3.2. Menores extranjeros no acompañados
Caracterización del sector
Con el nombre de "menores extranjeros no acompañados" (o en otros lugares "menores inmigrantes no acompañados", menores no acompañados) nos referimos a aquellos niños, es decir, menores de 18 años) extranjeros que no están bajo el cuidado efectivo de un adulto responsable de ellos legalmente, tal y como queda recogido, por ejemplo, en la Resolución de la Unión Europea de 19 de julio de 1997. Resolución 97/C/221/03).
En nuestro caso concreto, nos estamos refiriendo a varios cientos de adolescentes, la mayoría de ellos chicos, de unos 16-17 años y procedentes de Marruecos, que han acudido a la CAPV por sus propios medios en busca de una vida mejor.
Ser menor de edad y no estar bajo el cuidado y atención de la familia, o de algún adulto capaz con dicha responsabilidad, equivale, según las leyes de protección de la infancia, a estar en una situación de desamparo, situación que debe ser superada, de inmediato, por las instituciones. En nuestro caso, la tutela de las personas menores en desamparo corresponde a las diputaciones forales, que son las administraciones competentes en materia de protección a la infancia y la adolescencia en grave riesgo de desprotección.
Hay que reconocer que la presencia de menores no acompañados ha planteado y sigue planteando todo un reto a nuestras administraciones responsables de la protección. Hasta hace pocos años, el fenómeno era relativamente desconocido, y la urgencia y la necesidad de intervención han dificultado la planificación de los recursos que iban a ser necesarios. Por otra parte, la falta de experiencia previa en la intervención con menores extranjeros ha exigido y exige una constante valoración de logros y dificultades y los consiguientes ajustes para la adecuación de la intervención.
Los menores extranjeros que mayoritariamente han sido acogidos en nuestros servicios de protección, al menos hasta ahora, ha sido de origen marroquí. Y todo indica (índice de juventud, realidad económica del país, diferencia en la protección de la infancia entre un Estado y otro…) que la presencia de menores procedentes de ese país no va a disminuir. No obstante, el colectivo de menores en situación de desamparo no es homogéneo y en el mismo pueden observarse distintos perfiles, e incluso diferentes orígenes (en concreto, países del África subsahariana, países del Este, otros países del Magreb…).
En 2003, por ejemplo, provenía del Magreb casi el 97% de los menores acogidos en nuestra Comunidad y sólo el 0,8% de países del África subsahariana. En 2009, la proporción de provenientes del Magreb era de dos de cada tres acogidos; la de procedentes del África subsahariana había pasado a dos de cada diez.
La alarma social generada en relación a la supuesta conflictividad de estos menores no se corresponde a la mayoría de los casos, que responden bien a los programas formativos de las administraciones, principalmente a los que están dirigidos a su inserción laboral. Muchos de estos jóvenes vienen con expectativas que entran en contradicción en el marco legal, que exige el cumplimiento de determinados requisitos, tanto de edad como de autorización o de titulación y capacidad profesional, para poder trabajar. Asimismo, al ser jóvenes en muchos casos mayores de dieciséis años, las experiencias previas que han tenido en sus países de origen y en otras comunidades tienen reflejo en su conducta. Pero en la inmensa mayoría de los casos, se trata de personas que, a pesar de su corta edad, tienen muy claro lo que quieren (trabajar), están muy motivados para lograrlo y destacan por su grado de responsabilidad.
Los antecedentes
Dentro del sector de adolescentes en situación de desprotección, los menores extranjeros no acompañados constituyen un grupo con características y necesidades específicas. Por ello, durante los últimos doce años han sido objeto de una atención preferente del Ararteko, que se ha concretado en múltiples actuaciones de oficio, reuniones con los profesionales y responsables de los servicios, visitas periódicas a los centros de acogida… De todo ello se ha dado cuenta en los informes anuales. El año 2005 se intensificaron las tareas de seguimiento y se elaboró un informe extraordinario, que fue entregado en septiembre a la presidenta del Parlamento Vasco y debatido en noviembre en la Comisión de Derechos Humanos y solicitudes ciudadanas. Un pequeño resumen de dicho trabajo se recogió en el capítulo IV del informe anual de dicho año, destacando tanto los problemas fundamentales como las recomendaciones y propuestas de mejora.
Tanto en el informe de ese mismo año, como en los sucesivos, hemos ido recogiendo los elementos más preocupantes o significativos observados en las nuevas visitas llevadas acabo, en las reuniones mantenidas con los equipos de educadores de diferentes centros de acogida (Zabaloetxe, Artzentales o Euba en Bizkaia; Zabaltzen o Bideberri en Álava; Urnieta, Tolosa o Deba en Gipuzkoa…) así como las intervenciones específicas realizadas ante algunas situaciones especialmente preocupantes:
– Ante los conflictos surgidos en diferentes centros.
– En el tema de las entregas policiales.
– Ante conflictos surgidos en algunos lugares por la propuesta de apertura de nuevos centros.
– Ante determinados procesos de asunción y cese de tutela.
– Sobre las condiciones de escolarización de estos menores. Etc.
Ello ha supuesto la colaboración con diferentes asociaciones implicadas en la atención o defensa de estos menores así como numerosas reuniones mantenidas con los subdelegados del Gobierno y con los responsables de los Departamentos de Acción Social de las Diputaciones Forales.
De todo ello hemos dado cumplida cuenta en los informes ordinarios de los últimos años (cfr. el último, Informe 2009, apto. MENAS, pp. 342-401). En algún caso, además de las reflexiones y propuestas del Ararteko sobre los temas de especial preocupación, se han recogido también las propuestas conjuntas con otras defensorías (cfr. En el Informe 2006, la "Declaración de las Defensorías del Pueblo sobre las responsabilidades de las administraciones públicas respecto a los menores no acompañados", aprobada en octubre de 2006).
Podemos decir, sin ninguna exageración, que si algún tema o sector de la población infantil ha exigido una atención constante del Ararteko durante todos estos años, éste, sin duda, ha sido el de los menores extranjeros no acompañados. Una intervención no sólo constante sino también creciente.
Los problemas fundamentales
En general, cada año, en función de la información disponible y de los problemas detectados, hemos insistido sobre algunos de ellos. Así, por ejemplo, en el último informe ordinario, de 2009, hemos abordado, básicamente las siguientes cuestiones (cfr. Informe 2009, pp. 342-401):
– La inexactitud de las pruebas de determinación de la edad y sus consecuencias.
– La vulneración de determinados derechos (a la educación; a la defensa; a ser oído…).
– Los rechazos sociales a la ubicación de determinados centros.
– Los traslados de menores entre Comunidades Autónomas.
– Los incumplimientos en la asunción de la tutela y la tardanza en la solicitud de autorización de residencia.
– Las posibilidades de acogimiento familiar…
Pero donde intentamos ofrecer una valoración más global de la problemática de este sector especialmente vulnerable de la población es en el informe extraordinario Situación de los menores extranjeros no acompañados en la CAPV (2005). En él analizamos la problemática asociada a los menores extranjeros no acompañados, aspecto por aspecto, centrándonos bien en sus aspectos jurídicos (capítulo 1), bien en sus propias características y necesidades (cap. 2), o bien en la respuesta institucional (cap. 3). Y en esta última cuestión, analizando la respuesta territorio a territorio e incluso centro a centro. Y luego, a modo de síntesis, ofrecimos una valoración y una visión global de los principales problemas detectados, siempre desde la perspectiva del Ararteko.
Aquella valoración efectuada hace cinco años sigue siendo, en lo sustancial, plenamente vigente. La resumiremos aquí, con las adaptaciones o actualizaciones necesarias.
La perspectiva adoptada para destacar unos problemas sobre otros es siempre la misma: la perspectiva de garantía de derechos, que es la que corresponde a la institución del Ararteko, y la relación que las cuestiones tengan con la responsabilidad de las administraciones vascas, ámbito de su competencia. En el tema que nos ocupa son varias las administraciones y departamentos afectados: las tres diputaciones forales, evidentemente, pero también el Departamento de Educación, Universidades e Investigación, el Departamento de Sanidad, el Departamento de Justicia
, los ayuntamientos donde se ubican los centros de acogida… Es verdad que existen grandes diferencias, por ejemplo, en la actuación institucional entre unos y otros territorios. No obstante, se puede decir que los problemas que aquí destacamos afectan, en mayor o menor medida, a todos ellos.
Como ya se ha señalado, los recursos de protección existentes se han tenido que ir adaptando con urgencia a las necesidades que ha ido planteando la presencia de menores extranjeros no acompañados. Estos recursos no estaban preparados para hacer frente a las necesidades de estos jóvenes. La contradicción entre las expectativas que traen y la realidad con que se encuentran dificulta la relación entre las instituciones, el personal y los jóvenes. Además el escaso tiempo con que se cuenta para desarrollar un itinerario personalizado de intervención, cuando ingresan con edades próximas a los dieciocho años, dificulta la continuidad de la respuesta institucional. Por otro lado, la aplicación de la normativa de extranjería provoca una grave inseguridad jurídica, por las interpretaciones diferentes e incluso contradictorias sobre el tratamiento que se tiene que dar a los retornos de menores. (Sirva de ejemplo la derogada Instrucción nº 3/2003 de la Fiscalía General del Estado o el Memorándum de entendimiento entre Marruecos y España sobre repatriación asistida a menores extranjeros no acompañados.)
Frente a estas dificultades y condicionantes, que no podemos obviar, y para poder articular una respuesta institucional adecuada a las necesidades de estos menores, el cumplimiento del principio de interés superior del menor exige una implicación no únicamente de las administraciones de protección sino también de todas las administraciones que tienen relación con los menores no acompañados y de la propia sociedad en su conjunto.
Teniendo en cuenta estos criterios, destacaremos aquí diez problemas o cuestiones que, de acuerdo con nuestro seguimiento, nos parecen especialmente preocupantes:
1. La ausencia de criterios comunes y de una mínima coordinación entre las diferentes instituciones.
2. Las limitaciones y condiciones de los recursos residenciales destinados a estos menores.
3. Cuestiones ligadas a la gestión de los recursos y a la situación laboral de los profesionales que trabajan en ellos.
4. Los retrasos y dificultades en los procedimientos que facilitarían su integración.
5. Dificultades en la escolarización y respuesta educativa.
6. Las limitaciones existentes en cuanto a las posibilidades de emancipación al llegar a los 18 años.
7. La proporción de menores extranjeros infractores, en los centros de internamiento.
8. La posibilidad de que existan entre nosotros menores extranjeros desprotegidos, no atendidos.
9. Insuficiencias en las prestaciones sanitarias y en garantizar el derecho a la salud.
10. La imagen social que, en ocasiones, se transmite o refuerza respecto a este grupo de menores.
1. La ausencia de criterios comunes y de una mínima coordinación entre las diferentes instituciones
La coordinación entre las distintas administraciones es fundamental para evitar desplazamientos de menores, entre comunidades o territorios, que tratan de obtener así las ventajas que pueda ofrecer una Comunidad o Administración frente a otra. Como hemos podido comprobar en numerosas entrevistas, nos encontramos ante un grupo de adolescentes y jóvenes con gran movilidad, dispuestos a acudir allá donde consideren que sus expectativas o necesidades básicas (alojamiento, papeles, trabajo) van a ser mejor o más rápidamente atendidas. Y en este sentido, sí que funciona, en cierta medida, el boca a boca. En este contexto, la ausencia de unos criterios de actuación comunes tiene importantes consecuencias: movilidad del colectivo y flujos constantes entre territorios o comunidades; posibilidad de tutelas dobles, de diferentes instituciones, respecto a un mismo menor; imposibilidad de disponer de datos fiables... Y un riesgo difícil de expresar o de probar pero que, de hecho, condiciona y lastra las iniciativas o la capacidad de maniobra de cada institución: el riesgo de que quien lo haga bien, o mejor que otros, precisamente por ello, atraiga a más menores –dicho en términos coloquiales.
2. Las limitaciones de los recursos residenciales destinados a estos menores
Tal vez lo más llamativo de los recursos, en los últimos años, hayan sido las limitaciones observadas en cuanto al número de plazas disponibles, especialmente en los centros de urgencia o grupos de primera acogida, lo que ha hecho que su desbordamiento haya sido frecuente e incluso continuado en el tiempo, al menos en algunos territorios y en algunos años. Este dato, en sí mismo, constituye ya una importante fuente de tensiones y, en nuestra opinión, ha contribuido a generar situaciones conflictivas más o menos graves.
Las limitaciones de los recursos, sin embargo, no se refieren solamente a su capacidad. Abarcan otras cuestiones: su tamaño; su ubicación (en ocasiones, muy alejada de recursos comunitarios y con dificultades de comunicación); la falta de locales suficientes para poder llevar a cabo determinadas actividades en común; el reducido espacio de uso individual de que disponen en algunos centros…
Al margen de estas limitaciones, también es cuestionable el que, prácticamente en todos los casos, se haya optado por la alternativa de los centros o recursos residenciales sólo para ellos; es decir, no por los centros compartidos con adolescentes autóctonos (fórmula que sí se aplicaba en determinados casos y territorios), ni vías alternativas a la acogida residencial (como, por ejemplo, el acogimiento familiar, impulsado para otros menores).
Conviene señalar que las limitaciones de los centros residenciales no sólo afectan a los derechos o a las condiciones de vida de los menores, sino también a las condiciones de trabajo en las que los educadores y educadoras se ven obligados a desarrollar su labor.
3. Cuestiones ligadas a la gestión de los recursos y a la situación laboral de los-las profesionales que trabajan en ellos
A excepción de unos pocos hogares funcionales de Bizkaia, en las que el personal es funcionario o contratado por el Instituto Foral de Acción Social, en todos los demás casos la gestión del centro corresponde a alguna asociación o entidad que asume, normalmente mediante convenio con la Diputación Foral correspondiente, la dirección del centro por un determinado tiempo. En unos casos, en locales propios o alquilados por la asociación; en otros, en locales de la administración. Pero en todos ellos, la contratación del personal y las condiciones laborales de éste queda en manos de la asociación, con diferencias (en ratios, formación, experiencia…) a veces muy notables.
Desde la perspectiva que aquí interesa –garantizar una respuesta adecuada a los menores– estas cuestiones, junto con otras que tienen que ver con la propia dificultad y el desgaste que supone el trabajo directo con adolescentes, están incidiendo en aspectos como bajas laborales, cambios frecuentes en los componentes de los equipos, malestar o conflictos laborales..., aspectos que, evidentemente, hacen más difícil el trabajo educativo y la continuidad de las intervenciones. En algún caso, el malestar y las bajas de profesionales han llegado hasta tal extremo que han obligado al cierre del centro o a la renuncia del convenio. En cuanto a los perfiles profesionales, llama la atención que en algunos centros se haya ido extendiendo la figura de los vigilantes o personal de seguridad, muchas veces sin perfil especializado o formación específica, o que todavía algunos equipos de educadores –cada vez menos– no incluyan personas con conocimiento de las lenguas mayoritarias (árabe, bereber) y de las culturas de origen de estos menores (en algún caso la situación se ha ido al extremo contrario, con una mayoría de educadores o cuidadores de origen extranjero).
4. Los retrasos y dificultades en los procedimientos que facilitarían su integración
El proceso de integración de estos menores sigue una serie de pasos, algunos de los cuales resultan totalmente determinantes: determinación de la edad del menor asunción de la tutela por parte de la institución - empadronamiento - escolarización; obtención del permiso de residencia - obtención del permiso de trabajo y emancipación...
Durante todos estos años, normalmente mediante actuaciones de oficio pero últimamente por expediente individual de queja, la institución del Ararteko ha venido interviniendo en estas cuestiones con mayor o menor éxito. No siempre las administraciones responsables han compartido los criterios de esta institución, por ejemplo, sobre cuándo debe tramitarse la solicitud del permiso de residencia, o sobre cuándo procede o no el cese de tutela… Los datos muestran con claridad los retrasos, a nuestro juicio injustificables, que se producen con frecuencia y que tienen muy graves consecuencias: frustración de expectativas razonables de los menores; pérdida de motivación y, por tanto, de recursos educativos que podrían ser utilizados por los educadores; emancipación de jóvenes acogidos, al llegar a los 18 años, sin que se hayan logrado los mínimos que posibilitarían su autonomía, con el riesgo que ello supone: ofertas de trabajo que no pueden ser aprovechadas o que obligan a que el trabajo sea en condiciones irregulares...
5. Dificultades en la escolarización y respuesta educativa
Prácticamente la totalidad de los menores extranjeros acogidos carece de los conocimientos mínimos necesarios sobre cualquiera de las lenguas de comunicación habituales en nuestro entorno. Tampoco poseen cualificaciones profesionales. Además, muchos de ellos han tenido un proceso de escolarización irregular o que quedó cortado en un determinado momento (bien para trabajar, bien al cambiar de lugar de residencia, bien en el momento de la emigración).
El sistema educativo, con frecuencia, no se implica en la escolarización de estos menores o no tiene respuestas adecuadas a sus necesidades de formación. Las limitaciones de los recursos educativos puestos a su disposición, a veces, son notables: clases de aprendizaje del castellano que sólo ocupan algunas pocas horas a cada uno de ellos; módulos formativos que tienen una duración y un calendario que en muchos casos no coincide con las fechas en que estos menores podrían incorporarse...
6. Las limitaciones existentes en cuanto a las posibilidades de emancipación
Nuestro sistema de protección trata de cubrir las necesidades básicas de los menores acogidos, en principio, hasta los 18 años. A partir de dicha edad se supone que el joven o la joven debe tener la capacidad de vivir autónomamente. Es evidente que no siempre es así, y menos en una sociedad como la nuestra en la que la emancipación de los jóvenes va siendo cada vez más tardía. Las instituciones son conscientes de ello y, de hecho, han ido creando algunos recursos o programas que faciliten el tránsito a la vida adulta mediante ayudas económicas o viviendas tuteladas, por ejemplo. Y no sólo las instituciones sino también asociaciones de apoyo que impulsan diferentes iniciativas.
Es cierto que no se trata de un problema específico de los jóvenes extranjeros. Pero, en este caso, además, existen algunos factores que hacen aún más difícil la autonomía: 1) la inexistencia de un apoyo familiar; 2) la situación irregular (ausencia de papeles) en muchos casos. Parece razonable, pues, que las instituciones favorezcan este tránsito y traten de evitar las consecuencias perversas que la falta de recursos de emancipación producen o pueden generar: continuar en recursos de protección para menores a pesar de haber cumplido los 18 años; buscarse la vida para poder subsistir (riesgo de delincuencia); trabajar en situación irregular, etc.
