su capacidad de intervenir en determinados momentos del procedimiento; establecer quiénes deben tener conocimiento de su existencia y de qué informaciones debe disponer inexcusablemente….
En realidad, se trataría de aprovechar y generalizar buenas prácticas que, en determinados tramos del recorrido, ya se están llevando a cabo.
12. Revisar el contenido de los informes sociales relativos a menores y establecer los criterios a tener en cuenta para su elaboración y difusión
En la actualidad los informes sociales, en muchas ocasiones, tienen una enorme trascendencia. Son esenciales, por ejemplo, para determinar la separación del menor del núcleo familiar, para revisar su situación cada cierto tiempo, para cambiar de centro, para adoptar una medida u otra, etc. En ocasiones, incluso, se trata de un único informe, para lo bueno y para lo malo.
Parece necesario, pues, que un informe de tanta trascendencia cuente con todas las condiciones para garantizar su objetividad, la confidencialidad, la posibilidad de recurrirlo o de solicitar un segundo informe… Medidas que en otros procedimientos (por ejemplo, en los procedimientos judiciales) ya existen.
Cada vez es más frecuente recibir en el Ararteko quejas que ponen en cuestión la actuación de los profesionales y, en concreto, la adecuación de sus informes en materia de protección. En este sentido, se aprecian problemas de indefensión que afectan no sólo a los menores o a sus familiares sino también a los profesionales implicados.
La situación de indefinición y de indefensión que, de hecho, se da en muchos casos podría ser superada mediante diferentes medidas complementarias: regular el contenido de los informes, lo que deben incluir y lo que, en ningún caso, deben hacer constar; establecer los criterios y procedimientos que garanticen su confidencialidad y quiénes pueden acceder a ellos; cuidar la formación de los profesionales que los elaboran; regular o prever las vías de recurso o cuestionamiento de su contenido; extender y aplicar buenas prácticas… Cuestiones que pueden adoptar la forma de una norma, de un decálogo, de un código deontológico…
En todo caso, desde la perspectiva de defensa del menor, se debe evitar cualquier estigmatización del menor en el contenido del informe, prever su participación en la elaboración y conocimiento del mismo, y establecer las garantías necesarias para que su utilización redunde siempre en beneficio del propio menor.
13. Acelerar el desarrollo y aplicación del Decreto 131/2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial
El Decreto sobre los centros de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección regula de manera muy detallada aspectos fundamentales como son:
– la tipología de estructuras residenciales y de programas;
– los derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes, y de los profesionales que les atienden;
– los requisitos materiales, funcionales y de personal necesarios para el buen funcionamiento de los recursos…
Los recursos residenciales de nueva creación deben ajustarse a dicha regulación y se establece, además, un plazo de cuatro años para que los recursos de acogimiento residencial existentes a su entrada en vigor se ajusten a sus previsiones y requisitos. Se han cumplido ya más de dos años y, aunque se han dado pequeños avances (p. ej. la eliminación de las pensiones de la red de acogida), consideramos que estos no son suficientes. Parece, pues, necesario recordar a las administraciones competentes la importancia de cumplir con dicho plazo e impulsar avances significativos en esta materia. Consideramos prioritario insistir en aspectos como:
– El establecimiento de protocolos de colaboración y coordinación entre los servicios especializados de protección a la infancia y los servicios sanitarios (especialmente, los de salud mental), los de atención a las personas con discapacidad, los servicios de inclusión social, los de justicia
juvenil, los servicios sociales, los de juventud, cultura y deporte.
– La elaboración de un protocolo común en la acogida de urgencia de menores de edad extranjeros no acompañados y un protocolo común de actuación para el caso de ausencias no autorizadas o fugas a los que nos referiremos más adelante.
– La adecuación de los equipamientos a los requisitos exigidos (capacidad de los centros, accesibilidad, formación de los profesionales…).
– La aplicación real de las herramientas propuestas en la regulación (proyecto educativo de centro, reglamento de régimen interno, fichas…) como elementos que estructuren la tarea socieducativa…
14. Regular los registros corporales en los centros de acogida y disponer de protocolos para el caso de ausencias no autorizadas y para la utilización de medicamentos
En los últimos años se ha incrementado notablemente el número de centros especializados en la atención a adolescentes con graves problemas de conducta, de salud mental, de drogadicción…, lo cual suele hacer más difícil la convivencia o la gestión del día a día.
De acuerdo con el seguimiento efectuado por esta institución hay, al menos, tres situaciones que deben ser objeto de atención preferente y exigen su regulación urgente:
1) La práctica de registros corporales.
2) La intervención en los casos de ausencia no autorizada o fuga.
3) La utilización de medicamentos.
