1. Recomendación general del Ararteko 1/2010, de 15 de octubre
Corresponsabilidad parental en parejas separadas: el papel de los poderes públicos
I. Antecedentes
Los c
ambios sociales demandan c
ambios en las leyes. Así lo evidencian los avances en materias c
omo la igualdad de género o la protección de los derechos de las personas menores de edad, de la mano de los c
uales avanza en la sociedad la idea de que el c
uidado de los hijos e hijas debe ser tarea de ambos miembros de la pareja.
Sin embargo, en los últimos años son muchas las personas, hombres y mujeres, que han acudido al Ararteko quejándose de que tales avances c
hocan c
on la excepcionalidad c
on que la c
ustodia c
ompartida sigue siendo c
ontemplada en nuestra legislación para el c
aso de que no exista acuerdo entre las partes. Denuncian que, a c
onsecuencia de ello, en la práctica es suficiente c
on que uno de los progenitores se niegue a c
ompartirla para que, sin necesidad de otra argumentación, y c
on independencia de que ambos hayan estado desde siempre implicados por igual en el c
uidado de la prole, el juez se vea c
asi obligado a desestimar esta posibilidad. Solicitan por ello que esta institución c
ontribuya en la medida de sus c
ompetencias a la modificación legislativa necesaria para que, en los c
asos en que no existe acuerdo entre los progenitores, deje de ser excepcional la posibilidad de establecer judicialmente la guardia y c
ustodia c
ompartida de sus hijos e hijas c
omunes, en la misma línea de los países de nuestro entorno social y c
ultural.
En nuestros dos últimos informes ordinarios habíamos tenido ocasión de reflexionar en relación c
on esta problemática. Su abordaje, c
iertamente, requeriría de medidas legislativas que no están al alcance de los órganos incluidos en nuestro ámbito c
ompetencial. Sus c
onsecuencias, sin embargo, inciden directamente en derechos c
uya garantía forma parte esencial de la misión de esta Defensoría, además de c
ondicionar todo tipo de decisiones administrativas sobre las que esta institución ejerce sus funciones de c
ontrol. Hemos querido por tanto hacer pública dicha reflexión en forma de recomendación general, de manera que tanto los poderes públicos c
ompetentes c
omo la sociedad en general c
onozcan las razones que llevan a esta institución a entender necesaria una modificación legislativa que facilite, respetando ante todo el interés de los y las menores, la c
orresponsabilidad parental en el c
uidado de los hijos e hijas de las parejas separadas.
II. Fundamentos
II.1. C
ontexto y razón de ser de la demanda de una mayor c
orresponsabilidad parental
class="2-2Texto0">El debate se inscribe en una reflexión social más amplia, en la que nuestro deber c
omo defensoría es doble: por una parte, c
ontribuir, incorporando una perspectiva de género, a la superación de patrones sexistas en todos los órdenes; por otra, c
ontribuir a hacer efectivas las previsiones de la Carta Europea de los Derechos del Niño, c
uando expone que "Todo niño tiene derecho a gozar de sus padres. El padre y madre tienen una responsabilidad c
onjunta en c
uanto a su desarrollo y educación…"; "En c
aso de separación de hecho, legal, divorcio o nulidad, el hijo tiene derecho a mantener c
ontacto directo y permanente c
on los dos padres, teniendo ambos las mismas obligaciones".
a) En c
uanto al primero de estos aspectos, si bien queda aún mucho por avanzar, es evidente que, en las últimas décadas, las mujeres han ido c
onquistando en el ámbito de lo público espacios a los que antes sólo podían acceder c
on el c
onsentimiento de sus maridos. Sin embargo, ni la experiencia vital ni los referentes simbólicos mayoritarios entre los hombres indican que éstos, en la práctica, hayan ocupado en igual medida el ámbito doméstico tradicionalmente asignado a la mujer. Más bien dan pie a pensar que, c
on independencia de que ésta trabaje fuera de c
asa, en gran parte de las familias el c
uidado de la prole y de las personas dependientes sigue siendo percibido c
omo responsabilidad fundamentalmente de la madre, mientras que del padre se espera ante todo que procure el sustento.
Se trata de una mentalidad lastrada por una c
oncepción de la familia que, c
omo hemos señalado, c
ada vez tiene menos vigencia. No obstante, las quejas que recibimos nos dan c
uenta de hasta qué punto supone todavía un obstáculo de primer orden para la igualdad efectiva. Por un lado, porque sigue c
ondicionando en función del género las opciones profesionales de hombres y mujeres, al hacer recaer c
on mayor intensidad sobre éstas la responsabilidad de c
onciliarlas c
on la vida familiar. Ello explica, entre otras razones, que a pesar de que su c
apacidad y preparación sea igual a la de los hombres, las mujeres tiendan a estar infrarrepresentadas en los puestos de mayor dedicación y responsabilidad, lo que significa para ellas menor remuneración, menor influencia y, en definitiva, menor poder. Pero también porque, c
uando sobreviene la ruptura de la pareja, los roles y expectativas asociadas al género por los operadores jurídicos siguen respondiendo, en c
ierta medida, a esta misma mentalidad: del mismo modo que en ella tiene c
abida tanto el hombre que se desentiende de las tareas del hogar c
omo el que "ayuda en c
asa", pero no el que asume las responsabilidades domésticas en pie de igualdad, tampoco se c
oncibe que pueda existir otro papel para el padre separado, salvo excepciones, que el de relacionarse esporádicamente c
on sus hijos e hijas y pagar, en el mejor de los c
asos, para c
ubrir sus necesidades materiales.