7. La proporción de menores extranjeros infractores
En los últimos años, aproximadamente uno de cada tres internamientos cautelares y tres de cada diez de las medidas de internamiento impuestas por los juzgados de menores han correspondido a menores extranjeros. Este dato, en sí mismo, constituye un elemento de preocupación, un indicador de que algo está fallando. Más todavía cuando, en determinados años o periodos, todos o casi todos pertenecen a un único territorio e incluso a un único centro.
Por encima de los datos, resulta necesario analizar casos y causas. Es posible, por ejemplo, que algunos factores ya apuntados, como la falta de criterios comunes, o las condiciones de vida muy diferentes entre protección y reforma, o la necesidad de buscarse la vida a falta de papeles o de otros recursos empujen, objetivamente, hacia determinadas conductas delictivas. Ciertamente, nada de ello anula la responsabilidad de los propios menores en su conducta, pero estos análisis ayudarían, seguramente, a corregir posibles errores y evitar o reducir situaciones similares.
Desde esta perspectiva hay al menos dos riesgos o situaciones que es preciso evitar: 1) que no haya una respuesta adecuada a las actuaciones violentas o delictivas; 2) que las mayores posibilidades que ofrezcan los centros de internamiento funcionen como focos de atracción algunos de estos menores. Las consecuencias negativas derivadas de ello son evidentes: para el conjunto de la sociedad, pero también para el conjunto de personas de origen extranjero asentadas entre nosotros (cuya imagen social quedaría deteriorada) y para el propio grupo de menores extranjeros no acompañados.
8. La posibilidad de que existan entre nosotros personas extranjeras, menores de edad, desprotegidas, no atendida.
De acuerdo con las informaciones recabadas hay, al menos, tres grupos de menores –o menores que presentan características agrupables en tres grupos– que podrían estar en esta situación:
1) Chicas captadas por redes de prostitución.
2) Menores extranjeros que viven en la calle, frecuentemente del trapicheo.
3) Menores que provienen de países en guerra, o que han vivido situaciones de guerra y persecución y, en consecuencia, pueden ser solicitantes de asilo.
Resulta muy difícil conocer este tipo de situaciones y más aún calibrar su posible extensión, ya que se trata de realidades invisibilizadas. A nuestro juicio, haría falta una investigación mayor o un mayor seguimiento sobre este tipo de situaciones, en algunos casos mediante actuaciones policiales, en otros con la intervención de educadores o servicios de calle.
9. Insuficiencias en las prestaciones sanitarias y en garantizar el derecho a la salud, especialmente ante consumos problemáticos de drogas o casos de enfermedad mental. (Estos dos temas serán tratados en los apartados 3.9 y 3.10 de este mismo Informe.)
10. La imagen social que, en ocasiones, se transmite o refuerza respecto a este grupo de menores, como si se trataran de un colectivo homogéneo y especialmente conflictivo
Esto es apreciable en las noticias que suelen aparecer en los medios de comunicación y está teniendo consecuencias muy negativas, como los rechazos vecinales a la creación de nuevos centros de acogida en su entorno.
Estos son, a nuestro juicio, los diez problemas más destacables, de acuerdo con las actuaciones realizadas y la perspectiva que corresponde al Ararteko. Muchos de ellos se abordaron –en clave positiva– en el capítulo de recomendaciones, que también se resume a continuación:
Las propuestas de mejora
En el informe Situación de los menores extranjeros no acompañados en la CAPV, el Ararteko efectuó 33 recomendaciones, dirigidas a las diferentes administraciones vascas con competencias en la materia, y en un par de casos también a otras instancias afectadas. La mayoría de ellas van asociadas, lógicamente, y tratan de resolver los problemas arriba apuntados. Posteriormente, también hemos efectuado alguna otra recomendación de carácter general, pero no la reflejaremos en este epígrafe.
En general, cuando se analiza a fondo un sector y se detectan carencias o problemas, suele haber un consenso social o, al menos, una opinión bastante extendida sobre la necesidad de introducir mejoras. No suele ser preciso justificarlas: son problemas o limitaciones y, por tanto, hay que hacer lo necesario para superarlas. Pero no siempre es así. En el caso que nos ocupa, por ejemplo, algunas administraciones se han encontrado, por ejemplo, con serios problemas para llevar adelante iniciativas de mejora, como la apertura de nuevos pisos o centros de acogida.
Desde la perspectiva que corresponde a la institución del Ararteko, el argumento principal y suficiente de las recomendaciones y propuestas de mejora no puede ser otro que el de la defensa de los derechos de estas personas y, tratándose de menores de edad, el principio general que debe guiar todas las actuaciones institucionales: el interés superior del menor, establecido en el artículo 3 de la Convención de derechos de la infancia, de obligado cumplimiento para todos. Este criterio de prevalencia del interés superior del menor es el que debe guiar la actuación de la Administración pública y de todas las organizaciones y personas que tengan relación con menores. Todas las actuaciones y decisiones que se tomen y lleven a cabo, por lo tanto, deben ser previamente evaluadas bajo este prisma. No obstante, al margen de ese argumento, básico y suficiente, existen otras muchas razones de carácter social y que tienen que ver con el modelo de sociedad que deseamos construir: una sociedad abierta e integrada, o una sociedad cerrada y que fomenta la exclusión. Todas las recomendaciones, de forma directa o indirecta, buscan la mejor integración social de estos menores en la sociedad de acogida o, dicho de otro modo, tratan de evitar los riesgos de marginalización y exclusión.
Recogemos aquí, solamente el enunciado de las 36 recomendaciones agrupadas por bloques. Para conocerlas en su integridad, cfr. cap. 5 del informe, pp. 215 y ss.
– En un primer bloque, efectuamos cinco recomendaciones, posiblemente las más globales y condicionantes, respecto a la planificación y coordinación interinstitucional. Plantean la necesidad de:
• Criterios comunes de actuación entre las diferentes comunidades autónomas.
• Clarificación del marco legal.
• Colaboración o coordinación entre los territorios históricos e instituciones.
• Colaboración o coordinación entre los servicios de protección y el sistema de justicia
juvenil.
• Evaluar la experiencia de estos años e intercambiar buenas prácticas.
– En un segundo bloque, se hacen nueve recomendaciones respecto a las características, condiciones y funcionamiento de los recursos residenciales, de los que ya hemos señalado algunas limitaciones. Proponemos:
• Revisar y mejorar las condiciones estructurales de los centros y recursos de acogida.
• Diversificar los recursos de acogida.
• Revisar y utilizar los convenios como elemento de garantía.
• Incorporar a los equipos personal que domine las lenguas de uso de los menores y conozca sus culturas de origen.
• Utilizar recursos comunitarios y facilitar la integración social.
• Mejorar los mecanismos de supervisión, control y evaluación de los recursos.
• Mayor implicación de los menores extranjeros no acompañados en la organización de los recursos.
• Facilitar la comunicación con la familia de origen.
• Informar al menor de una manera completa y adecuada a su edad y circunstancias personales sobre sus derechos y obligaciones, proceso que se va a seguir, características del sistema de protección y otros elementos que puedan tener incidencia en su situación.
– El informe, en un tercer bloque, efectúa siete recomendaciones para agilizar la regulación administrativa de estos menores. Proponemos:
• Mejorar la rapidez y fiabilidad de las pruebas óseas.
• Certificación de acogimiento y empadronamiento inmediato.
• Declaración de desamparo y asunción de la tutela.
• Diligencia en la tramitación de las autorizaciones de residencia y de trabajo y en la solicitud de asilo.
• Efectuar un seguimiento de las tramitaciones de permisos y utilizar los resultados como indicador de evaluación.
• Ofrecer el apoyo jurídico necesario.
• Garantizar que, en su caso, el retorno se haga en interés del menor.
– Tres recomendaciones van dirigidas a mejorar la respuesta educativa a sus necesidades:
• Lograr una mayor implicación de la Administración educativa en los programas de aprendizaje lingüístico.
• Facilitar y garantizar una escolarización lo más normalizada posible.
• Necesidad de nuevos perfiles profesionales.
– Dos, a mejorar la atención sanitaria:
• Garantizar la respuesta del sistema sanitario a las necesidades básicas de estos menores.
• Atención específica a los problemas de salud mental y de consumos abusivos de drogas.
– Otras dos, a mejorar las posibilidades de emancipación:
• Incrementar los programas de autonomía y los recursos de alojamiento.
• Mantener el apoyo institucional hasta lograr los permisos que posibiliten la inserción.
– Respecto a los menores extranjeros infractores, proponemos:
• Analizar conjuntamente la problemática entre los responsables de protección y de justicia
juvenil.
• Garantizar la continuidad y coherencia de las intervenciones.
– Respecto a las personas menores extranjeras sin protección:
• Investigación policial de las redes de prostitución que utilizan a chicas menores.
• Seguimiento y posible intervención sobre menores extranjeros no acompañados en la calle.
• Tratamiento policial respetuoso con los derechos de los menores.
– Y finalmente, sobre el tratamiento de la información y la necesaria sensibilización social, planteamos la necesidad de:
• Un código deontológico sobre el tratamiento de las noticias en los medios de comunicación.
• Seguimiento de los datos ofrecidos por las propias fuentes policiales.
• Promover la sensibilización social.
Los seguimientos
Como ya hemos señalado con anterioridad, si ha habido un sector de menores que haya exigido un mayor seguimiento del Ararteko, éste ha sido el de los menores extranjeros no acompañados.
Desgraciadamente, en los últimos años el tema de los menores extranjeros no acompañados ha sido especialmente problemático, al menos en algunos territorios o centros, y ello ha exigido frecuentes intervenciones del Ararteko en muy diferentes ámbitos:
– nuevas y a veces reiteradas visitas a centros de acogida de los diferentes territorios históricos, especialmente a centros de acogida de urgencia o primera acogida;
– actuaciones de oficio llevadas a cabo a raíz de situaciones problemáticas;
– reuniones con responsables institucionales de los servicios de acogida, de las Fiscalías y de las Subdelegaciones de Gobierno;
– reuniones e intercambio de información con diferentes asociaciones de apoyo a la población inmigrante;
– visita a alguna comisaría cercana al centro de acogida;
– participación en jornadas de formación o de sensibilización social;
– actuaciones de oficio dirigidas a otros departamentos o servicios implicados…
Hemos dispuesto, pues, con todo ello, de mucha información valiosa para realizar un seguimiento. No obstante, teniendo en cuenta la trascendencia social que ha ido tomando este tema, así como los cambios constantes que se van introduciendo, por ejemplo, en cuanto a los servicios de acogida, hemos considerado conveniente dirigirnos, de oficio, periódicamente, a cada una de las diputaciones forales, en cuanto máximas responsables de los sistemas de protección, para actualizar año tras año una serie de datos e informaciones.
En este caso, a efectos de seguimiento, dada la complejidad del tema, así como la amplitud de las recomendaciones, en lugar de solicitar una información exhaustiva o detallada sobre cada una de ellas, hemos considerado más conveniente centrarnos en algunos datos cuantitativos que podían servirnos a modo de indicadores de evolución, o para complementar y contextualizar otras informaciones ya disponibles.
Así, las peticiones de datos a las tres diputaciones forales se han centrado, normalmente, en 4 grandes bloques que se han mantenido en el tiempo, lo cual nos permite disponer de series de datos, comparables entre sí, que aprovecharemos en otros epígrafes de este capítulo. Los cuatro bloques han sido sobre:
1) Cambios introducidos en la red de recursos dependientes de cada departamento y situación de los mismos a fecha 31 de diciembre del año correspondiente: Relación de los recursos puestos a disposición de este sector de menores y datos básicos en cuanto a su capacidad, ubicación, características, estado de las instalaciones, adecuación o capacidad de respuesta a las necesidades de estos menores, utilización de otros recursos no destinados específica o exclusivamente para ellos…
2) Cambios introducidos en la gestión y organización de los recursos: Asociaciones o entidades encargadas de su gestión, características de los convenios vigentes, mecanismos de supervisión, incorporación de nuevas figuras profesionales, ratios de atención, servicios de seguridad contratados…
3) Datos relativos a la población atendida:
– Número de menores "nuevos" acogidos a lo largo del año (nuevas incorporaciones en el año).
– Número total de menores acogidos a lo largo del año.
– Número de menores acogidos a fecha 31 de diciembre.
– Número de jóvenes atendidos en recursos de emancipación a fecha 31 de diciembre.
– Valoración de cada departamento respecto al volumen de la población atendida en relación con la capacidad de respuesta de los recursos disponibles.
– Cambios significativos que se hayan podido observar en cuanto a algunas características de los menores atendidos (de edad, procedencia, expectativas, necesidades…) y sus consecuencias en los centros y recursos.
4) Datos relativos a la situación y regularización administrativa de estos menores:
– Servicios responsables de la tramitación de los documentos.
– Número de tutelas asumidas a lo largo del año.
– Número de autorizaciones de residencia solicitadas en el año.
– Número de autorizaciones de residencia obtenidas en el año.
– Tiempo medio aproximado de obtención de la autorización de residencia.
– Número de autorizaciones de trabajo solicitadas en el año.
– Número de autorizaciones de trabajo obtenidas en el año.
– Tiempo medio aproximado de obtención de la autorización de trabajo.
– Número de reagrupamientos familiares solicitados por cada departamento y número de reagrupamientos en los que haya tenido que colaborar a lo largo del año.
Al margen de estos datos se ha pedido información también sobre otras cuestiones consideradas básicas en nuestro informe, como la necesidad de colaboración por parte de otras administraciones y departamentos. De hecho, como se ha podido ver, una parte de nuestras recomendaciones se dirigían concretamente a otras instancias como la administración educativa, el sistema sanitario, el sistema de justicia
juvenil, los servicios policiales o los servicios municipales (padrón, servicios sociales…). En algunos de esos campos, además, el Ararteko ha llevado a cabo actuaciones de oficio ante las instituciones responsables. Por ello, como información complementaria se ha pedido a cada departamento que nos hiciera llegar su valoración respecto a la colaboración que recibe de las instancias citadas y qué campos, problemas o necesidades considera que exigirían una mayor implicación de tales instancias o un mayor grado de colaboración o coordinación. Además, dependiendo de la situación observada en cada territorio, se ha pedido información o no sobre las previsiones de apertura de nuevos recursos o servicios para superar las limitaciones existentes.
Así pues, el seguimiento del Ararteko ha combinado datos o indicadores cuantitativos con otros cualitativos, lo que ha permitido tener un conocimiento actualizado de la realidad y poder intervenir sobre ella con mayor seguridad.
Además, en el último año, hemos podido disponer también de otras fuentes de datos complementarias, fruto de tres proyectos de investigación que en su día se presentaron a la convocatoria de becas del Ararteko. Nos estamos refiriendo básicamente a:
– El trabajo de investigación llevado a cabo por un equipo de la Fundación Pere Tarrés y publicado recientemente por la Dirección de Inmigración del Gobierno Vasco (Sueños de bolsillo. Menores migrantes no acompañados en el País Vasco).
– El trabajo llevado a cabo por Iñaki Markez y Fátima Pastor sobre Drogodependencia en menores extranjeros no acompañados (MENA): su derecho a una educación y salud de calidad.
– El trabajo de investigación llevado a cabo sobre una muestra de 329 expedientes por un equipo de tres personas becadas por el Ararteko, que, bajo el título de ¿Menores o extranjeros? Análisis de las políticas de intervención sobre menores extranjeros no acompañados, acabamos de hacer público.
Datos esenciales - indicadores - datos de evolución
Del volumen de datos disponibles, vamos a ofrecer aquí solamente aquellos que, a nuestro juicio, permiten apreciar mejor la evolución experimentada en ese sector, tanto respecto al número de menores acogidos como de los logros alcanzados en cuanto a su regularización administrativa, así como en la red de recursos puestos a su disposición.
La realidad es muy diferente en cada uno de los tres territorios históricos, los tres con competencias en esta materia, y ello explica que hayamos optado en muchas ocasiones por ofrecer los datos territorio a territorio. Hay, sin embargo, algunas tablas globales que facilitan la comparación entre ellos.
En cuanto a los periodos considerados, la mayor parte de los datos anteriores a 2005 se analizaron con detalle en el informe extraordinario publicado en dicho año. Aquí, nos hemos centrado, por tanto, en los datos posteriores: del 2005 al 2009.
Así, por ejemplo, en la siguiente tabla se puede ver la evolución experimentada en los cinco últimos años, en cada territorio, en cuatro datos que siempre hemos diferenciado y consideramos básicos y complementarios:
– Cuántos menores "nuevos" fueron acogidos cada año (es decir, los nuevos ingresos del año).
– Cuántos menores estuvieron acogidos "en total" a lo largo del año (fueran de nuevo ingreso o permanecieran desde años anteriores).
– Cuántos menores estaban acogidos en los recursos de protección a una fecha fija (31 de diciembre de cada año).
– Cuántos lo estaban a esa misma fecha en recursos de emancipación (en este caso, a veces se trata de "menores", pero otras muchas, de jóvenes que ya han cumplido los 18 años).
Número de menores "nuevos" acogidos a lo largo del año | Número total de menores acogidos a lo largo del año | Número de menores acogidos a 31 de diciembre | Número de menores en recursos de emancipación a 31 de diciembre | ||
CAPV | 2005 | 541 | 670 | 206 | 122 |
2006 | 662 | 866 | 379 | 58 | |
2007 | 639 | 1.020 | 518 | 82 | |
2008 | 806 | 1.325 | 654 | 75 | |
2009 | 587 | 1.275 | 576 | 203 | |
ÁLAVA | 2005 | 42 | 54 | 16 | 10 |
2006 | 38 | 54 | 16 | 16 | |
2007 | 41 | 59 | 40 | 11 | |
2008 | 141 | 178 | 97 | 19 | |
2009 | 1221 | 233 | 101 | 13 | |
BIZKAIA | 2005 | 365 | 461 | 141 | 112 |
2006 | 471 | 610 | 265 | 42 | |
2007 | 442 | 707 | 332 | 71 | |
2008 | 440 | 776 | 336 | 56 | |
2009 | 346 | 702 | 359 | 732 | |
GIPUZKOA | 2005 | 134 | 155 | 49 | – |
2006 | 153 | 202 | 98 | – | |
2007 | 156 | 254 | 146 | – | |
2008 | 225 | 371 | 221 | – | |
2009 | 1193 | 340 | 116 (+6 mayores) | 1174 |
Fuentes: Diputaciones Forales. Expedientes de seguimiento del Ararteko. Elaboración propia.
1 Sin incluir 7 reingresos.
2 169 a lo largo del año.