En el primer caso (registros corporales) puede servir de referencia la regulación ya existente para los centros de justicia
juvenil. No deja de ser llamativo que estos centros dispongan de una norma específica y, por tanto, de mayores garantías que los centros de acogida, en los que no existe por medio ninguna intervención judicial restrictiva de la libertad.
En el segundo caso, el propio Decreto 131/2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social, establecía el plazo de un año para la elaboración de un protocolo común de actuación para los casos de ausencias no autorizadas de personas menores de edad de los recursos de acogimiento residencial en los que se encuentran acogidos.
Son muchas las quejas que recibimos por parte de padres y familiares de menores que se encuentran en recursos de acogimiento residencial que saben que estos menores están fuera en horarios en los que deberían estar en los centros, o bien que permanecen fuera durante días. Las familias nos trasladan su preocupación y su queja al entender que no hay una buena atención al menor por parte de la Institución de Protección. Es importante recordar que la responsabilidad de los menores es de la Institución de Protección como tutora de los mismos. Las actuaciones que se suelen llevar a cabo ante las ausencias no autorizadas son la puesta en conocimiento de la Ertzaintza de que el menor no ha regresado al Centro, y posteriormente, una nueva comunicación informando que ha regresado.
La alarma que provocan estas ausencias hace necesario que se analicen las medidas que se han puesto en marcha, valorar si serían adecuadas otras medidas en interés superior del menor y si, en el marco del protocolo previsto, sería necesaria la intervención de otros agentes públicos.
Este protocolo así como unas pautas de atención más adecuadas que tengan en cuenta al riesgo que sufre el menor al ausentarse de un Centro son importantes también con relación a las ausencias de los menores extranjeros, por lo que se debería tener en cuenta la especificidad de los centros que atienden a menores extranjeros y uno de los problemas que afecta a este colectivo, como es el traslado a otras Comunidades Autónomas.
El tercer tema (la utilización de medicamentos) lo tratamos específicamente en la recomendación nº 27 de este informe y, aunque allí la aplicamos a los centros de justicia
juvenil, la consideramos igualmente válida para los centros de protección.
15. Autorización, registro e inspección de los centros. Condiciones para su gestión
En la actualidad, en nuestra Comunidad, existen ya un centenar de centros u hogares dedicados en exclusiva a la acogida de menores en desamparo. La inmensa mayoría de ellos (salvo algunos hogares dependientes del IFAS en Bizkaia) son gestionados por diferentes entidades (asociaciones, fundaciones, congregaciones, cooperativas…).
A pesar de las previsiones de la ley, sigue sin existir un registro centralizado de dichos centros, no se ha avanzado en la regulación de su autorización, y no siempre se garantiza su inspección por parte de las administraciones responsables.
Por otra parte, como ya se ha planteado en la recomendación 4ª de este informe, con frecuencia, el único instrumento en el que se formalizan las obligaciones y compromisos de cada parte es el convenio anual firmado entre la entidad en cuestión y la Administración. Un convenio con mayor o menor nivel de concreción, según los casos.
Si para algún sector es especialmente válido ese análisis, éste es, sin duda, el sector de la protección, en el que trabajan decenas de entidades y cientos de profesionales, en unas condiciones que, muchas veces, suponen un gran desgaste personal, y sin el reconocimiento social ni el marco normativo necesarios.
Con esta recomendación se busca superar la situación actual y dotar el sistema de algunos elementos básicos (como la autorización y registro de los centros, o las condiciones de contratación del servicio) que servirían para ofrecer mayor seguridad jurídica y mayores garantías a todas las partes intervinientes: a las propias entidades, a la Administración, a los equipos de profesionales, a las familias y, en último término, a los propios menores acogidos.
16. Adaptar los procedimientos a las "nuevas" situaciones
En general, los procedimientos en materia de protección de menores han sido pensados o se han ido adaptando mejor a las situaciones más generalizadas, pero no han previsto o les cuesta más adecuarse a "nuevas" situaciones, cada vez más numerosas. Nos referimos, por ejemplo:
– A la situación de los menores inmigrantes no acompañados, en la que no existe o apenas existe interlocución con la familia.
– A la situación de menores afectados por los casos de separación complicada en la pareja, lo que hace que la relación no sea con un interlocutor único sino con varios, muchas veces enfrentados entre sí en la toma de decisiones, especialmente si la guarda y custodia del menor es asignada a uno de los progenitores.