3 Incluidos 33 reingresos.
4 Más 121 en programas de acompañamiento, pero sin alojamiento.
Estos datos permiten apreciar la diferente evolución experimentada durante los últimos años en cada territorio. Así, por ejemplo:
– En Bizkaia, con ser el territorio con mayor presencia de menores extranjeros no acompañados con mucha diferencia respecto a los otros dos, se ha logrado cierta estabilidad en los datos (en torno a 400 nuevos ingresos al año; o en torno, a los 350 acogidos a final de cada año)
– En Álava, sin embargo –el territorio tradicionalmente con menor número de menores extranjeros no acompañados– se produce un aumento espectacular del 2007 al 2008 (los nuevos ingresos se multiplican por 3,5; los acogidos a 31 de diciembre, por 2,4).
– También en Gipuzkoa el incremento más notable se da en esos mismos años, aunque no en tanta proporción (69 ingresos más que el año anterior, en 2008; o 75 más acogidos a final de año).
Los datos desmontan sin embargo una apreciación muy extendida entre la población: la del aumento incesante de este colectivo. Los datos del 2009, en concreto, muestran descensos en la mayor parte de las cifras, tanto para el conjunto de la CAPV como para cada territorio, salvo en Álava.
Esto se puede observar, de forma visual, en las siguientes gráficas complementarias:
2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | |
CAPV | 541 | 662 | 639 | 806 | 587 |
ÁLAVA | 42 | 38 | 41 | 141 | 122 |
BIZKAIA | 365 | 471 | 442 | 440 | 346 |
GIPUZKOA | 134 | 153 | 156 | 225 | 119 |
Fuentes: Diputaciones Forales. Expedientes de seguimiento del Ararteko. Elaboración propia.
CAPV | ÁLAVA | BIZKAIA | GIPUZKOA | |
2005 | 670 | 54 | 561 | 155 |
2006 | 866 | 54 | 610 | 202 |
2007 | 1020 | 59 | 707 | 254 |
2008 | 1325 | 178 | 776 | 371 |
2009 | 1275 | 233 | 702 | 340 |
Fuentes: Diputaciones Forales. Expedientes de seguimiento del Ararteko. Elaboración propia.
CAPV | ÁLAVA | BIZKAIA | GIPUZKOA | |
2003 | 138 | 18 | 110 | 10 |
2004 | 173 | 14 | 140 | 19 |
2005 | 206 | 16 | 141 | 49 |
2006 | 379 | 16 | 265 | 98 |
2007 | 518 | 40 | 332 | 146 |
2008 | 354 | 97 | 336 | 221 |
2009 | 576 | 101 | 359 | 116 |
Fuentes: Años 2003-2004 Centros Zabaltzen, Zabaloetxe, Urnieta y Martutene. Años 2005-2009:
Diputaciones Forales. Expedientes de seguimiento del Ararteko. Elaboración propia.
La evolución experimentada en cada territorio se puede apreciar mejor si tomamos la serie de datos completa, desde el primer año con datos disponibles (no sólo los cinco últimos años).
1997 | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | |
Este | 8 | 7 | 14 | 6 | 10 | 30 | 50 | 50 | 54 | 54 | 59 | 178 | 233 |
Fuentes: Años 1997-2004 Centro Zabaltzen. Años 2005-2009 Departamento de Política Social y Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava. Elaboración propia.
1996 | 1997 | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 |
5 | 12 | 23 | 30 | 52 | 349 | 266 | 194 | 228 | 365 | 471 | 442 | 440 | 346 |
Fuentes: Años 1996-2004 Centro Zabaloetxe. Años 2005-2009 Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia. Elaboración propia.
2003 | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | |
Este | 10 | 19 | 49 | 98 | 146 | 221 | 116 |
Fuentes: Años 2003 y 2004, Centros de Urnieta y Martutene. Años 2005-2009: Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Guipúzcoa. Elaboración propia.
Como se puede apreciar, en cada territorio hay algún año –o un par de años– en el que el número de menores experimenta un aumento más o menos espectacular y, con él, crecen también rápidamente las necesidades a atender:
– Así sucedió en Bizkaia el año 2001 (en el que el número de menores extranjeros acogidos se multiplicó por casi siete).
– O en el 2008 y 2009 en Álava (se pasa en dos años de 59 menores a 233).
– O en el 2007 y 2008 en Gipuzkoa…
La experiencia ha demostrado que, cuando el aumento de menores y, por tanto, de necesidades de atención, ha crecido muy rápidamente, también los problemas han crecido notablemente en el territorio en cuestión, o al menos, en determinados centros (casi siempre, los de primera acogida o de urgencia, saturados).
Ello puede explicar, al menos en parte, las situaciones problemáticas vividas en Gipuzkoa en 2008, o en Álava en 2009, situaciones que han exigido una intervención constante del Ararteko y que han sido reflejadas con detalle en los informes anuales correspondientes (cfr. Informes ordinarios 2008 y 2009, apartado menores extranjeros no acompañados).
Todos los datos ofrecidos hasta ahora se han referido a los menores acogidos, a las necesidades de acogida. La respuesta que se dé a tales necesidades puede ser más o menos diligente, más o menos adecuada a lo que la ley exige, más o menos exitosa en cuanto a los logros…
Un aspecto esencial y sobre el que hemos efectuado un seguimiento sistemático es el de los logros en lo que respecta a la regularización administrativa, cuestión capital y que condiciona cualquier posibilidad de inserción social o laboral de estas personas, especialmente cuando llegan a la mayoría de edad.
Una parte de los resultados obtenidos en cada territorio puede apreciarse en las tres tablas siguientes:
2003 | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | |
Número total de menores acogidos | 50 | 50 | 54 | 54 | 59 | 178 | 233 |
Número de tutelas asumidas a lo largo del año | – | – | 16 | 12 | 25 | 41 | 27 |
Número de autorizaciones de residencia solicitadas | 6 | 15 | 13 | 12 | 17 | 36 | 34 |
Número de autorizaciones de residencia obtenidas | 3 | 13 | 7 | 11 | 11 | 30 | 27 (7 pendientes) |
Tiempo medio aproximado de obtención del permiso de residencia | – | – | 7 meses | 1 año | 1 mes1 | 80 días | 10 meses y 24 días |
Número de autorizaciones de trabajo solicitadas | 2 | – | 7 | 2 | 1 | 1 | 4 |
Jóvenes en acogimiento residencial | – | – | 1 | 1 | 1 | 1 | – |
Jóvenes en seguimiento | – | – | 6 | 1 | – | – | – |
Número de autorizaciones de trabajo obtenidas | 2 | – | 7 | 2 | 0 | 1 | 4- |
Jóvenes en acogimiento residencial | – | – | 1 | 1 | – | – | – |
Jóvenes en seguimiento | – | – | 6 | 1 | – | – | – |
Tiempo medio aproximado de obtención del permiso de trabajo | – | – | 20 meses | 28 meses | 1 mes1 | 425 días | 20 meses y 17 días |
Fuentes: Años 2003 y 2004, Centro Zabaltzen. Años 2005-2009: Departamento de Política Social y Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava. Expedientes de seguimiento del Ararteko. Elaboración propia.
1 En los datos de tiempos medios necesarios para la obtención de las autorizaciones de residencia o de trabajo se produce un cambio de criterio en el año 2007. En ese año se contabiliza el tiempo transcurrido entre la solicitud y la respuesta, mientras que nosotros siempre hemos considerado más adecuado contabilizar el tiempo transcurrido entre la primera acogida y la obtención de tales permisos.
2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | |
Número total menores acogidos | 52 | 349 | 266 | 194 | 228 | 461 | 610 | 707 | 776 | 702 |
Número de tutelas asumidas a lo largo del año | – | – | – | – | – | 112 | 203 | 221 | 225 | 187 |
Número de autorizaciones de residencia solicitadas | 21 | 204 | 27 | 46 | 59 | 109 | 89 | 202 | 225 | 191 |
Número de autorizaciones de residencia obtenidas | 12 | 41 | 69 | 37 | 33 | 73 | 68 | 101 | 175 | 1121 |
Tiempo medio aproximado de obtención del permiso de residencia | ||||||||||
Desde el ingreso | – | – | – | – | – | – | 10,7 meses | 14 meses | 12,93 meses | 13,01 meses |
Desde que se solicita | – | – | – | – | – | – | – | 4,5 meses | 4,5 meses | 5,34 meses |
Número de autorizaciones de trabajo solicitadas | 12 | 37 | 10 | 36 | 20 | 4 | 4 | 12 | 23 | 17 |
Número de autorizaciones de trabajo obtenidas | 12 | 17 | 30 | 14 | 24 | 4 | 4 | 8 | 20 | 17 |
Tiempo medio aproximado de obtención del permiso de trabajo | – | – | – | – | – | 3-6 meses | 2 meses | 2 meses | 3,5 meses | 1 mes |
Fuentes: Años 2000 y 2004, Centro Zabaloetxe. Años 2005-2009: Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia. Expedientes de seguimiento del Ararteko. Elaboración propia.
1 Dato aproximado.
2003 | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | |
Número total de menores acogidos | – | – | 155 | 202 | 254 | 371 | 340 |
Número de tutelas provisionales a lo largo del año | – | – | 53 | 112 | 74 | 120 | 24 |
Número de tutelas ratificadas a lo largo del año | – | – | 27 | 81 | 69 | 110 | 63 |
Número de autorizaciones de residencia solicitadas | 5 | 3 | – | – | 68 | 45 | 81 |
Número de autorizaciones de residencia obtenidas | 7 | 1 | – | – | 42 | 39 | 73 |
Tiempo medio aproximado de obtención del permiso de residencia | – | – | – | – | 85 días | – | 12 meses |
Número de autorizaciones de trabajo solicitadas | 2 | 1 | – | – | 11 | 15 | 5 |
Número de autorizaciones de trabajo obtenidas | 2 | – | – | – | 8 | 10 | 6 |
Tiempo medio aproximado de obtención del permiso de trabajo | – | – | – | – | 94 días | – | 24 meses |
Fuentes: Años 2003 y 2004, Centros de Urnieta y Martutene. Años 2005-2009: Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Guipúzcoa. Expedientes de seguimiento del Ararteko. Elaboración propia.
Para la correcta interpretación de las tablas, conviene hacer notar que las fuentes de datos han sido las propias diputaciones forales o instituciones de acogida. No se trata, por tanto, de ningún muestreo de expedientes realizado por nosotros (como hicimos para el Informe extraordinario, con una muestra de 75 expedientes), o por el equipo de personas becado por el Ararteko y que ha llevado a cabo un estudio similar con una muestra, en este caso, de 329 expedientes.
Las tendencias más destacables, en todo caso, son parecidos, cualquiera que sea la fuente o el método utilizado:
– El número de tutelas asumidas varía mucho según cuál sea el año y, especialmente, el territorio. (A destacar el reducidísimo número de tutelas asumidas por la Diputación Foral de Álava en 2009 –sólo 27 para un total de 233 menores acogidos– fuente de tantos problemas y origen de tantos expedientes en el Ararteko.)
– A pesar de lo que la normativa establece al respecto, son pocos los casos en los que se obtiene el permiso de residencia en nueve meses. Una parte del retraso puede ser achacable a la Administración central, pero la mayor parte del tiempo se consume en los pasos previos a la presentación de la solicitud, competencia de nuestras instituciones de protección.
– Si consideramos que el proceso de regularización culmina con un permiso de residencia y con un permiso de trabajo obtenidos, son pocos (en proporción con el total de acogidos) los que llegan a ello.
Así, si tomamos como ejemplo los datos de permisos de residencia obtenidos el último año (2009) en cada territorio nos encontramos con:
• 27 autorizaciones de residencia obtenidas en Álava (sobre un total de 233 menores acogidos, lo que supone un 11,5%).
• 112 obtenidas en Bizkaia (sobre un total de 702 menores, lo que supone un 16%).
• 73 permisos obtenidos en Gipuzkoa (sobre un total de 349 menores acogidos, lo que supone un 21,4%).
– La proporción entre número de solicitudes presentadas y número de permisos obtenidos es, sin embargo, muy alta en casi todos los casos. Es decir, quien consigue toda la documentación previa necesaria y que su solicitud sea presentada, tiene muchas posibilidades de obtener el permiso, tanto de residencia como de trabajo, en un plazo razonable. Y ello facilitará enormemente su inserción social y laboral.
Hay un tercer aspecto sobre el que también nos parece necesario ofrecer datos comparativos: nos referimos a cómo se articula la "red de acogida", los recursos (básicamente, residenciales) destinados a garantizar la acogida y atención a estos menores.
Vista la evolución de datos respecto al número de menores extranjeros a acoger, es lógico que la red de recursos haya tenido que experimentar cambios continuos y un crecimiento casi constante. Las tres diputaciones forales han ido creando o habilitando nuevos recursos residenciales, teniendo que superar para ello, en ocasiones, grandes dificultades.
En este sentido, quizás el dato más significativo sea éste: en los últimos cinco años se ha pasado de 7 centros a 37 (es decir, se han multiplicado por cinco), y de 112 plazas destinadas a menores extranjeros a 612 plazas (500 plazas más en cinco años). Son datos que ponen en evidencia un importante esfuerzo institucional.
La distribución de estos recursos territorio a territorio puede apreciarse en la tabla siguiente:
Centros | Plazas | ||
CAPV | 2004 | 71 | 112 |
2009 | 37 | 612 | |
ÁLAVA | 2004 | 1 | 12 |
2009 | 62 | 105 | |
BIZKAIA | 2004 | 43 | 82 |
2009 | 18 | 325 | |
GIPUZKOA | 2004 | 2 | 18 |
2009 | 13 | 182 |
Fuentes: Diputaciones Forales. Expedientes de seguimiento del Ararteko. Elaboración propia.
1 Sin contar el Centro Sagrada Familia, en el que se acogía a chicas extranjeras, en Bizkaia (no centro específico), ni los pisos de emancipación (destinados a jóvenes, más que a menores).
2 Incluye 3 pisos de emancipación.
3 El Centro G. M. de Ibarra (Orduña), de 30 plazas, fue cerrado el 21/06/2004 y reemplazado por tres unidades convivenciales con un total de 20 plazas. En el cómputo de centros y plazas no se contabiliza el de Orduña.
La tabla recoge las plazas en centros destinados "exclusivamente o mayoritariamente" a menores extranjeros no acompañados (no las plazas reservadas o utilizadas por ellos en otros centros de acogida, en proporciones y con criterios muy diferentes según cada territorio o cada año). Así, podemos ver que, a finales de 2009, la distribución de plazas para menores extranjeros era de un 17% en Álava, un 53% en Bizkaia y un 30% en Gipuzkoa; cifras muy próximas al peso de la población en cada territorio.
Estos datos globales se pueden ver desglosados en una serie de tablas, territorio a territorio y centro a centro en la versión digital de este informe.
Respecto a los datos ofrecidos en la versión digital, centro a centro, podemos señalar algunos elementos significativos. Así, por ejemplo:
– Que prácticamente todos los centros (salvo 7 unidades convivenciales de Bizkaia, dependientes y con personal del Instituto Foral de Asistencia Social) están gestionados por asociaciones, empresas o congregaciones, casi siempre mediante convenios específicos o contratos.
– Que siguen existiendo algunos centros con un número muy elevado de plazas, especialmente en Bizkaia.
– Que algunos centros están ubicados en lugares muy alejados de entornos urbanos o que dispongan de posibilidades o recursos que faciliten la inserción...
En todo caso, conviene recordar que, durante los últimos años, la red ha ido variando constantemente. Los datos de 2009, que son los reflejados en las tablas, por ejemplo, son válidos para finales de diciembre de ese año, lo cual no quiere decir que no hayan cambiado para estas fechas o que incluso no lo hicieran en algún momento de ese mismo año. En todo caso, las tres tendencias destacadas arriba se mantienen invariables.
Luces y sombras en la respuesta institucional
En epígrafes anteriores hemos destacado ya lo que consideramos, desde la perspectiva del Ararteko, problemas fundamentales en la atención a los menores extranjeros no acompañados: ausencia de criterios comunes entre las diferentes instituciones competentes, limitaciones de los recursos residenciales, situación laboral de los profesionales, retrasos en los procedimientos de regularización, etc. No volveremos aquí a insistir sobre ellos.
Por otra parte, y a pesar de todos los problemas y limitaciones señaladas, los datos ofrecidos en el epígrafe anterior permiten apreciar con claridad el esfuerzo realizado por las diputaciones para ir ampliando la capacidad de acogida de su red de recursos e ir adaptándola a las necesidades de cada momento.
Puesto que este apartado lleva el título de "luces y sombras", y las sombras, creemos, las hemos señalado ya suficientemente en otros epígrafes, nos limitaremos aquí a destacar algunos aspectos positivos observados durante estos años y que, a nuestro juicio, pueden ser presentados casi como buenas prácticas difundibles.
Destacaremos, desde una perspectiva eminentemente práctica, seis de estas "luces":
1. La disponibilidad de recursos que facilitan la emancipación
Básicamente, pisos alquilados en los que conviven 4 ó 5 jóvenes extranjeros que han cumplido ya los 18 años, pero que aún no son autónomos y requieren de cierto apoyo o seguimiento. Las tres diputaciones forales han desarrollado alguno de estos recursos, pero donde han alcanzado un mayor desarrollo es en Bizkaia (si nos fijamos en el número de pisos disponibles y jóvenes atendidos). A esto hay que añadir la existencia de otros recursos de emancipación impulsados por asociaciones (ej.: Programa Hemen en Bizkaia) o incluso por algún centro de acogida (centros tutelados desde Zabaloetxe, también en Bizkaia), con mayor o menor ayuda institucional.
El éxito alcanzado es notable: la mayoría de estos jóvenes logran su plena autonomía en un plazo corto (en torno a un año). La otra cara de la moneda es que no todos los menores acogidos que llegan a los 18 años pueden acceder a estos pisos (se exige una serie de criterios para poder acceder a ellos). Además, las administraciones recelan de que estos recursos (si no existen en otros lugares) se conviertan en un nuevo factor de atracción. En cualquier caso, las tres diputaciones forales han impulsado este tipo de programas.
2. Trabajar la integración en el entorno social. Combatir el rechazo social
La difusión de una imagen social de "menores conflictivos" ha favorecido que algunas personas, de forma organizada, se hayan opuesto a la creación de nuevos centros en su ciudad o en su barrio. Muchas veces, consiguiendo que, efectivamente, el centro en cuestión no llegue a abrirse. La experiencia nos muestra que existen factores que facilitan o dificultan este tipo de rechazos:
– El modo y el momento en que se dé la información sobre el nuevo recurso.
– La posición activa que adopten las autoridades (especialmente las autoridades locales).
– La complicidad del movimiento asociativo de implantación local (asociaciones juveniles, organizaciones no gubernamentales, órganos de participación…).
– La colaboración de los medios de comunicación…
Algunos de estos factores resultan muy útiles no sólo para evitar rechazos sino para favorecer la integración en el entorno.
3. Formación y acceso al trabajo en un tiempo razonable
La mayoría de los menores extranjeros acogidos tienen muy claro su objetivo: empezar a trabajar cuanto antes (casi siempre, para ganar un dinero que ayude a su familia de origen). Y saben o descubren que para eso necesitan regularizar su situación, cierto conocimiento del idioma, cierta formación…
La experiencia nos muestra que cuando este proceso de formación y acreditación no se dilata durante años (logran la documentación; alcanzan los conocimientos necesarios…), el grado de éxito o de integración social de estos menores es muy alto: tienen una gran motivación por aprender; tienen ofertas de trabajo; la valoración del profesorado o de los empresarios es muy positiva…
Por el contrario, si los procesos se dilatan o no llegan a término, existe un riesgo claro de desesperación o de tener que recurrir a la delincuencia o prácticas de supervivencia.
4. Incorporación de personas de su propia cultura en los equipos de atención
Buena parte de los equipos profesionales de los centros han ido incorporando (como educadores, vigilantes, animadores, intérpretes…) personas con dominio del árabe, originarios del Magreb… Esto facilita la comunicación (al menos, en los primeros momentos, cuando desconocen la lengua del lugar de acogida) y, en ocasiones, refuerza la confianza. Aunque también pueda ser fuente de otros problemas.
5. Protocolos de intervención entre diferentes agentes
En ocasiones (a veces en respuesta o para evitar situaciones problemáticas) se han elaborado, de forma conjunta, protocolos de actuación que buscan una acción coordinada o con criterios similares entre diferentes agentes: policías, fiscales, entidades de protección, equipos médicos de determinación de la edad… A juicio de esta institución, sería conveniente que, al menos para determinadas situaciones, existiese un único protocolo de actuación común, como se plantea en nuestra recomendación nº 19.
6. Hogares integrales y normalizados
Aunque el modelo más extendido es el de un centro de cierto tamaño y sólo para menores extranjeros no acompañados, existen experiencias de otros centros más normalizados, como los hogares mixtos, integrados en una comunidad de vecinos, más en algunos territorios que en otros. Todo apunta a que la convivencia en estos centros es mucho mejor y son mayores sus posibilidades de integración.
En esta misma línea, se podrían citar también algunas otras iniciativas: de escolarización; de participación en grupos culturales o deportivos; de organización de actividades de sensibilización social; de colaboración con las comunidades adultas del mismo origen asentadas en la región, aunque con resultados muy desiguales; de implicación de familias autóctonas en tareas de apoyo afectivo a menores extranjeros…
Marco normativo menores extranjeros no acompañados
Cuando nos referimos a menores extranjeros es importante aclarar que la normativa de aplicación es la que corresponde a la infancia y adolescencia. Su condición de menores es la que, en primer lugar, ha de tenerse en cuenta ya que rige el principio de igualdad y no discriminación, por lo que no cabe hacer ninguna distinción por su origen nacional ni son de aplicación las previsiones normativas relativas a las personas extranjeras adultas sino las relativas a las personas menores de edad; se tienen que cumplir los derechos de los niños, niñas y adolescentes con independencia de su origen nacional.
El Comité de Derechos del Niño, en la Observación General nº 6 sobre el trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, señala "las obligaciones del Estado de acuerdo con la Convención se aplican dentro de las fronteras de ese Estado, incluso con respecto a los menores que queden sometidos a la jurisdicción del Estado al tratar de penetrar en el territorio nacional".
El marco normativo, por tanto, es el que se aplica a la infancia y a la adolescencia. La singularidad de tratarse de menores extranjeros hace importante destacar, además de los señalados en el marco normativo general, debido a su especificidad, varios principios de actuación, derivados de la Convención de Derechos del Niño (CDN) y de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado.
Principio de interés superior del menor
La determinación del interés superior del niño debe basarse en las circunstancias individuales de cada menor, niño o niña, considerar su situación familiar, la situación en su país de origen, su seguridad, los riesgos a los que está expuesto/a, su nivel de integración en el país de acogida y su salud física y mental (art. 3 CDN).
Principio de no discriminación
Todos los menores tienen derecho al mismo trato y a disfrutar de los mismos derechos con independencia de su situación administrativa, ya que la condición de persona inmigrante es secundaria (art. 2 CDN).
Principio de participación
El menor extranjero tiene derecho a ser oído, por lo que se deben considerar los factores culturales y lingüísticos que puedan constituir un obstáculo para la participación del menor (art. 12 CDN).
Derecho a la información
Tienen derecho a recibir información en una lengua comprensible sobre sus derechos, los servicios que se encuentran a su alcance, el procedimiento de asilo, la búsqueda de su familia y la situación de su país de origen. También sobre sus responsabilidades y las expectativas del comportamiento que se espera de ellos y se debe contar con intérpretes que hablen una lengua que los niños y niñas comprendan (arts. 13, 17 y 22.2 CDN).
Derecho a la intimidad
Los menores tienen derecho a la confidencialidad, a que no se revele la información que pueda poner en peligro a sus familiares salvo que consienta el menor, con las garantías necesarias para proteger al niño o niña (art. 16 CDN).
Derecho al bienestar social
El cuidado, la atención sanitaria y la educación debe reflejar sus necesidades culturales salvo si les son perjudiciales o son discriminatorias (arts. 8 y 29 1. CDN).
Principio de no devolución
No se puede expulsar o devolver ni poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas (art. 33 Convención de Ginebra sobre el Estatuto de Refugiado).
El aumento de menores extranjeros solos, sin estar acompañados de adultos, en Europa, España y en la Comunidad Autónoma del País Vasco ha dado lugar a previsiones normativas, tanto de la Unión Europea como del Estado que tienen en cuenta las especificidades de este colectivo. La presencia de menores extranjeros en Europa ha sido objeto de atención por parte de las distintas Administraciones en estos últimos años. La Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, recoge en el art. 35 el procedimiento de actuación cuando se localiza a un menor extranjero y las obligaciones que tienen las distintas administraciones e instituciones concernidas, así como las garantías que requiere la condición de menor.
La Resolución del Consejo de la Unión Europea, de 26 de junio de 1997, relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros ya definió el ámbito de aplicación: "los menores de 18 años nacionales de países terceros que lleguen al territorio de los Estados miembros (de la Unión Europea) sin ir acompañados de un adulto responsable de los mismos ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costumbres, en tanto en cuanto no estén efectivamente bajo el cuidado de un adulto responsables de ellos; así como a los menores nacionales de países terceros que, después de haber entrado en el territorio de los Estados miembros sean dejados solos"[10].
La realidad de los menores extranjeros está prevista en el Programa de Estocolmo de la Unión Europea (2010/C 115/01), programa que define las orientaciones estratégicas de la programación legislativa y operativa en el espacio de libertad, seguridad y justicia
. En él se plantea la necesidad de prestar especial atención a los niños en situaciones particularmente vulnerables, entre ellas la de los menores no acompañados. Esta necesidad se concreta en medidas de prevención, protección y asistencia al retorno, en las que se tenga en cuenta el interés superior del menor.
Esta preocupación ha dado lugar al Plan de Acción de Menores No Acompañados, Comisión Europea (COM (2010) 213 final, 6.5.2010).
El Plan establece un marco de actuación con relación a los menores extranjeros no acompañados que tiene tres pilares: la prevención de su salida en los países de origen, la protección a su condición de menores, en tanto permanezcan en territorio europeo, y las previsiones relacionadas con su retorno.
Entre la normativa de la Unión Europea que afecta a las personas extranjeras es importante mencionar la Directiva sobre el retorno[11]. Esta Directiva establece la normativa que se ha de aplicar en el caso del retorno y del internamiento de los menores. Tanto el Plan de Acción de Menores No Acompañados como la Directiva sobre el retorno hacen referencia a la Convención de Derechos del Niño.
La Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y sus sucesivas modificaciones, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ha tenido en cuenta lo establecido en la Directiva de Retorno, de hecho su transposición fue un motivo para su modificación. En todo caso tanto en la interpretación como en la aplicación de la misma se debe tener en cuenta lo establecido en la Convención de Derechos del Niño.
Tenemos, por tanto, a nivel europeo y a nivel interno, una normativa de aplicación (legislación de extranjería) caracterizada por criterios restrictivos para la entrada, el establecimiento y el trabajo en la Unión Europea de las personas extranjeras ("de terceros países"), y una normativa derivada de la aplicación de la Convención de Derechos del Niño que establece que el criterio que debe regir en cualquier decisión que afecte a los menores de edad es el del interés superior del menor.
Los problemas surgen cuando en su aplicación se tiene en cuenta, en primer lugar, la consideración de persona extranjera y el temor a una entrada masiva de menores extranjeros. Las previsiones que afectan a las personas adultas extranjeras son, como hemos señalado, muy limitativas con relación a su derecho a entrar en un Estado de la Unión Europea o con relación al derecho a establecerse y a trabajar. Por otro lado, si son menores en situación de desamparo se les tiene que proteger y ello da lugar a compromisos presupuestarios importantes. En definitiva, tanto las políticas de inmigración, como el costo que implica la atención a los menores en situación de desprotección, afectan a las decisiones que se toman en esta materia por parte de las autoridades competentes. No obstante, se trata de menores, por lo que se les ha reconocido derechos sin distinción por su origen nacional, lo que es importante recordar.
Marco normativo de aplicación a los menores extranjeros, en general, y en particular a los menores extranjeros no acompañados
La Ley 4/2000, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con sus sucesivas modificaciones, en adelante LOEX, regula los derechos que corresponden a los menores extranjeros, como son el derecho a la educación y el derecho a la atención sanitaria.
La Ley garantiza el derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que al resto de los menores. En cuanto al derecho a la educación, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 236/2007, de 7 de noviembre, declaró inconstitucional el inciso "residentes" del art. 9.3 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y deberes de los extranjeros y su integración social, en la redacción dada por el art. 1, punto 7, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. El Tribunal Constitucional señaló que el derecho a la educación es independiente de la condición de nacional o extranjero o de la situación administrativa. Según la sentencia, el derecho de acceso a la educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educación, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor. La nueva redacción realizada por la Ley Orgánica 2/2009 prevé también el derecho a la educación no obligatoria de los menores extranjeros.
Como hemos señalado, las previsiones de la normativa que regula los derechos y deberes de las personas extranjeras deben cumplir los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a los menores con independencia de su origen nacional. El art. 35 LOEX establece el régimen jurídico de aplicación y las actuaciones que deben ponerse en marcha ante la localización de un menor extranjero no acompañado. Lo transcribimos por su importancia:
Art. 35 Menores no acompañados:
1. El Gobierno promoverá el establecimiento de Acuerdos de colaboración con los países de origen que contemplen, integradamente, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados. Las Comunidades Autónomas serán informadas de tales Acuerdos.
2. Las Comunidades Autónomas podrán establecer acuerdos con los países de origen dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia. Tales acuerdos deberán asegurar debidamente la protección del interés de los menores y contemplarán mecanismos para un adecuado seguimiento por las Comunidades Autónomas de la situación de los mismos.
3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
4. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle.
5. La Administración del Estado solicitará informe sobre las circunstancias familiares del menor a la representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación de un procedimiento sobre su repatriación. Acordada la iniciación del procedimiento, tras haber oído al menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los servicios de protección de menores y del Ministerio Fiscal, la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. De acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos.
6. A los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años se les reconocerá capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación previsto en este artículo, así como en el orden jurisdiccional contencioso administrativo por el mismo objeto, pudiendo intervenir personalmente o a través del representante que designen.
Cuando se trate de menores de dieciséis años, con juicio suficiente, que hubieran manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se suspenderá el curso del procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que les represente.
7. Se considerará regular, a todos los efectos, la residencia de los menores que sean tutelados en España por una Administración Pública o en virtud de resolución judicial, por cualquier otra entidad. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se otorgará al menor una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores. La ausencia de autorización de residencia no impedirá el reconocimiento y disfrute de todos los derechos que le correspondan por su condición de menor.
8. La concesión de una autorización de residencia no será obstáculo para la ulterior repatriación cuando favorezca el interés superior del menor, en los términos establecidos en el apartado cuarto de este artículo.
9. Reglamentariamente se determinarán las condiciones que habrán de cumplir los menores tutelados que dispongan de autorización de residencia y alcancen la mayoría de edad para renovar su autorización o acceder a una autorización de residencia y trabajo teniendo en cuenta, en su caso, los informes positivos que, a estos efectos, puedan presentar las entidades públicas competentes referidos a su esfuerzo de integración, la continuidad de la formación o estudios que se estuvieran realizando, así como su incorporación, efectiva o potencial, al mercado de trabajo. Las Comunidades Autónomas desarrollarán las políticas necesarias para posibilitar la inserción de los menores en el mercado laboral cuando alcancen la mayoría de edad.
10. Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado adoptarán las medidas técnicas necesarias para la identificación de los menores extranjeros indocumentados, con el fin de conocer las posibles referencias que sobre ellos pudieran existir en alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su protección. Estos datos no podrán ser usados para una finalidad distinta a la prevista en este apartado.
11. La Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas podrán establecer convenios con organizaciones no gubernamentales, fundaciones y entidades dedicadas a la protección de menores, con el fin de atribuirles la tutela ordinaria de los menores extranjeros no acompañados.
Cada convenio especificará el número de menores cuya tutela se compromete a asumir la entidad correspondiente, el lugar de residencia y los medios materiales que se destinarán a la atención de los mismos.
Estará legitimada para promover la constitución de la tutela la Comunidad Autónoma bajo cuya custodia se encuentre el menor. A tales efectos, deberá dirigirse al juzgado competente que proceda en función del lugar en que vaya a residir el menor, adjuntando el convenio correspondiente y la conformidad de la entidad que vaya a asumir la tutela.
El régimen de la tutela será el previsto en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, serán aplicables a los menores extranjeros no acompañados las restantes previsiones sobre protección de menores recogidas en el Código Civil y en la legislación vigente en la materia.
12. Las Comunidades Autónomas podrán llegar a acuerdos con las Comunidades Autónomas donde se encuentren los menores extranjeros no acompañados para asumir la tutela y custodia, con el fin de garantizar a los menores unas mejores condiciones de integración.
El Reglamento de desarrollo está pendiente de aprobarse, por lo que sigue vigente el art. 92 del Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, reglamento de aplicación mientras no se cumpla la previsión de la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.
Se prevé que el nuevo reglamento aclare algunas de las situaciones que están siendo objeto de controversia, como son las actuaciones con relación a la determinación de edad y las relativas al funcionamiento del Registro de menores.
Llama la atención el nivel de concreción al que las previsiones normativas han llegado, ya que la normativa estatal establece con mucho detalle las actuaciones que las Administraciones e instituciones concernidas deben llevar a cabo cuando localizan a un menor extranjero solo y, como hemos señalado anteriormente, las comunidades autónomas son las competentes, en la protección de menores (en la CAPV la competencia es de las diputaciones forales).
La importancia del respeto a los derechos de las personas menores de edad y la constatación de que las Administraciones competentes llevan a cabo diferentes prácticas pueden estar entre las razones que explican el detalle de la previsión reglamentaria vigente. Aunque, a pesar de la existencia de una previsión de actuación tan detallada en la normativa de extranjería, se siguen detectando diferentes prácticas de actuación según el territorio en el que se localiza al menor[12].
En la reunión del Pleno del Observatorio de la Infancia del año 2005 se acordó, además, un protocolo de actuación que desarrollaba las acciones del artículo 92 del Reglamento (Real Decreto 2392/2004), así como los organismos responsables que deben actuar desde la localización de un menor extranjero no acompañado.
Para la articulación y coordinación de todas estas acciones procedentes de distintos organismos se constituyó un Grupo de trabajo en el Observatorio de la Infancia que se denomina "Intervención con menores extranjeros no acompañados en España y su integración social", coordinado por la Dirección General de Integración de los Inmigrantes de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración del Ministerio de Trabajo e Inmigración.
Este protocolo ha servido como modelo para la elaboración de distintos protocolos en las Comunidades Autónomas en donde se recogen las actuaciones a seguir y las responsabilidades de las administraciones e instituciones que intervienen.
También, la Fiscalía General del Estado ha elaborado diversas instrucciones que afectan a su actuación con relación a los menores extranjeros no acompañados:
– Circular nº 3/2001, de la FGE sobre actuación del Ministerio Fiscal en materia de Extranjería.
– Circular nº 2/2006, 27 de julio de la Fiscalía General del Estado sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España.
– Instrucción nº 2/2001, sobre interpretación del art. 35 de la Ley de extranjería.
– Instrucción nº 6/2004, de 26 de noviembre, sobre tratamiento jurídico de los menores extranjeros no acompañados.
– Conclusiones fijadas en las jornadas de Fiscales especialistas de menores celebradas en León los días 5 y 6 de noviembre de 2009.
– Consulta 1/2009, de 10 de noviembre, sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados.
– Conclusiones del encuentro de fiscales especialistas en menores y extranjería. Madrid, 20 de abril de 2010.
La situación de vulnerabilidad y de indefensión en la que se encuentran los menores extranjeros no acompañados ha dado lugar a que, por parte de distintas organizaciones de defensa de los derechos de la infancia, se hagan recomendaciones sobre el trato que se les debe dar. Entre ellas, podemos destacar las siguientes:
– Observación General Nº 6/2005 del Comité de los Derechos Del Niño sobre "Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen".
Esta Observación insiste en la vulneración de derechos que implica algunas de las situaciones en las que se encuentran y hace hincapié en la importancia de la aplicación del criterio de interés superior del menor en las actuaciones que se lleven a cabo. Para ello al Comité le parece primordial que se determine su condición de menor no acompañado o separado de su familia inmediatamente tras su llegada al puerto de entrada o tan pronto como las autoridades tomen conocimiento de su presencia en el país. Las medidas incluirán la determinación de la edad, para lo cual no sólo debe tenerse en cuenta el aspecto físico del individuo, sino también su madurez psicológica. Además, la evaluación deberá realizarse con criterios científicos, seguridad e imparcialidad, atendiendo al interés del menor y a consideraciones de género, evitando todo riesgo de violación de su integridad física, respetando debidamente su dignidad humana, y en caso de incertidumbre, otorgando al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor se lo trate como tal.