– A la situación de menores pertenecientes a minorías étnicas o a familias provenientes de otros países con importantes diferencias culturales en cuestiones que afectan a la convivencia y la vida familiar (piénsese, por ejemplo, en las familias rumanas de etnia gitana), y también a la relación con los servicios sociales…
17. Revisar los actuales modelos de centro, con especial atención a los centros "especializados", así como los criterios de derivación aplicados en cada caso
Al analizar la evolución experimentada durante los últimos años en la red de centros de acogida de nuestra Comunidad, tal vez el dato más llamativo no sea el aumento de recursos –que, efectivamente, ha sido notable– sino la proliferación de centros especializados en la atención a determinados menores –normalmente adolescentes– agrupados en ellos en función de su origen (recursos sólo para menores extranjeros no acompañados) o de su especial problemática (problemas de conducta; consumos problemáticos de drogas; problemas de salud mental).
El propio Decreto 131/2008, por el que se regulan los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social prevé y regula la existencia de este tipo de centros.
Lo que aquí se plantea es, por una parte, la necesidad de evaluar si se están cumpliendo las previsiones del Decreto, revisar su eficacia, sus resultados, y de dedicarles una especial atención, adecuada a los problemas y riesgos que a veces acompañan su gestión.
Pero hay otro aspecto quizás tan importante o más que el anterior. Nos referimos a la decisión que se toma en un determinado momento y que hace que tal menor sea ingresado en un centro u otro.
Se trata, evidentemente, de una decisión discrecional de la Administración competente. Pero que sea discrecional no significa que no deba responder a determinados criterios, en los que debe primar siempre, por imperativo de la ley, el principio de interés superior del menor, tan difícil de concretar en la práctica.
Es preciso dotar a esta decisión de mayores garantías, lo cual, seguramente, exigirá introducir mejoras en el procedimiento. Un procedimiento en el que debe quedar claro, en cada caso:
– Qué pasos o qué procedimiento se ha seguido.
– Quién o quiénes han adoptado la decisión.
– En qué razones se ha basado para escoger en concreto un determinado centro o recurso.
– Si se ha tenido en cuenta la opinión del propio menor y cuál ha sido ésta…
A juicio de esta institución, y en aras de una mayor garantía, esas y otras cuestiones deben quedar reflejadas por escrito en cada expediente y ser revisadas periódicamente, tal y como lo establece el propio Decreto.
18. Sobre la necesidad de un acuerdo básico entre todas las administraciones en materia de acogida de menores extranjeros no acompañados
Esta institución lleva al menos cinco años insistiendo –ciertamente, con poco éxito– en la necesidad de alcanzar un acuerdo básico, aunque sea de mínimos, respecto a la acogida de menores extranjeros no acompañados entre las administraciones del Estado con competencias en materia de protección.
En este sentido, consideramos plenamente válidas tanto la recomendación nº 1 de nuestro informe sobre la Situación de los menores extranjeros no acompañados en la CAPV ("Criterios comunes de actuación entre las diferentes comunidades autónomas"), como el Acuerdo alcanzado entre todas las Defensorías ("Declaración de las Defensorías del Pueblo sobre las responsabilidades de las Administraciones Públicas respecto a los menores no acompañados").
No se trata, pues, aquí, de repetir lo ya dicho, sino de insistir una vez más en su necesidad y urgencia, ya que la falta de dicho acuerdo está condicionando, de hecho, las posibilidades de respuesta de cada una de las administraciones; en nuestro caso concreto, de cada una de las diputaciones forales.
Además, no sólo no se ha logrado ningún acuerdo básico sino, lo que es aún peor, la propuesta ha sido motivo frecuente de fuertes desavenencias en el plano político, enconando la situación.
19. Disponer de un protocolo de acogida de menores extranjeros no acompañados común para los tres territorios históricos de nuestra Comunidad
La localización y puesta a disposición de los menores extranjeros no acompañados en los recursos de protección de menores requiere la intervención de distintas administraciones públicas e instituciones, por lo que es necesario que se elabore un protocolo de actuación en donde consten las actuaciones que cada Administración debe realizar, y que se respeten los derechos de los menores y las previsiones existentes en la normativa de aplicación. Cada uno de los tres territorios ha elaborado un protocolo con diferente grado de seguimiento y de actualización. El Decreto 131/2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial, prevé la realización de un protocolo común para toda la CAPV.
La normativa que afecta a las personas extranjeras cambia mucho, así como la organización de los recursos, la atención a los menores extranjeros o, incluso, la propia manera en la que llegan. Se abren y se cierran centros, hay cambios normativos y de gestión, hay un aumento o una disminución de ingresos… Lo que hace que sea necesaria una actualización constante de los protocolos, actualización, que no se hace con la celeridad que se requiere.