– En las observaciones del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas de septiembre de 2010 a España 2010 (crc/c/esp/co/3-4), el Comité también ha mostrado su preocupación por la situación de los menores extranjeros no acompañados. En concreto, por los diferentes métodos utilizados para la determinación de la edad de los menores no acompañados, los malos tratos de menores no acompañados por parte de la policía durante repatriaciones forzosas o involuntarias a su país de origen, a donde en ocasiones son deportados sin las necesarias garantías (sin acceso a abogado, sin servicios de interpretación, sin considerar el interés superior del niño o niña y sin respetar su derecho a ser oídos), menores no acompañados (particularmente marroquíes) que son entregados a las autoridades fronterizas y no a los servicios sociales del país de origen, apuntando que pueden ser víctimas de abuso y detención por las fuerzas de seguridad y las autoridades fronterizas del país de origen, el incumplimiento por parte de las autoridades de la concesión del estatus de residencia legal temporal a menores no acompañados, al que tienen derecho conforme a la ley por retrasos en su solicitud en el Departamento de Bienestar Social, las malas condiciones de alojamiento y descuido en los centros de urgencia de las Islas Canarias, particularmente en La Esperanza, en Tenerife, y en otros enclaves españoles (en concreto, Ceuta) y hace las siguientes recomendaciones:
• Adopción de las medidas necesarias para prevenir procedimientos irregulares en la expulsión de menores no acompañados.
• Establecimiento de centros de acogida amigables con mecanismos efectivos para la recepción y tramitación de quejas por parte de niños y niñas bajo su cuidado, investigación efectiva de los casos sobre malos tratos a niños y niñas.
• Coordinación con los gobiernos de los países de origen, especialmente Marruecos, para asegurar que, cuando niños y niñas son repatriados, éstos son entregados a miembros de su familia que deseen hacerse cargo de ellos o a una agencia de servicios sociales adecuada.
• Desarrollo de un protocolo uniforme de métodos para la determinación de la edad y asegurar que los procedimientos para esta determinación se lleven a cabo de manera científica, segura, sensible a la edad y al género y justa, evitando cualquier riesgo de violación de la integridad física del niño o niña.
• Garantía de que tras la identificación como menor de edad no acompañado, se lleva a cabo un análisis de sus circunstancias individuales teniendo en cuenta su interés superior y su derecho a ser oído.
• Facilitar a los menores no acompañados información sobre sus derechos conforme a la ley española e internacional, incluyendo su derecho a solicitar asilo.
• Asegurar una coordinación territorial adecuada entre la Administración central, autonómica y local, así como con las Fuerzas de Seguridad.
• Abordar la situación sobre la calidad de las condiciones de los centros de urgencia en las Islas Canarias y en otros enclaves españoles.
• Facilitar formación sobre cuestiones de asilo y sobre necesidades específicas de infancia al personal que trabaja con menores no acompañados, incluyendo información sobre la situación de los menores no acompañados y separados de sus familias a los funcionarios públicos y policía de frontera, que pueden ser las primeras personas en contactar con niños y niñas necesitados de protección. La formación debería incluir también cuestiones referidas al tráfico de personas y al tratamiento de niños y niñas que han experimentado situaciones traumáticas.
• Tomar en consideración la Observación General nº 6 (2005) sobre "Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen".
– Así mismo, también es importante mencionar las directrices del ACNUR sobre políticas y procedimientos en la atención a menores no acompañados y separados solicitantes de asilo, del año 1997, y la Declaración de Buenas Prácticas de la Organización Save the Children.
Algunos elementos del marco jurídico que se han visto en las quejas tramitadas por la institución
Los menores extranjeros no acompañados se encuentran en situación de desamparo al estar solos, ya que no les acompañan sus padres ni ningún otro adulto que se responsabilice de ellos. Los servicios de protección deben, pues, atenderles. Lo habitual es que ingresen en un recurso residencial, esto es, que se ejerza la tutela mediante el acogimiento residencial (también cabe el acogimiento familiar pero es menos habitual), art. 172 y ss. del Código Civil. El art. 35.11 LOEX prevé que sea de aplicación el régimen de la tutela previsto en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil y las restantes previsiones sobre protección de menores recogidas en el Código Civil y en la legislación vigente en la materia.
Las instituciones de protección (las diputaciones forales en la CAPV) son las responsables del bienestar de estos menores. Ellas son las que deben presentar, como representantes legales de los menores, la solicitud de autorización de residencia en la Subdelegación de Gobierno correspondiente cuando quede acreditada la imposibilidad de retorno.
Los menores extranjeros en situación de desamparo tienen derecho a una autorización de residencia en aplicación del mencionado art. 35.7 LOEX.
Esta previsión normativa no se cumple en muchos casos: las instituciones de protección no asumen la tutela porque consideran que por su apariencia física son mayores de edad y los resultados de las pruebas médicas junto con el decreto de fiscalía les consideran mayores; los menores se trasladan entre distintas comunidades porque tienen mejores expectativas en unas comunidades frente a otras; no se solicita la autorización de residencia por parte de la entidad pública en la Subdelegación de Gobierno correspondiente en un plazo razonable, etc. Estas y otras dificultades hacen que la atención a los menores extranjeros no acompañados sea muy polémica y dé lugar a un número importante de quejas en el Ararteko.
Las intervenciones que hemos realizado están relacionadas principalmente con los siguientes problemas:
– La inexactitud de las pruebas de determinación de la edad y las consecuencias en el sistema de protección.
– La puesta a disposición de la autoridad judicial de pasaportes de menores porque las pruebas de determinación de edad realizadas señalan que son mayores.
– La vulneración de derechos de los menores, como es el derecho a la educación, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído.
– La necesidad de protocolos comunes para la acogida y ante las ausencias no autorizadas de los centros de protección.
– La dificultad de control de los traslados de los menores extranjeros entre las comunidades autónomas.
– Retrasos y ausencia de asumir la tutela por parte de la Diputación Foral competente y su consecuente retraso o falta de presentación de la solicitud de autorización de residencia en la Subdelegación de Gobierno.
– Los ceses de tutela por traslados entre distintas comunidades autónomas.
– Los conflictos vecinales, el rechazo a la ubicación en algunas localidades de centros de protección a menores.
– La denegación de elaboración de informe de integración por parte de la Diputación foral competente, que facilite la presentación de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales en la Subdelegación de Gobierno correspondiente cuando se es mayor de edad, y la elaboración de informes negativos sobre la conducta del menor que afecta a la renovación de la autorización de residencia.
– La ausencia de acompañamiento y asesoramiento en la tramitación de la solicitud de autorización de residencia.
– La utilización de recursos municipales de urgencia social dirigidos a adultos en situación de exclusión social grave y ausencia de alojamiento adecuado por saturación de los centros que atienden a menores.
– La falta de inscripción en el padrón.
– La atención educativa en los centros de protección.
A continuación nos vamos a detener con mayor calma en las actuaciones del Ararteko que afectan al marco jurídico. En concreto:
1. Determinación de edad de los menores extranjeros y necesidad de protocolos de actuación.
2. Actuaciones relativas a los retrasos o no asunción de tutela y a los retrasos y no presentación de la solicitud de autorización de residencia por parte de las Instituciones de Protección. Régimen jurídico aplicable a las renovaciones de las autorizaciones de residencia.
3. Actuaciones que afectan a los centros residenciales y a las decisiones de las instituciones de protección.
4. Actuaciones relativas a las repatriaciones y al derecho a la defensa.
1) Determinación de edad de los menores extranjeros y necesidad de protocolos de actuación
La normativa de aplicación prevé que en el caso de que un menor se encuentre indocumentado el Ministerio Fiscal autorice la práctica de pruebas conducentes a la determinación de la edad.
Estas pruebas se han realizado tanto en ese caso como cuando el menor portaba un pasaporte, lo que ha dado lugar a una importante controversia sobre la validez del pasaporte para acreditar la edad. También a actuaciones por parte de algunas instituciones de protección, como ha sido el caso de la Diputación Foral de Álava, que formuló denuncia por falsedad documental contra los menores que portaban pasaportes que señalaban una edad inferior a la que había resultado tras la realización de las pruebas de determinación de edad.
Estas denuncias se han archivado de una manera generalizada, lo que ha implicado la validez de los pasaportes, la continuidad de la atención por parte de los servicios de infancia y la tramitación de la autorización de residencia. Pero también ha implicado un deterioro de las relaciones con los responsables del servicio de infancia y con los educadores de los centros residenciales.
Los menores, en algunos casos, han obtenido la concesión de la autorización de residencia, mientras se encontraban en los recursos de protección; en otros, como ha pasado a lo largo del año 2010 en Álava, siendo mayores de edad, la Subdelegación de Gobierno ha acordado la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, en aplicación del art. 92.5 del Reglamento antes citado[13].
La controversia sobre la validez o no de los pasaportes, con independencia de que sean auténticos o no, se ha planteado en la Consulta 1/2009, de 10 de noviembre, sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados y es un problema que ha dado lugar a numerosas intervenciones del Ararteko[14]. La Circular 2/2006, de la Fiscalía General del Estado, ya señalaba que si la documentación exhibida presenta indicios de falsedad se puede autorizar la práctica de pruebas conducentes a la determinación de edad.
Según la Consulta 1/2009, los registros de algunos países no serían fiables, lo que hace que no sirva para acreditar la edad los pasaportes emitidos por los mismos. "A estos efectos hay que considerar como no documentado, no sólo a quienes carezcan de documentación sino también a quien pretenda acreditar su edad e identidad con documentación presuntamente falsa tal como indica la Circular FGE 2/2006, y a quienes hagan uso a efectos de su identificación de cualquier documento señalado en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que incorpore datos manifiestamente incorrectos, contradictorios con otras documentaciones, o que no resulten fiables en cuanto a la determinación de la edad, por proceder de países cuyas administraciones no garantizan la certeza o fiabilidad de los datos que sobre fecha, lugar de nacimiento o filiación del interesado se incorporan al pasaporte. También se incluyen en este caso los supuestos en que se ocupen al presunto menor documentos en que consten diferentes filiaciones o fechas de nacimiento".
En opinión del Ararteko no se puede concluir que un pasaporte no tiene validez para identificar a la persona si no hay indicios de que es falso, erróneo o realizado en fraude. El pasaporte es un documento que emite un país con validez internacional, bajo ciertas normas legales, acuerdos internacionales y medidas de seguridad. La comunidad internacional, a través de la ONU y de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), ha establecido prácticas y estándares para los viajes internacionales y sus procedimientos de documentación. Los pasaportes son documentos oficiales utilizados para identificar a las personas y la ciudadanía a la que pertenecen. La Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) es un organismo especializado de las Naciones Unidas creado por la Convención de Chicago, convención que entró en vigor en 1947, para promover el desarrollo seguro y ordenado de la aviación civil internacional. Forman parte de ella 188 Estados. Este organismo formula las normas y reglamentos necesarios para la seguridad operacional, protección, eficiencia y regularidad de la aviación. También ha realizado recomendaciones para la producción y uso de pasaportes de lectura mecánica. La Asamblea de las Naciones Unidas ha realizado numerosas acciones para fortalecer la efectividad de los controles y para que los Estados intensifiquen la seguridad e integridad de sus pasaportes y colaboren entre los mismos. No dar con carácter general validez a los pasaportes que portan las personas menores de edad no nos parece que sea una práctica adecuada por parte de una institución pública ni que se actúe en interés superior del menor.
En opinión del Ararteko el pasaporte es un documento válido para identificar a las personas. En los casos en los que hay algún indicio de que es falso o tiene defectos o errores o hay indicios de que es fraudulento se deben hacer las comprobaciones necesarias.
El art. 35.3. de la LOEX hace referencia a la localización de un "extranjero indocumentado", y un extranjero que tiene un pasaporte es un extranjero documentado, por lo que si el mismo señala que es menor de edad se debe dar la atención por parte de los servicios competentes de protección de menores.
El art. 4 de la misma establece: "Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España". Esta obligación se refiere al pasaporte. El pasaporte es el documento que, salvo situaciones excepcionales, como son los solicitantes de asilo, las personas extranjeras deben tener para entrar por las fronteras (con su correspondiente visado cuando fuera exigible) o para solicitar la autorización de residencia o para renovarla o poder inscribirse en el padrón municipal y ser beneficiarios de asistencia sanitaria o de los servicios y prestaciones del Sistema Vasco de Servicios Sociales. Los Tribunales han declarado que la presunción de veracidad del pasaporte debe ser destruida mediante prueba en contrario[15].
En el caso de que hubiera indicios de que el pasaporte está realizado en fraude, o es defectuoso o erróneo, se debería actuar en cumplimiento de la recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC) relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptada por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.
Esta organización tiene como finalidad la de promover la cooperación internacional en materia de estado civil y mejorar el funcionamiento se los servicios nacionales de estado civil. Esta organización ha aprobado convenios multilaterales, que son instrumentos jurídicos de obligado cumplimiento y dirige recomendaciones a los Estados.
La recomendación[16] llama la atención a los Estados sobre los requisitos que tiene que tener un documento para que tanto él como los datos que contiene sean auténticos y hace referencia a diversos indicios que pueden revelar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un documento, relacionados con las condiciones en que se elaboró o redactó. Y también sobre indicios que pueden revelar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un documento relacionados con elementos externos.
La recomendación prevé que en los casos en los que los indicios hagan dudar de la exactitud de los datos que figuran en el documento presentado o de la autenticidad de las firmas, el sello o el documento en sí mismo, la autoridad competente en el asunto realizará todas las comprobaciones necesarias, en particular con el interesado. En caso necesario, procederá, en la medida de lo posible y de acuerdo con las autoridades del lugar de que se trate, a una comprobación de que existe esa acta en los registros del Estado de origen y de su conformidad con el documento presentado. Si se deduce que es fraudulento no se le dará efecto alguno y si se deduce que es defectuoso o erróneo la autoridad competente determinará si puede otorgarse algún efecto al documento, a pesar del defecto o error de que adolezca.
Esta recomendación no dice que el documento, el pasaporte en cuestión, no tenga valor sino que, si hay indicios de que sea falso, erróneo o en fraude, se deben hacer las comprobaciones necesarias para conocer si los datos que señala son ciertos o no.
Esta recomendación se ha traducido, por ahora, en una instrucción de 20 de marzo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil, que es de aplicación por los Registros Civiles españoles, municipales, consulares y Central.
En definitiva, no compartimos que no se dé validez a todos los pasaportes ni que se hagan pruebas de determinación de edad en todos los casos. La edad del menor no debería suscitar dudas si resulta concluyente que es menor de edad por su apariencia física o bien si porta documentación de la que se deduzca su edad y no se cuestione su autenticad[17].
Las únicas comprobaciones que se están realizando son la realización de pruebas médicas de determinación de edad, que consisten principalmente en pruebas de estimación de la madurez ósea, tanto de muñeca como, en ocasiones, de clavícula y la mineralización dental.
Los problemas que hemos podido observar son los siguientes:
La realización de pruebas de determinación de la edad generalizadas a todos los menores con independencia de que hayan sido registrados en el Registro de menores, de que se hayan realizado pruebas periciales en otras Comunidades o de que dispongan de documentación que señala otra edad; la falta de fiabilidad y de agilidad sobre las pruebas que se realizan a los menores extranjeros no acompañados; la falta de información y de audiencia a los menores; la imputación a jóvenes de la comisión de presuntos delitos de fraude y de falsificación documental…
Esta institución, en todos los casos, ha insistido en que las pruebas de determinación de edad solamente deberían realizarse cuando sean necesarias. En estos momentos hay instrucciones por parte de la Fiscalía General del Estado sobre la manera en que se deben practicar, que son de mucho interés.
Así, se debe comprobar[18] si existe anotación sobre el mismo menor en el Registro de menores extranjeros no acompañados que regula el artículo 111 del reglamento aprobado por RD 2393/2004 anteriormente citado (se trata de una intervención corporal, que aunque leve, su repetición no es positiva ni necesaria, por lo que no es conforme al interés superior del menor que se repitan). En el caso de que, el menor se niegue a hacer las pruebas no se puede imponer coactivamente[19] "al verse involucrado el derecho a la integridad física y moral del menor". Se debe analizar la conveniencia de realizar las pruebas de determinación de la edad teniendo en cuenta el criterio médico al respecto, pudiendo ser oportuno, en los casos más dudosos sobre indicación de la prueba, remitir previamente al menor al médico forense para que emita un dictamen. El fiscal deberá informarle personalmente acerca de los aspectos esenciales, tanto médicos como legales, de la misma, así como de las consecuencias jurídicas que se derivarían, dependiendo de sus resultados, y de los efectos que podrían resultar de la negativa a practicar la prueba, dado que tal negativa "podrá valorarse junto con los restantes datos que obren en el expediente, como un indicio de mayoría de edad. Se tratará de un indicio poderoso, pero no determinante, pues la orientación fundamental ha de ser evitar tratar indebidamente como mayor de edad a un verdadero menor, contumaz o temeroso". Por razones de urgencia y para evitar traslados innecesarios que puedan producir dilaciones, se puede acordar la práctica de la prueba sin llevar al menor a presencia del Fiscal.
En cuanto a que se hagan nuevos decretos de determinación de edad, la misma Consulta 1/2009 señala que "no debe modificarse sistemáticamente" por la mera circunstancia de que el presunto menor recale en un nuevo territorio. El nuevo decreto "debe estar suficientemente motivado, y en el mismo han de exponerse detalladamente las concretas razones que justifican realizar tal revisión".
Recientemente, también se han hecho recomendaciones por parte de los Institutos de Medicina Legal[20] para la realización de las pruebas, como son, que las pruebas las realicen profesionales con formación específica y los informes emitidos deben ser sometidos a algún sistema de control de la calidad, que las valoraciones se hagan por facultativos expertos del Instituto de Medicina Legal, que requieren de tiempo suficiente para su realización, la exploración deberá preservar la dignidad y seguridad de la persona explorada, debe ser comprensible para el presunto menor y expresamente consentida… Además, destacan que el método que se utiliza está sujeto a grandes márgenes de error. Y, entre otras cuestiones, comparten la importancia de que se evite la reevaluación y reexposición de la persona.
Estas prácticas no son las que se están realizando. En los expedientes de queja que esta institución ha tramitado ha podido ver decretos de determinación de edad en donde no había un margen de error sino que se establecía una fecha concreta de edad, o se decía que tenía "aproximadamente 18 años", o bien no se había realizado la valoración por facultativos expertos del Instituto de Medicina Legal ni con las garantías que se establecen en las instrucciones de la Fiscalía General del Estado (información consentida, etc.), tampoco se había consultado al Registro de Menores, o incluso, no se habían podido realizar porque el menor se había ausentado con anterioridad y se valoraba que era mayor de edad cuando ni tan siquiera conocía la citación.
Entre las cuestiones importantes en el procedimiento estaría la importancia de la audiencia del menor, en donde le den la información sobre las pruebas que le van a realizar, su alcance y las consecuencia que implica el que se niegue a realizarlas. Esta información consentida tiene mucha trascendencia, hasta el punto, de que se ha cuestionado su validez en el caso de no haberse realizado.
El decreto de determinación de edad tiene una naturaleza provisional; se trata de unas diligencias preprocesales que no son objeto de recurso. En los casos en los que se acompaña de un cese de tutela por parte de la institución de protección, al recurrirse el cese de tutela en vía judicial se ha podido cuestionar la validez de las pruebas médicas en contraste con la validez de otra documentación, como es el pasaporte, o el acta de nacimiento del menor, pero en otras ocasiones, en las que los presuntos menores han realizado estas pruebas y se les ha decretado que son mayores de edad, se les ha dejado sin poder recurrir esta decisión.
La importancia y trascendencia del decreto de determinación de edad que decide el Ministerio Fiscal, hace necesario plantearse la conveniencia de una asistencia letrada que defienda los derechos del presunto menor desde que es localizado por los cuerpos de policía.
La localización del menor y la necesidad de realización de las pruebas médicas para determinar la edad da lugar a una privación de libertad hasta que se resuelva su ingreso en el centro de protección de menores, o bien, en otro caso, a su puesta en libertad, o a la instrucción de un expediente sancionador por encontrarse en el Estado de manera irregular. La asistencia letrada permitiría que el menor conociera sus derechos y serviría para controlar que ha efectuado la audiencia con la información necesaria previa a la realización de las pruebas médicas de determinación de edad. Esta posibilidad de asistencia letrada está prevista en el protocolo de actuación con relación a menores extranjeros de Gipuzkoa, sin que haya tenido recorrido al no ser una atención prevista en el turno de oficio que el Gobierno Vasco financia.
El Ararteko ha recordado a las diputaciones forales la importancia del derecho de los menores a la defensa. Este derecho está regulado en nuestra normativa autonómica en el art. 17 de la Ley 3/2005, de Atención y Protección a la Infancia y Adolescencia, y en el art. 23 del Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y adolescencia en situación de desprotección social. La Fiscalía General del Estado se ha pronunciando señalando que nos encontraríamos ante una privación de libertad, análoga a la del artículo 20.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, sometida a las garantías del artículo 17 de la Constitución Española, que no precisa asistencia letrada. No obstante, valoramos que la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los presuntos menores, la importancia de la decisión de considerarles mayores de edad o menores de edad, por las consecuencias jurídicas que dicha decisión tiene, la importancia del control de que se está informando adecuadamente del contenido y finalidad de las pruebas, información que no se va a hacer en presencia del Ministerio Fiscal en muchas ocasiones sino en las dependencias policiales o en los recursos de protección, con los que puede haber un conflicto de intereses, y la realidad de que se encuentra privado de libertad, requieren de una asistencia letrada.
El Ararteko ha iniciado una actuación de oficio con relación a la necesidad de protocolos de actuación, que recojan las garantías relativas a las pruebas de determinación de edad y al derecho de defensa. El Gobierno vasco sería la Administración competente en impulsar la realización de este protocolo.
El Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de recursos de acogimiento residencial, prevé en la Disposición Adicional Sexta la elaboración de un protocolo común de actuación en la acogida de urgencia de personas extranjeras menores de edad no acompañadas: "El Gobierno Vasco y las Diputaciones Forales, desde sus diversos departamentos competentes, consensuarán con las demás instancias intervinientes, en particular con las fiscalías y con las fuerzas de seguridad un protocolo común de actuación para la acogida de urgencias de personas extranjeras menores de edad no acompañadas, destinado a aplicar, en todo el territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco, condiciones similares de intervención capaces de garantizar el respeto de los derechos de estas personas".
La existencia de dudas sobre la edad y la necesidad de atención social a los menores de edad hace precisa la colaboración y coordinación de las instituciones implicadas (Policía, Fiscalía, Gobierno vasco, Diputaciones…) para que se determine la edad de una manera ágil, de la manera más exacta posible y cumpliendo las garantías y derechos de los menores, como es el derecho a la defensa[21].
2) Actuaciones relativas a los retrasos o no asunción de tutela y a los retrasos y no presentación de la solicitud de autorización de residencia por parte de las Instituciones de Protección. Régimen jurídico aplicable a las renovaciones de las autorizaciones de residencia
Los problemas que hemos detectado son la no solicitud o el retraso en la solicitud de autorización de residencia para los menores extranjeros que se encuentran en los recursos de protección. Ello ha dado lugar a que muchos menores se marchen de los centros.
La no presentación, en algunos casos, puede estar motivada por el retraso en la tramitación del pasaporte por el Consulado o Embajada de su país de origen. La tramitación del pasaporte exige la entrega de la documentación requerida por la autoridad del país de origen del menor. Esta documentación se tiene que expedir por las autoridades del país de origen e implica dificultades en su obtención porque, en ocasiones, los menores no tienen contacto con familiares o personas que les puedan ayudar. A veces requiere que los familiares se tengan que trasladar al registro correspondiente o bien que tengan que abonar los gastos cuando no disponen de dinero. Por otro lado, para la expedición del pasaporte es necesario acudir al Consulado o a la Embajada del país de origen, por lo que su representante legal o la persona en la que delegue tiene que acompañarle a la localidad en donde se ubique el Consulado o Embajada. Las dificultades que tienen estos menores para poder reunir la documentación son muy notables. Sería importante conocerlas para poder valorar si es posible realizar alguna actuación que facilite al menor su obtención (son menores, por lo que no disponen de conocimientos para la gestión documental). En otros casos, como en Álava, los menores disponían de documentación, pero la institución de protección no asumía la tutela ni presentaba la solicitud de autorización de residencia, lo que dio lugar a la resolución del Ararteko[22]. Ello da lugar a que los menores alcancen la mayoría de edad en algunos casos sin disponer de una autorización de residencia, situación que es muy perjudicial para los intereses de los menores. La autorización de residencia facilita su integración social y laboral. El retraso también perjudica porque la acreditación de una continuidad en mantener una situación administrativa regular por parte del menor permite disponer de una autorización de residencia de larga duración cuyo régimen jurídico es más favorable o incluso solicitar la nacionalidad española, art. 22, 2 Cc., ya que se exige entre los requisitos acreditar un año de autorización administrativa y haber estado dos años consecutivos bajo la tutela de una institución de protección. Esta institución no conoce que se haya solicitado por parte de una institución de protección la concesión de la nacionalidad española de los menores tutelados.
Sería conveniente evitar la tardanza en la presentación de la solicitud de autorización de residencia, que es muy elevada, según la información remitida en el seguimiento del informe extraordinario sobre la situación de los menores extranjeros no acompañados en la CAPV correspondientes al año 2009: en Gipuzkoa, el tiempo medio de obtención de la autorización de residencia desde el ingreso en el recurso era 24 meses; en Bizkaia, 13 meses; y en Álava, 10 meses (aunque en el año 2010 en Álava la situación no ha sido ésta, por la falta de asunción de tutela y de presentación de la solicitud, que hemos comentado).
En las conclusiones del encuentro de fiscales especialistas en menores y extranjería, de fecha 20 de abril de 2010, se dieron también pautas de actuación que nos parecen muy interesantes, como son que la tutela debería constituirse en tres meses y que las gestiones dirigidas a determinar si es posible la repatriación se deberían realizar con la mayor celeridad, por lo que tras un mes se debería promover la tramitación necesaria para la concesión de la autorización de residencia[23].
Por último, los informes de las instituciones de protección tienen trascendencia en el expediente de renovación de la autorización de residencia o en el de solicitud de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales cuando se ha alcanzado la mayoría de edad sin disponer de autorización de residencia. En la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, de fecha 9 de febrero de 2010, se anuló la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Guipúzcoa, por la que se denegaba la renovación de la autorización de residencia en base a un informe relativo a la conducta del menor elaborado por la Institución de Protección. La Subdelegación de Gobierno en Guipúzcoa denegó la autorización de residencia en base al informe de la Diputación Foral que indicaba que no se le había asignado ningún recurso de inserción dada su trayectoria desfavorable. La sentencia señalaba: "De la documental obrante en autos, es cierto que se informa desfavorablemente por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa por la conducta negativa del recurrente, pero no es menor cierto que los informes de la Cruz Roja y del Centro de Iniciación Profesional de Donostia son positivos en cuanto a su formación profesional, siendo ésta muy importante para la formación personal, reflejando una evolución positiva a nivel personal que debe ser tenida en cuenta por este Juzgador en el sentido de modular el efecto negativo del informe de la Diputación Foral de Gipuzkoa".
Los informes de las instituciones de protección no son, por tanto, concluyentes, sino que deben ser valorados en su conjunto.
Esta sentencia es muy interesante porque analiza el régimen jurídico que debe aplicarse en las renovaciones de las autorizaciones de residencia y hace referencia a la opinión del Defensor del Pueblo. Esta institución ha señalado que no se puede hacer coincidir la fecha de caducidad de la autorización de residencia con la mayoría de edad ya que no hay previsión legal alguna al respecto.
En la anterior sentencia se recoge ese criterio: "No encuentra este Juzgador precepto o principio jurídico alguno que justifique que se haga coincidir de manera artificial la caducidad de la autorización de residencia temporal del menor tutelado con el día anterior a que el mismo alcance la mayoría de edad, puesto que, una vez alcanzada dicha mayoría de edad, el mismo estaría sometido al régimen legal aplicable a todo los extranjeros en España, pasando literalmente de un día para otro, sin intervención alguna del recurrente, de ser un extranjero regular menor de edad y documentado, a ser un extranjero mayor de edad, irregular e indocumentado, con los evidentes perjuicio que conlleva para el mismo.
Tampoco encuentra este Juzgador que dicha actuación administrativa revista lógica alguna desde la perspectiva de la integración social de los extranjeros en España –finalidad que resulta del propio título de la LO 4/2000, de 11 de enero–, y del loable anhelo de búsqueda de un marco de convivencia pacífica e integrada como lograr la plena integración entre los inmigrantes y la sociedad que los acoge, promoviendo su participación económica, social, cultural y política.
En definitiva resulta harto cuestionable desde un punto de vista de eficacia jurídica y sentido común que los extranjeros menores de edad tutelados por las instituciones públicas españolas a los que se dedican importantes recursos económicos públicos en formación y protección queden de forma repentina de la noche a la mañana en situación irregular e indocumentada cuando previamente, siendo menores de edad y estando bajo la tutela del manto público, eran seres humanos documentados y regulares que no pretendían otra cosa que su plena integración social en la sociedad receptora".
La renovación había seguido los trámites de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Esto es, la Subdelegación de Gobierno aplicó el art. 92.5 del RD 2393/2004 que prevé la posibilidad de conceder este tipo de autorizaciones a menores que han alcanzado la mayoría de edad sin disponer de una autorización de residencia previo informe favorable de la institución de protección. No obstante, el menor había dispuesto de autorización de residencia, por lo que no era de aplicación el mencionado art. 92.5.
La Subdelegación de Gobierno, por otro lado, señalaba que estaba aplicando el criterio del Defensor del Pueblo. Aunque el criterio que había dirigido a diversas Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno era diferente. El Defensor del Pueblo entiende, en resumen, que las autorizaciones de residencia que expidan las Subdelegaciones de Gobierno, en aplicación de lo previsto en el artículo 35 de la LOEX, han de seguir necesariamente el régimen previsto por la legislación de extranjería vigente, ya que no existe precepto alguno que las excluya del régimen general. La normativa de aplicación no ha regulado un régimen específico, ni se ha querido que se considere su situación de estancia, ni se ha querido vincular la regularidad de su residencia al tiempo en el que el menor sea tutelado por una Administración Pública, esto es, no hay previsión normativa a este respecto: "A la vista de todo lo anterior, en cumplimiento del principio ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, la residencia de los menores extranjeros no acompañados tutelados por una Administración Pública ha de ser considerada como una residencia no lucrativa de las previstas en el citado artículo 31.2".
El Defensor del Pueblo plantea que el régimen que deben tener estas autorizaciones de residencia es el previsto en el art. 36.2 del reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004 de desarrollo de la LOEX. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año.
Del mismo modo, si finalizada esa primera autorización de residencia inicial, el menor continúa bajo la tutela de la entidad pública, habrá de renovarse esa autorización por dos años, según prevé el artículo 37.4 del citado reglamento.
La primera autorización de residencia que se expide a un menor tutelado debe tener en cuenta como fecha de inicio de su vigencia el día en el que el menor fue puesto a disposición de los servicios de protección de menores.
La fecha de caducidad no puede ser la de que el menor alcance la mayoría de edad sino la prevista en el reglamento aprobado por RD 2393/2004 (una autorización inicial de un año, dos renovaciones de dos años cada una y, finalmente una autorización de residencia permanente).
Aunque la normativa prevé extinguir esa autorización en aplicación del articulo 75.2.c) del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, no tiene sentido en aquellos supuestos en los que el interesado se encuentre plenamente integrado en nuestra sociedad e incorporado en el mercado laboral, pretender que, una vez alcanzan 18 años, y, en muchos casos, transcurridos varios años en España, estos menores queden en la irregularidad documental.
Estos criterios son los que se siguen en estos momentos por la Subdelegación de Gobierno en Guipúzcoa, según la información que tenemos.
3) Actuaciones que afectan a los centros residenciales y a las decisiones de las instituciones de protección
El Ararteko ha intervenido con relación a quejas referidas a la atención educativa, y que también han dado pie a visitas a los centros residenciales para conocer la situación del centro, las instalaciones con las que cuenta y la realidad de la vida cotidiana.
Así, por ejemplo, la apertura del Centro de Menores Oilur en Deba, Gipuzkoa, dio lugar a una resolución del Ararteko[24], en la que analizamos la atención recibida por los menores derivados al Centro y a la tramitación de varias quejas que afectaban a los menores que fueron derivados al mismo.
Las principales carencias detectadas en la atención a los menores extranjeros en Deba eran las siguientes: falta de previsión de actividades, no previsión de tutores de referencia, inexistencia de un programa educativo individualizado y ausencia de herramientas básicas de gestión del Centro, así como la contratación de personal sin experiencia y sin cualificación adecuada y carencia de condiciones para atender a chicas.
Un aspecto fundamental que analizamos en la resolución fue la decisión de cesar la tutela a los menores que se habían fugado. Los menores no tenían autorizada salida alguna. Cuando los menores se marchaban se les iniciaba un procedimiento de cese de tutela. A juicio de esta institución el abandono del recurso no podía ser un motivo de cese de la tutela. Esta ha sido también la opinión que mantuvieron los Fiscales en las Conclusiones fijadas en las jornadas de Fiscales especialistas de menores celebradas en León los días 5 y 6 de noviembre de 2009: "Es esencial que se erradique la práctica en ocasiones detectada consistente en que cuando un menor extranjero se fuga del centro de protección, la Entidad Pública dicta una resolución declarando extinguida la tutela. La extinción de la tutela solo es posible por las causas establecidas en el Código Civil, por lo que la Comunidad que en su día asumió la tutela debe seguir desempeñándola, aunque el menor sea localizado en una Comunidad distinta, sin perjuicio de que pueda ejercerse la guarda por delegación en una Entidad Pública distinta en virtud de acuerdos entre Comunidades".
4) Actuaciones relativas a las repatriaciones y al derecho a la defensa
La competencia para efectuar las repatriaciones es de la Administración General del Estado, por lo que el Ararteko no puede entrar a conocer las actuaciones que afecten a esta Administración. No obstante, es importante mencionarlas por su trascendencia. En nuestra Comunidad ha habido varios intentos de reagrupación y se han ejecutado en algunos casos. Las Diputaciones Forales solicitan en todos lo expedientes que se inicie el procedimiento de repatriación pero hay mucha dificultad para disponer de información sobre la familia de los menores. La resolución es competencia de las Subdelegaciones de Gobierno.
El retorno ha de adoptarse en interés del menor y de su derecho a la reagrupación familiar, siempre que no implique un riesgo o peligro para la integridad del menor, por lo que las dificultades de la situación familiar de estos menores y la ausencia de una política de protección efectiva en el país de origen hace difícil que se pueda concluir que la decisión de repatriación se hace en interés superior del menor.
De acuerdo con la Circular 3/2001, sobre actuaciones del Ministerio Fiscal, en materia de extranjería, y con la Instrucción 6/2004, del Ministerio Fiscal: "La repatriación no es un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa; pueden estar en juego también otros intereses, como la vida, la integridad física o psíquica y el respeto a los derechos fundamentales del menor, que pueden hacer que la balanza del interés superior de éste, se incline finalmente en pro de su permanencia en nuestro país".
En los últimos años ha habido muchas resoluciones judiciales que han considerado la no adecuación a derecho de las resoluciones de repatriación que se han dictado en muchas comunidades, principalmente por no haber respetado el derecho a ser oído del menor y por incumplimiento de las garantías que debe tener un procedimiento administrativo, sobre todo cuando afecta tanto a los derechos e intereses del menor, como ocurre en la repatriaciones. Este fue el caso analizado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, de 10 de marzo de 2009:"En efecto, el menor tiene derecho a ser oído en el procedimiento de repatriación y que dicha audiencia se realice con las máximas garantías para el interesado sin que pueda ser suplido dicho trámite con el llevado a cabo en otro procedimiento distinto y por otra Administración diferente. Dicho trámite hay que calificarlo de esencial sin que pueda prescindirse del mismo y produce una clara indefensión material al menor, dado que es el único momento en que este puede efectuar alegaciones que pudieran, en su caso, haber tenido influencia decisiva en la posterior resolución, habiéndose dictado esta inaudita parte, con los que se ha producido una indefensión material, real y efectiva y no meramente formal, ya que privó a aquel de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos".
La repatriación de estos menores exige un conocimiento de las circunstancias familiares del menor en su país de origen, requisito que es muy difícil de conseguir con fiabilidad. Se han firmado acuerdos con algunos países que facilitan la ejecución de las repatriaciones[25].