La elaboración de un protocolo único, con las variantes necesarias que requiera su aplicación en los distintos Territorios Históricos, debe servir para garantizar que se van a respetar los derechos de los menores o, al menos, para que queden claras las responsabilidades de las distintas partes. Este protocolo debe recoger la complejidad y variedad de las actuaciones que se deben llevar a cabo, así como el establecimiento de las garantías necesarias en el cumplimiento de los derechos de los menores. Hay que recordar las distintas situaciones en las que se pueden encontrar los menores hasta la puesta a disposición del servicio de protección, como es su detención en un lugar adecuado (no olvidemos que se trata de una privación del derecho a la libertad) o la realización de pruebas médicas de determinación de edad. También es importante recordar el derecho que tienen a estar informados, a prestar o no su consentimiento, o el derecho a la defensa, que posteriormente, desarrollamos.
Algunas de estas actuaciones afectan a la Administración General del Estado, como son la gestión del Registro de Menores, o al Ministerio Fiscal, autoridad competente en la determinación de la edad. Aunque, como decíamos, muchas intervenciones afectan a distintas administraciones; así, las pruebas radiológicas se realizan en los servicios sanitarios y se valoran por personal facultativo adscrito al Instituto Vasco de Medicina Legal.
La homogenización de criterios en dicho Instituto, con protocolos únicos para los tres Territorios Históricos, la posibilidad de realización de las pruebas necesarias para que haya las mayores garantías (prueba radiológica de carpo, de mandíbula o, en su caso, de clavícula) compete, por tanto, al Gobierno Vasco (Instituto Vasco de Medicina Legal). También el que los informes tengan una redacción u otra. Es importante como es que el informe del médico forense exprese una horquilla, un margen, y no términos como "alrededor de", "o aproximadamente", porque cuando se trata de "aproximadamente 18 años" hay un margen de error que es incompatible con el interés superior del menor.
Es importante insistir en que las actuaciones que conlleva la determinación de la edad requieren especial atención por las importantes consecuencias que implica la consideración de un joven como mayor o como menor de edad, por lo que las pruebas y los derechos de los menores a ser informados, a consentir o no, y a conocer las consecuencias de su negativa a practicarlas, se deben garantizar.
No nos parece una práctica adecuada que se realicen estas pruebas en todos los casos en que se localiza un menor extranjero no acompañado. Estas pruebas consisten en una intervención corporal de carácter leve, que debe limitarse a los casos estrictamente necesarios, por lo que en los casos en los que es manifiestamente menor o se pueda acreditar por otros medios, como es la existencia de documentación, o bien si se ha realizado con anterioridad la determinación de su edad, no debería repetirse. Es, por tanto, importante que en el caso de que el pasaporte presente indicios de falsedad o de fraude, o bien los otros documentos que tenga el menor, se pongan en marcha otros mecanismos para comprobar la autenticidad de los datos, como es la comunicación con el Consulado del país o la petición de otra documentación debidamente legalizada.
También es importante que con antelación a la decisión de hacer las pruebas radiológicas se haya consultado el Registro de menores, por si existen datos que identifican al menor. La repetición de pruebas radiológicas sólo debe hacerse en el caso de que haya razones fundadas.
Por último, el protocolo debe tener en cuenta que se trata de un menor extranjero, por lo que difícilmente va a tener conocimiento de la o las lenguas oficiales. Habría que prever un servicio de interpretación adecuado, que pueda hacer su función teniendo en cuenta las circunstancias, esto es, que se adecue el lenguaje a la comprensión que tiene un menor según su edad y que tenga en cuenta las diferencias culturales.
20. Posibilitar el correcto ejercicio del derecho a la defensa jurídica
El derecho a la defensa de los menores ha sido reconocido en el ordenamiento jurídico, pero no se ha traducido en la puesta en marcha de las medidas que permitan su ejercicio. Esta necesidad es mayor en algunos casos, como cuando la Administración es la tutora o bien en el caso de los menores extranjeros no acompañados. La relación de estos menores con las instituciones de protección está dando lugar a conflictos de intereses que hacen necesaria la presencia de un abogado/a que vele de manera independiente y con carácter especializado por sus derechos y no solamente en los procesos judiciales, en los que cabe el nombramiento de un defensor judicial.
El principio de actuación que rige la actuación de la Administración es el interés superior de menor. Las instituciones de protección deben procurar la educación y el desarrollo del menor. El cumplimiento adecuado de estas funciones en interés superior del menor, seguramente, no haría tan necesaria la función de un/a asesor/a legal independiente. No obstante, se dan numerosos conflictos entre las decisiones de las instituciones de protección y los intereses de los menores. Estas decisiones afectan de un modo directo a la vida de los menores y a sus intereses personales, familiares y sociales, como son los retrasos en las solicitudes de autorización de residencia en los casos de los menores extranjeros, la decisión de trasladarlo a un centro residencial sin su consentimiento, la decisión de repatriarlo, la determinación de la edad… En definitiva, la existencia de conflictos de intereses entre las instituciones de protección y los menores en situación de desamparo hace necesaria, a nuestro juicio, la previsión de una asistencia jurídica independiente.