El Ararteko inició un expediente de oficio que dirigió al Defensor del Pueblo con relación a la conveniencia de una clarificación legal del régimen jurídico que regula las repatriaciones de menores extranjeros no acompañados y la necesidad de coordinación entre las diversas comunidades autónomas y diputaciones forales que asumen la tutela del mismo menor. El Defensor del Pueblo nos comunicó que habían recibido un informe de la Dirección General de Integración de los Inmigrantes en el que se informaba sobre los trabajos de elaboración del protocolo para el desarrollo del procedimiento de repatriación de los menores extranjeros no acompañados. En dicho protocolo se refleja la problemática planteada con relación a la inexistencia de plazo para la ejecución de la resolución de la repatriación. Concluyen que es de aplicación la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que los plazos para resolver han de ajustarse a los establecidos en dicha Ley. Con relación a la imposibilidad de cumplir dichos plazos, en muchos casos, debido a la tardanza en la recepción del Informe de la Embajada o Consulado, relativo a la familia del menor, o en su defecto, a los servicios de protección de menores en el país de origen, señalan que todas las gestiones relativas al mismo se consideran "actuaciones previas al procedimiento", de tal manera que el procedimiento de repatriación no se inicia hasta que dicho informe no se haya recibido. En relación con la otra cuestión que le trasladamos, acerca de la situación que se plantea cuando un menor que ha sido repatriado vuelve a ser nuevamente tutelado o cuando una resolución de repatriación ha sido dictada por un Subdelegación de Gobierno distinta a donde se ejerce la tutela, nos informaron sobre la creación de un registro único, a través del fichero ADEXTRA, cuyo responsable es la Comisaría General de Extranjería y Fronteras. Lo que dará lugar a una información única del menor que esté a disposición de los departamentos que tienen las competencias en el procedimiento de repatriación, sea cual sea la Comunidad Autónoma donde se encuentre, evitando así la duplicidad de procedimientos.
En opinión de esta institución, la relación de estos menores con las instituciones de protección o bien con las subdelegaciones de gobierno está dando lugar a conflictos de intereses que hacen necesaria la presencia de un abogado/a que vele de manera independiente y con carácter especializado por sus derechos.
El Tribunal Constitucional, con fecha 22 de diciembre de 2008, ha dictado dos sentencias que afectan al derecho a la defensa. La primera, recurso de amparo 3321-2007, reconoce el derecho de la asociación a impugnar una actuación administrativa que afecta a un menor cuando se acredita interés legítimo por parte de la misma, esto es, que entre los fines de la asociación se prevé conseguir la integración en la sociedad y la promoción de las personas con problemas de cualquier clase de marginación social, especialmente menores y jóvenes, incluyendo el ejercicio de la acciones judiciales que se entiendan oportunas para la tutela de sus derechos y libertades fundamentales.
La segunda sentencia, recurso de amparo 3319-2007, reconoce el derecho de los menores a ser oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectan a su esfera personal. Señala, por tanto, que los menores que estén en condiciones de formarse un juicio propio tienen derecho a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que les afecte, ya sea directamente o por medio de representante o de un órgano apropiado.
El Tribunal Constitucional se remite en la sentencia a otras sentencias y al ordenamiento jurídico vigente. Así, señala, que este derecho aparece reconocido en varias sentencias anteriores del Tribunal Constitucional: Sentencia 221/2002, de 25 de noviembre y la 17/2006 de 30 de enero, en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en la Ley Orgánica 11/96, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Más adelante concluye "la interpretación y aplicación de la regulación de la capacidad procesal, por ser un presupuesto de acceso a la jurisdicción, debe estar regida por el principio pro actione, siendo constitucionalmente exigible que se ponderen las circunstancias concurrentes para adoptar una decisión que no resulte rigorista ni desproporcionada en que se sacrifique intereses de especial relevancia. Entre estos intereses está, sin duda, y como ya se expuso anteriormente, el derecho de cualquier menor con capacidad y madurez suficiente, a ser oído en vía judicial en la adopción de medidas que afectan a su esfera personal, en tanto que este Tribunal ya ha reiterado que forma parte del contenido del art. 24.1 de la Constitución Española. De este modo, con mayor razón, y por ser en muchos casos su presupuesto lógico, también forma parte del contenido esencial del art. 24.1 de la Constitución Española, que se posibilite a cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, instar de los órganos judiciales en cualquier orden jurisdiccional, la defensa de intereses que afecten a su esfera personal, incluso contra la voluntad de quienes ejercen su representación legal".
Estas sentencias tienen un alcance importante porque reconocen el derecho a la defensa de las personas menores de edad. Los menores extranjeros no acompañados tienen necesidad de defenderse en vía judicial frente a decisiones que les afectan, por lo que, como señalábamos, deben disponer de asistencia letrada en el procedimiento por el que se determina si es mayor o menor de edad y se ingresa o no en un centro residencial o se asume o no la tutela, o en el procedimiento por el que se repatria a un menor, así como con relación a otras cuestiones que afectan a sus derechos e intereses en los que hay un conflicto de intereses con la institución de protección, que no da lugar al nombramiento de defensor judicial. El actual art.35.6 de la LOEX reconoce expresamente la existencia de un posible conflicto de intereses entre el menor y quien ostenta la tutela y reconoce el derecho a la defensa en el procedimiento de repatriación.
La visión de los menores
Con motivo de la realización del informe extraordinario sobre la Situación de los menores extranjeros no acompañados en la CAPV, llevamos a cabo entrevistas personales con una muestra de 38 personas extranjeras (33 chicos y 5 chicas) acogidas como menores en nuestra Comunidad. Pudimos elaborar así una serie de historias de vida y dar entidad propia a su voz en el mismo informe (Cfr; especialmente, apdo. 2.4 del Informe –La voz de los menores extranjeros no acompañados: trayectorias, expectativas, necesidades– y Anexo 7: Valoración de los 38 menores entrevistados sobre la atención recibida (resumen de los testimonios).
Con posterioridad, en todas las visitas periódicas a los centros de acogida, solemos entrevistar –normalmente uno a uno; excepcionalmente en grupo– a una parte de los menores presentes. Y solemos recoger sus opiniones o propuestas en nuestros informes ordinarios, en el apartado correspondiente.
Disponemos, pues, de un conocimiento amplio sobre sus valoraciones y expectativas, reforzado por otros estudios llevados a cabo desde otras instancias y en los que también se han utilizado estas vías de acercamiento a la realidad (por ejemplo, en Sueños de bolsillo. Menores migrantes no acompañados en el País Vasco).
Buena parte de sus aportaciones se suelen centrar en valorar la atención que, a su juicio, reciben en el centro en el que están o en otros centros anteriores, con los cuales establecen comparaciones. Pero también abarcan otras cuestiones claves respecto a su trayectoria, expectativas o necesidades. Así, por ejemplo:
– sobre su situación familiar;
– sobre su trayectoria anterior;
– sobre su proyecto vital;
– sobre sus intereses más inmediatos;
– sobre sus dificultades y frustraciones, etc.
Con las lógicas diferencias (a veces, en función de la edad, el origen o el sexo), hay muchos elementos que se repiten y que, incluso, ponen en cuestión determinados prejuicios o estereotipos extendidos acerca de ellos. Así, por recordar simplemente algunos de estos aspectos comunes que ponen en tela de juicio opiniones muy extendidas:
– La mayoría de estos menores mantiene una relación (normalmente, periódica y telefónica) con su familia de origen; no todos responden, pues, a ese perfil de "menores de la calle" en las ciudades de Marruecos que con frecuencia se les adjudica.
– Acuden aquí después de variados intentos, de haber probado fortuna en otros muchos lugares y/o porque consideran, de acuerdo con la información o los rumores que les llegan, que aquí podrán lograr sus objetivos de inserción más fácilmente. En todo caso, la opción por un determinado lugar es relativa, revisable, siempre condicionada al logro de sus expectativas.
– Su "proyecto migratorio", en general bastante claro, sobre todo en los más mayores, consiste en ponerse a trabajar cuanto antes. Saben y asumen que ello supone obtener determinados permisos y lograr cierta cualificación profesional.
– Las actividades formativas a las que, mayoritariamente y con gran motivación, dedican su tiempo están ligadas directamente al logro de ese objetivo de trabajar cuanto antes. Buscan, principalmente, aprender uno o varios oficios y dominar el castellano.
– Muchos de los menores extranjeros acogidos apenas se relacionan con personas autóctonas (al margen de los educadores, lógicamente). Algunos participan en grupos deportivos o mantienen alguna actividad laboral, pero muchos otros señalan que sus compañeros son otros jóvenes también inmigrantes, y en general de su misma nacionalidad.
– El choque entre las expectativas antes de venir y la realidad con la que se encuentran es grande y se manifiesta, sobre todo, en el largo proceso que supone el logro de los papeles hasta poder acceder al trabajo.
– En ocasiones son las dificultades encontradas o el trato recibido lo que ha dado lugar a consumos de productos tóxicos o a problemas de conducta.
En cuanto a su valoración sobre la atención que reciben, depende mucho de cada centro (disponen muchas veces de un auténtico ranking de centros mejores o peores, según sus criterios) y de las expectativas y prisas de cada cual: no es lo mismo tener 15 años y disponer todavía de tres años por delante para lograr todos los requisitos hacia la emancipación, que estar a punto de cumplir los 18 años y no disponer todavía del permiso de residencia… Además de la presión que puedan sentir unos u otros respecto a poder cumplir o no las expectativas de ayuda a la familia de origen.
De acuerdo con nuestra experiencia, en general, cuando el centro de acogida se encuentra estabilizado y dispone de una capacidad de respuesta más o menos adecuada al grupo, los menores entrevistados suelen ofrecer una valoración más bien positiva, lo cual no quiere decir que no formulen críticas (sobre la tramitación de papeles, por ejemplo, o sobre las normas de convivencia, o sobre la alimentación…). Por el contrario, cuando el centro se encuentra desbordado, las quejas se suelen multiplicar, generalizar, e incluso suelen apuntar hacia posibles incidentes, como hemos hecho constar en nuestros informes ordinarios en varios casos (Tolosa, Orduña, Deba, Artzentales…).
Al margen de las visitas y entrevistas en los centros disponemos también de otros dos indicadores que suelen acompañar a las situaciones conflictivas en algunos centros: la concentración de expedientes o medidas de reforma en algunos de ellos (como ha sido el caso de varios centros de Gipuzkoa en diferentes años); las quejas presentadas al Ararteko por los propios menores (como en el caso de Álava, el último año).
A modo de síntesis o conclusión. Elementos más destacables
Destaquemos, en primer lugar, la dificultad de ofrecer aquí una síntesis. Han sido tantas las informaciones recibidas, los problemas surgidos y las intervenciones del Ararteko en relación con los menores extranjeros no acompañados llevadas a cabo en estos años, que no resulta nada fácil ofrecer una visión global, sintética, de la situación. Situación que, por otra parte, varía constantemente, especialmente en algunos territorios.
Por un lado, se mantienen muchos de los problemas analizados en nuestro informe: saturación de algunos recursos de acogida, lentitud en los trámites de documentación, dificultad de una intervención educativa adecuada a sus necesidades, dificultades para la emancipación, etc. Por otro, surgen otros nuevos o cobran fuerza: imagen de conflictividad y rechazo a la creación de recursos, consumos problemáticos de drogas, cambios de criterio en la determinación de la edad o en la asunción de la tutela…
Desde la perspectiva que corresponde a esta institución, de defensa de los derechos de todas las personas, hay algunos elementos especialmente preocupantes y sobre los que, de acuerdo con las actuaciones de los últimos años, debemos seguir insistiendo. Así, por ejemplo, debemos destacar:
– Que en algunos casos se han extendido fórmulas alternativas al centro de acogida con atención integral, como las pensiones o los albergues, con escasa atención educadora y menores garantías para los derechos de estos menores.
– Que algunos centros de acogida no disponen de las condiciones mínimas necesarias para ofrecer una atención suficiente y digna a estos menores. Esto tiene que ver, muchas veces, con las propias condiciones estructurales y la capacidad de los centros; con las ratios o condiciones de los equipos profesionales; con la capacidad de organizar actividades formativas adecuadas o de aprovechar otros programas, servicios o recursos comunitarios; con la ubicación de muchos de ellos, alejada de entornos urbanos y, por tanto, con pocas posibilidades de aprovechamiento de recursos comunitarios…
– Que algunos equipos de educadores, dadas las condiciones en las que tienen que desarrollar su trabajo, se "queman" continuamente, lo que, entre otras cosas, aparte del coste personal que ello supone, dificulta la continuidad de la intervención.
– Que la imagen social que a veces se transmite, especialmente cada vez que hay un conflicto que salta a la luz pública, es demoledora para los propios menores, para el conjunto de la población inmigrante, y sólo sirve para alimentar actitudes xenófobas en nuestra sociedad.
– Que no se está dando respuesta adecuada o suficiente a las situaciones problemáticas ligadas al consumo de drogas o a problemas de salud mental que afectan a algunos de estos menores…
Si nos fijamos en las intervenciones llevadas a cabo desde el Ararteko en los dos últimos años, han estado relacionadas principalmente con los siguientes problemas:
1. Inexactitud de las pruebas de determinación de la edad y consecuencias en el sistema de protección.
2. Vulneración de derechos de menores, como es el derecho a la educación, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído.
3. Rechazos sociales a la ubicación de centros de protección de menores.
4. Dificultad de control de los traslados de los menores extranjeros entre las Comunidades Autónomas.
5. Incumplimiento del deber de asunción de tutelas y de solicitar la autorización de residencia.
6. Limitaciones del acogimiento residencial.
A veces, con diferencias muy notables entre territorios. (Cfr. un amplio resumen de estas intervenciones en Informe 2009, pp. 369 a 401)
Seguramente, es el conjunto de estos y otros factores el que está haciendo que la atención a este sector de la población esté resultando tan difícil y problemática. Así como la falta de unos criterios comunes de intervención por parte de las diferentes administraciones concernidas, aspecto éste sobre el cual hemos insistido y debemos seguir insistiendo. En este sentido, recordamos aquí nuevamente la "Declaración de las Defensorías del Pueblo sobre las responsabilidades de las administraciones públicas respecto a los menores no acompañados" aprobada en octubre de 2006, que reprodujimos íntegramente en el informe de ese año (Cfr. Informe 2006) y que ofrecemos también aquí en la versión digital.
Recomendaciones
En los epígrafes anteriores hemos hecho ya referencia a numerosas recomendaciones y propuestas: las efectuadas en nuestro propio Informe extraordinario del año 2005, las planteadas en la Declaración de las Defensorías del Pueblo del año 2006…
Aquí nos limitaremos a apuntar aquellas recomendaciones del capítulo 5 de este Informe que son de aplicación más directa a este sector de la población.
– En primer lugar, las recomendaciones nº 18 a 20, dirigidas expresamente a la mejora de la atención a los menores extranjeros no acompañados, en las que se plantea la necesidad de:
• Alcanzar un acuerdo básico entre todas las administraciones en materia de acogida de menores extranjeros no acompañados.
• Disponer de un protocolo de acogida de menores extranjeros no acompañados común para los tres territorios históricos de nuestra Comunidad (con especial incidencia en el procedimiento de determinación de la edad).
• Posibilitar el correcto ejercicio del derecho a la defensa jurídica, especialmente en las situaciones de posible conflicto entre las decisiones de las instituciones de protección y los intereses de los propios menores.
– Están, por otra parte, el resto de recomendaciones específicas en relación a los sistemas de protección (Recomendaciones nº 9 a 17):
• Potenciar las fórmulas alternativas a la institucionalización, como puede ser el caso del acogimiento por parte de familias profesionalizadas.
• Mejorar la coordinación de los servicios de atención primaria y de atención secundaria en materia de protección de menores.
• Generalizar y dotar de entidad a la figura del tutor de referencia.
• Revisar el contenido de los informes sociales relativos a menores y establecer los criterios a tener en cuenta para su elaboración y difusión.
• Acelerar el desarrollo y aplicación del Decreto 131/2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial.
• Regular los registros corporales en los centros de acogida y disponer de protocolos para el caso de ausencias no autorizadas y para la utilización de medicamentos. En este caso, para las ausencias no justificadas, teniendo en cuenta la posibilidad de los traslados de estos menores a otras comunidades.
• Ofrecer mayor seguridad jurídica y mayores garantías en la prestación del servicio desarrollando las previsiones sobre autorización, registro o inspección de los centros, o las fórmulas de gestión.
• Adaptar los procedimientos a las nuevas situaciones como es, en el caso de los menores extranjeros no acompañados, las dificultades o la inexistencia de interlocución con la familia.
• Revisar los actuales modelos de centro, con especial atención a los centros "especializados", así como los criterios de derivación aplicados en cada caso.
– A esto podemos añadir buena parte de las recomendaciones de carácter global, plenamente aplicables a este sector. Por ejemplo:
• Reforzar y extender la conciencia social sobre los derechos de la infancia (Recomendación nº 1).
• Poner en práctica el derecho a participar, a ser oído (Recomendación nº 2).
• El liderazgo institucional en la creación y defensa de los recursos que se consideran necesarios para la adecuada atención a este sector de la población (Recomendación nº 5).
• La evaluación sistemática y pública de los resultados obtenidos (Recomendación nº 6).
• Mejorar la coordinación entre diferentes servicios y profesionales en orden a garantizar una mayor coherencia en las intervenciones con los menores (Recomendación nº 7).
• Establecer medidas contra la segregación o estigmatización de esta población (Recomendación nº 8).
Fuente: Departamento de Política Social y Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava. Expedientes de seguimiento del Ararteko. Elaboración propia.
1 Sin contar las 34 plazas que se han ocupado en otros centros de la red de protección.
2 Inaugurado en junio de 2009. Hasta su apertura se habilitaron 8 plazas en los locales de la Fundación Jesús Obrero y otras 24 plazas en la casa propiedad de los PP. Benedictinos, situada en las inmediaciones del Monasterio de Estíbaliz. Estos centros provisionales fueron gestionados por la asociación Ixuri.
Nombre | Municipio | Titularidad | Gestión | Plazas | Características usuarios | |
2004 | Residencia Zabaloetxe | Loiu | Pública | Convenio Terciarios Capuchinos | 62 | MENAS chicos |
Unidad Convivencial San Adrián | Bilbao | Pública | Pública. IFAS | 7 | MENAS chicos | |
Unidad Convivencial San Ignacio | Bilbao | Pública | Pública. IFAS | 7 | MENAS chicos | |
Unidad Convivencial Basauri | Basauri | Pública | Pública. IFAS | 6 | MENAS chicos | |
2009 | Centro Residencial Zabaloetxe | Loiu | Convenio/ IFAS | Terciarios Capuchinos | 90 (en 5 grupos) | MENAS chicos. De 12-18 años |
Centro 1ª acogida Zornotza | Zornotza | Convenio | Landalan | 50 | MENAS chicos. De 12-18 años | |
Unidad Convivencial Zurbaran | Bilbao | Pública | IFAS | 13 | MENAS chicos. De 12-18 años | |
Unidad Convivencial Mina del Morro | Bilbao | Pública | IFAS | 12 | MENAS chicos. De 12-18 años | |
Unidad Convivencial Aukera | Barakaldo | Convenio | Berriztu | 14 | MENAS chicos. De 12-18 años | |
Unidad Semiautónoma Mina del Morro | Bilbao | Pública | IFAS | 6 | MENAS chicos. De 16-18 años | |
Unidad Semiautónoma Larrakotorre | Bilbao | Pública | IFAS | 6 | MENAS chicos. De 16-18 años | |
Unidad Semiautónoma Casa del Mar | Santurtzi | Convenio/ IFAS | Terciarios Capuchinos | 10 | MENAS chicos. De 16-18 años | |
Unidad Semiautónoma Basauri | Basauri | Pública | IFAS | 6 | MENAS chicos. De 16-18 años | |
Unidad Semiautónoma San Adrián | Bilbao | Pública | IFAS | 6 | MENAS chicos. De 16-18 años | |
Unidad Semiautónoma Aita Patxi | Bilbao | Convenio/ IFAS | Urgatzi | 6 | MENAS chicos. De 16-18 años | |
Unidad Semiautónoma Autonomía | Bilbao | Convenio/ IFAS | Urgatzi | 6 | MENAS chicos. De 16-18 años | |
Unidad Semiautónoma Leioa | Leioa | Convenio/ IFAS | Bizgarri | 6 | MENAS chicos. De 16-18 años | |
Unidad Semiautónoma Erandio | Erandio | Convenio/ IFAS | Bizgarri | 6 | MENAS chicos. De 16-18 años | |
Centro El Vivero | Galdakao | Convenio/ IFAS | Urgatzi | 25 | MENAS chicos. De 16-18 años | |
Centro El Garmo | Artzentzales | Convenio/ IFAS | Urgatzi | 18 | MENAS chicos. De 16-18 años | |
Centro Residencial Izurza | Izurza | Convenio | Landalan | 20 | MENAS chicos. De 12-18 años | |
Centro Deusto | Bilbao | Convenio/ IFAS | Urgatzi | 25 | MENAS chicos. De 16-18 años |
Fuente: Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia. Expedientes de seguimiento del Ararteko. Elaboración propia.
1 Algunos MENAS son acogidos en la Red Básica de Hogares (ocupación aproximada de 1 ó 2 por hogar).
Nombre | Municipio | Titularidad | Gestión | Plazas | Características usuarios | |
2004 | Centro de Acogida de Urgencia | Urnieta | Privada | Cruz Roja | 9 | Urgencias chicos-chicas 14-17 años |
Residencia menores extranjeros no acompañados | Donostia-San Sebastián | Privada | Cruz Roja | 9 | Largas estancias chicos-chicas 14-18 años | |
20091 | Centro de acogida de urgencia Uba | Donostia | Contrato | Dianova | 34 (en 2 módulos) | Acogida de urgencia |
Centro residencial Uralde | Lezo | Contrato | Clece Servicios Sociales | 10 | MENAS. De 12-18 años | |
Centro residencial Legorreta | Legorreta | Contrato | Urgatzi | 10 | MENAS. De 12-18 años | |
Centro residencial Urretxu | Urretxu | Contrato | Urgatzi | 10 | MENAS. De 12-18 años | |
Centro residencial Azpeitia | Azpeitia | Contrato | Urgatzi | 10 | MENAS. De 12-18 años | |
Centro residencial Arrasate | Arrasate | Contrato | Urgatzi | 8 | MENAS. De 12-18 años | |
Centro residencial Igeldo | Donostia | Contrato | Urgatzi | 10 | MENAS. De 10-18 años | |
Piso emancipación Arrasate | Arrasate | Convenio | Bide Berri | 6 | MENAS. De 16-18 años | |
Recursos hostelería (pensiones)2 | – | Contrato | Clece Servicios Sociales y Bide Berri | – | MENAS. De 16-18 años | |
Centro de seguimiento de medidas judiciales Urretxu | Urretxu | Convenio | Bide Berri | 24 (en dos módulos) | Menores entre 13 y 18 años, autóctonos y extranjeros | |
Centro Educativo Terapéutico Iturriotz-Azpi | Aia | Convenio | Dianova | 16 | MENAS entre 13-18 años con graves problemas de conducta | |
Centro residencial Mendixka | Errenteria | Convenio | Dianova | 10 | MENAS entre 13-18 años con graves problemas de conducta | |
Centro Oilur3 | Deba | Convenio | Gipuzkoa Babesten SL | 24 | MENAS entre 13-18 años con graves problemas de conducta | |
Centro Aixola | Elgeta | Convenio | Gipuzkoa Babesten SL | 10 | MENAS entre 13-18 años con graves problemas de conducta |
Fuente: Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa. Elaboración propia.
1 Además existe un convenio con la asociación Dianova para el uso de 6 plazas en un centro de Córdoba. Se ha utilizado como una segunda fase del centro Oilur de Deba. Se ha acogido también a algunos menores extranjeros no acompañados en los centros de Ategorrieta, Bera Bera, Errenteria, Francia, Hériz, Larratxo, Tolosa y Usandizaga.
2 Se ha ido reduciendo el número de menores atendidos en estos recursos, y los menores que se encontraban acogidos se han emancipado o han sido derivados a otros recursos. Los dos últimos menores se emanciparon a principios de año.
3 Apertura en febrero de 2009. Cerrado en enero de 2010 para realizar obras de mejora y ser destinado a otro programa.
"DECLARACIÓN DE LAS DEFENSORÍAS DEL PUEBLO SOBRE LAS RESPONSABILIDADES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS RESPECTO A LOS MENORES NO ACOMPAÑADOS
Declaración de octubre de 2006
Introducción
En los últimos meses estamos asistiendo de nuevo a la llegada de menores extranjeros no acompañados a la Comunidad de Canarias. Estos menores se unen a otros jóvenes procedentes del norte de África que también han llegado a nuestro país en los últimos años. Conjuntamente, plantean un reto de extraordinaria magnitud a nuestras instituciones y a nuestra sociedad desde el punto de vista de la capacidad de acogida, de protección, de formación y de inserción social de estos jóvenes.
Esta situación ha planteado un serio problema de capacidad de acogida inmediata a la Comunidad de Canarias, que ha visto desbordados sus recursos de atención dirigidos tanto a la población adulta como a los menores. Recientemente, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y las Comunidades Autónomas han alcanzado un acuerdo para distribuir 500 de los aproximadamente 800 menores llegados a Canarias entre los distintos territorios del Estado.
Con independencia de los retos que el fenómeno de la inmigración supone para el diseño y el desarrollo de las políticas sociales, las defensorías del Estado coincidimos en subrayar la necesidad de alcanzar acuerdos entre las distintas Administraciones Públicas del Estado en un tema tan importante desde el punto de vista de los derechos de los menores. Asimismo, queremos advertir de que, a pesar de su importancia, se trata sólo de un primer paso en la obligación inexcusable que tienen las Administraciones Públicas de velar por el interés primordial del menor, tal como establece el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, y atender sus derechos como los de cualquier otro ciudadano menor de edad que se encuentre en territorio español (Ley 1/1996 de protección jurídica del menor). Cabe recordar, asimismo, que el artículo 2.1 de Convención de los Derechos del Niño prohíbe explícitamente la discriminación del menor por razón de origen nacional. Además, el ordenamiento jurídico español establece claramente que los menores son ante todo menores, principio que debe prevalecer sobre la condición de extranjero.
La Red Europea de Defensores del Menor (ENOC, European Network of Ombudspersons for Children), aprobó en su última reunión anual una declaración instando a los países miembros del Consejo de Europa a tomar las medidas necesarias para asegurar los derechos de los menores no acompañados. Este hecho demuestra la relevancia que adquiere este fenómeno a escala europea y justifica que, dada la especial importancia que tiene para el caso español, las defensorías presentemos una declaración para expresar ante la sociedad española nuestra responsabilidad de velar para que los derechos de estos menores sean garantizados. Subrayar las obligaciones que las distintas Administraciones públicas tienen respecto a los menores y recomendar algunas acciones dirigidas a reforzar el cumplimiento de sus derechos.
Principios de actuación
1) Las Administraciones públicas competentes en las distintas CCAA deben asumir la tutela del menor de forma inmediata, mientras se estudia la realidad del menor y del núcleo familiar de origen. Debe evitarse que la fase de estudio de su situación suponga en la práctica la privación de acceso a recursos socioeducativos y a la formación laboral.
2) Las Administraciones competentes deben empezar a documentar al menor y tramitar su residencia cuando quede acreditada la dificultad de retorno con su familia, de acuerdo con el artículo 35.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sin esperar los nueve meses que establece el Reglamento (Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre), plazo que, de acuerdo con una interpretación conforme a la ley, debe ser considerado un máximo.
3) Los menores no deben ser repatriados a sus países de origen salvo que existan garantías de que la reintegración a su núcleo familiar de origen (o recurso de protección alternativo) asegure el mejor interés para el menor. La decisión debe tener en cuenta el propio punto de vista del menor –que tiene derecho a ser escuchado– y sólo puede llevarse a cabo después de un estudio detenido de los recursos disponibles en su país de origen.
4) Las pruebas médicas previas de determinación de la edad sólo deberán ser realizadas en casos de duda y deberían efectuarse con el asesoramiento de expertos independientes y tecnología moderna que incluya una combinación de pruebas físicas, sociales y psicológicas.
5) Siempre deberá tomarse como edad de referencia la menor que resulte de las pruebas médicas realizadas.
6) Los menores deberían recibir asistencia jurídica independiente de la Administración, como es el turno de oficio colegial, con el fin de asegurar que los procesos administrativos o judiciales se lleven a cabo teniendo en cuenta su interés superior.
7) Las Comunidades Autónomas deben coordinar sus modelos de atención a los menores inmigrantes no acompañados para evitar "fugas" de los menores a aquellas comunidades que garantizan mejor el proceso de tutela y residencia y que ofrecen mejores recursos socioeducativos.
8) Asimismo, las Comunidades Autónomas y las Delegaciones del Gobierno coordinarán también su actuación en los ámbitos de sus respectivas competencias para evitar disfunciones y asegurar que la propuesta sea la más adecuada al interés del menor en cada caso. Para facilitar la coordinación interinstitucional es necesario disponer de un registro unificado de menores inmigrantes no acompañados compartido por todas las Administraciones públicas con competencias en la cuestión.
9) En la atención a los menores extranjeros no acompañados deben diseñarse y planificarse los recursos necesarios para favorecer su desarrollo integral y facilitar su inserción en la sociedad de acogida.
10) Todas las Administraciones públicas deben asumir sus responsabilidades en la atención a los menores no acompañados.
11) Es importante que los gobiernos de las CCAA establezcan acuerdos con las administraciones locales de su territorio para diseñar conjuntamente los recursos y las estrategias necesarias que mejor garanticen la atención e integración de los menores no acompañados. Especialmente importante es la necesidad de superar las actitudes de rechazo social que acompañan en ocasiones a las medidas de acogida y protección de estos menores.
12) Los centros de acogida de menores inmigrantes no acompañados deben presentar garantías de adecuación espacial, sanitaria y educativa. Las CCAA deben garantizar que los menores reciban atención a través del circuito normalizado, concentrando las actividades en centros de 24 horas que proporcionen a los menores recién llegados referentes educativos y afectivos estables".
Por otra parte, los datos de emancipación, las entrevistas con los propios menores y, sobre todo, las opiniones y valoraciones de quienes intervienen día a día con ellos (educadores, directores y otros profesionales) muestran una realidad oculta, que apenas transciende a la sociedad: que la inmensa mayoría de estos menores, cuando disponen de los recursos mínimos necesarios para ello, salen adelante y se integran en nuestra sociedad de manera productiva.
[10] La Unión Europea, posteriormente, ha incluido en las directrices a los apátridas: "el nacional de un tercer país o el apátrida menor de dieciocho que llegue al territorio de los Estados miembros sin ir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, o cualquier menor al que se deje solo tras su entrada en los territorios de los Estados miembros" (art. 2.h Directiva 2001/55/CE, art 2.f Directiva 2003/9/CE y art 2.f Directiva 2003/86/CE).
[11] Procedimientos y normas comunes para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio, Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 18 junio de 2008, sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio (COM(2005)0391 – C6-0266/2005 – 2005/0167(COD)).
[12] La llegada de un número importante de menores extranjeros a Canarias dio lugar a la puesta en marcha del Programa Especial para el Traslado y Atención de Menores Extranjeros No Acompañados desplazados desde Canarias, de 20 de octubre de 2006.
[13] "5. Transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores, de acuerdo con el apartado 2, y una vez intentada la repatriación con su familia o al país de origen, si esta no hubiera sido posible, se procederá a otorgarle la autorización de residencia a la que de refiere el art. 35.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. En todo caso, el hecho de no contar con autorización de residencia no supondrá obstáculo para el acceso del menor a aquellas actividades o programas de educación o formación que, a criterio de la entidad de protección de menores competente, redunden en su beneficio.
El hecho de que se haya autorizado la residencia no será impedimento para la repatriación del menor, cuando posteriormente pueda realizarse conforme a lo previsto en este artículo. En el caso e menores tutelados por la entidad de protección de menores competente que alcancen la mayoría de edad sin haber obtenido la citada autorización de residencia y hayan participado adecuadamente en las acciones formativas y actividades programadas por dicha entidad para favorecer su integración social, ésta podrá recomendar la concesión de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepciones , a la que se hará extensivo lo dispuesto en el art. 40, j de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero".
[14] Resolución del Ararteko, de 25 de mayo de 2010, por la que se recomienda al Departamento de Política Social y Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava que cumpla la obligación legal de asumir la tutela de los menores en situación de desamparo que se encuentran en el Territorio Histórico de Álava, lleve a cabo las medidas de protección que le corresponden como tutora de aquellos, cumpla los derechos y garantías previstas en los casos en los que haya que realizar las pruebas de determinación de la edad, y recomiende la concesión de la autorización de residencia si alcanzan la mayoría de edad sin disponer de ella.
[15] Sentencia Juzgado 1ª Instancia de Santander, de 6 de mayo de 2004, Sentencia Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, 424/2006, sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 18 de diciembre de 2007, Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián, de 25 de febrero de 2010, procedimiento de jurisdicción voluntaria 156/2010.
[16] Recomendación (n° 9) de La Comisión Internacional del Estado Civil, relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.
[17] Circular 2/06 de FGE: "Si el menor extranjero indocumentado es por sus características físicas indubitadamente menor de edad, o concurriendo el presupuesto del art. 35, lo procedente será ponerlo a disposición de la Entidad Pública de Protección de Menores, sin la realización urgente de pruebas previstas en el precepto de referencia y sin perjuicio de las ulteriores gestiones para determinar la concreta edad del menor, que habrán de tener trascendentes efectos jurídicos, gestiones a practicar por su tutor legal".
[18] Circular 2/2006, de la Fiscalía General del Estado, «si consultado el Registro consta practicada dicha prueba (radiológica), habrá de prescindirse de la nueva práctica solicitada, salvo que razones excepcionales aconsejen otra decisión».
[19] Consulta 1/2009, Fiscalía General del Estado "Sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados".
[20] Conclusiones de la Jornada de Trabajo sobre Determinación Forense de la Edad de los Menores Extranjeros no acompañados. Documento de consenso de buenas prácticas entre los Institutos de Medicina Legal de España. Organizada por la Defensora del Pueblo (e.f.), en Madrid, el 7 de octubre de 2010.
[21] El derecho a la defensa de los menores extranjeros no acompañados ha sido objeto de otros informes, como el del Defensor del Pueblo Informe sobre asistencia jurídica a los extranjeros en España, también de la Declaración de las Defensorías del Pueblo sobre las responsabilidades de las Administraciones sobre los menores no acompañados, 2006 ; y por el Consejo General de la Abogacía Española, Recomendación sobre la asistencia jurídica a menores extranjeros no acompañados adoptada en acuerdo de 19 de enero de 2007. En todas ellas se señala que los menores deberían recibir asistencia jurídica independiente de la Administración, como es el turno de oficio colegial, con el fin de asegurar que los procesos administrativos o judiciales se lleven a cabo teniendo en cuenta su interés superior. También aparece en el informe 2009 de UNICEF Realidad jurídica y social de los menores extranjeros en España:"Debe regularse y garantizarse expresamente el derecho de asistencia letrada para todas las cuestiones que afecten al menor en el ámbito jurídico. Independientemente de la intervención del Ministerio Fiscal, es necesario procurar dicha asistencia letrada, dados los conflictos que surgen entre sus intereses y la Administración pública. Esta asistencia letrada le proporcionará un trato más personal y una garantía en la defensa de sus derechos".
[22] Resolución del Ararteko, de 25 de mayo de 2010, por la que se recomienda al Departamento de Política Social y Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava que cumpla la obligación legal de asumir la tutela de los menores en situación de desamparo que se encuentran en el Territorio Histórico de Álava, lleve a cabo las medidas de protección que le corresponden como tutora de aquellos, cumpla los derechos y garantías previstas en los casos en los que haya que realizar las pruebas de determinación de la edad, y recomiende la concesión de la autorización de residencia si alcanzan la mayoría de edad sin disponer de ella.
[23] Conclusiones del encuentro de fiscales especialistas en menores y extranjería. Madrid, 20 de abril de 2010.
[24] Resolución del Ararteko, de 14 de septiembre de 2009, por la que se concluye la reclamación presentada por una Asociación con relación a la derivación de menores extranjeros tutelados por la Diputación Foral de Gipuzkoa al Centro Oilur en Deba.
[25] España ha firmado varios acuerdos con Estados de los que los menores extranjeros son originarios para facilitar la repatriación de los menores: Acuerdo entre Rumania y España sobre cooperación en el ámbito de la protección de los menores de edad rumanos no acompañados en España, su repatriación y lucha contra la explotación de los mismos, firmado en Madrid el 15 de diciembre de 2005; Acuerdo entre la República de Senegal y el Reino de España sobre cooperación en el ámbito de la prevención de la inmigración menores de edad senegaleses no acompañados en España, su repatriación y lucha contra la explotación de los mismos, firmado Ad Referéndum, en Dakar el 5 de diciembre de 2006; y Acuerdo entre el Reino de Marruecos y el Reino de España en el ámbito de la emigración de menores de edad marroquíes no acompañados, su protección y repatriación, firmado Ad Referéndum, el 6 de marzo de 2007.