En este esquema, el padre que intenta sustraerse a su obligación representa una figura familiar, reconocible tanto en normas de índole c
ivil c
omo penal. El padre separado que pretende ejercer la c
orresponsabilidad parental, en c
ambio, apenas encaja en las c
ategorías disponibles. Su pretensión sólo se ve libre de sospecha, desde este prisma, c
uando forma parte de un acuerdo entre las partes para c
ompartir la c
ustodia de los menores, es decir, c
uando c
uenta c
on el c
onsentimiento de la madre. De lo c
ontrario, su reivindicación tiende a ser percibida c
omo un intento de satisfacer sus necesidades a c
osta del bienestar de la prole, c
uando no de eludir sus responsabilidades económicas. Esta lógica está presente en la práctica judicial de atribuir la c
ustodia a la madre de forma preferente y exclusiva aun c
uando, de acuerdo c
on los informes psicosociales, ambos progenitores resulten igualmente idóneos para ejercerla. Una lógica que c
ondiciona inevitablemente la igualdad de madres y padres a la hora de alcanzar acuerdos, y que difícilmente puede verse c
omo una discriminación positiva que ayude a superar desigualdades pasadas y presentes entre hombres y mujeres. Son dos las razones que nos llevan a entenderlo así:
• porque en última instancia es tributaria de una ideología patriarcal que atribuye a las personas, en función de su género, los mismos roles y expectativas sociales que c
ontribuyeron a c
onsolidar dicha desigualdad, y que lo mismo que discrimina a las mujeres para acceder al ámbito público, también c
onsidera que lo "natural" –y lo que, en c
onsecuencia, tiende a asociarse c
on el interés del menor– es que sean ellas quienes se encarguen en exclusiva de su c
ustodia en c
aso de separación de sus progenitores. Resulta por tanto lícito preguntarse hasta qué punto nos sitúa en el c
amino c
orrecto para alcanzar la igualdad efectiva.
• porque el hecho de que una pareja, tras la separación, no alcance un acuerdo para c
ompartir igualitariamente el c
uidado de sus hijos e hijas, no significa que dicho acuerdo no existiera durante su vida en c
omún, ni es indicio, por sí mismo, de que sus miembros c
arezcan de voluntad o c
apacidad para ocuparse de la prole a partir de ese momento. Dicha voluntad y c
apacidad habría de ser valorada c
aso por c
aso, atendiendo ante todo al bienestar de los menores, según señalamos en el apartado siguiente. Entenderlo de otra forma supone asumir un prejuicio que, en ocasiones, es utilizado para favorecer a las mujeres. En nuestra opinión, por el c
ontrario, además de perjudicar a todas las personas, c
omo c
ualquier factor de desigualdad, supone ignorar una realidad social evidente: la existencia de un modelo familiar de c
orresponsabilidad que, c
on independencia de que resulte mayoritario o no, avanza terreno, precisamente, entre los sectores más receptivos a la igualdad de género. Entre los c
asos que nos han llegado no han faltado, por otra parte, los de parejas de mujeres que, en su día, habían asumido en c
omún la responsabilidad parental mediante la inseminación artificial de una de ellas. Tras su separación, sin embargo, el prejuicio del que hablamos había llevado al Juzgado a asumir una perspectiva biologicista que, ante la negativa de la madre biológica a c
ompartirla, privaba de la c
ustodia de la hija c
omún a la que no la había c
oncebido y dado a luz, a pesar de haber asumido su c
uidado en todo momento desde que nació.
b) Por lo que se refiere al segundo de los aspectos c
itados, observamos que, c
onforme avanza en la sociedad la idea de que el c
uidado de los hijos e hijas debe ser tarea de ambos miembros de la pareja, también el c
ompartir su guardia y c
ustodia tras la separación va siendo c
onsiderado c
omo opción más deseable. Nada en derecho obsta a que así sea, siempre que ello –como c
ualquier otra medida que se acuerde en relación c
on los y las menores− no redunde en menoscabo del prioritario interés de éstos.
Nuestros jueces y fiscales, c
on buen c
riterio, tienden a identificar dicho interés c
on la idea de su estabilidad, la c
ual resulta perfectamente c
ompatible, en principio, c
on el hecho de que, producida la ruptura de la pareja, su c
uidado siga siendo ejercido por ambos progenitores, c
on tal de que se articule mediante un sistema razonable. Entendemos que en tanto en c
uanto la estabilidad no sea entendida en este c
ontexto c
omo un c
oncepto geográfico, sino que se defina en términos psico-afectivos, descansará tanto en la solidez de las referencias espacio-temporales que pautan la vida c
otidiana del menor c
omo también en la c
onciencia que éste tenga de que, a pesar de la separación, sigue siendo querido y atendido tanto por su padre c
omo por su madre.
Por ello c
onsideramos que es a la luz de su c
apacidad para satisfacer tales c
riterios c
omo habrán de valorarse, sin prejuicios y c
on objetividad, las c
ondiciones materiales y emocionales que puedan darse en c
ada c
aso para que ambos progenitores asuman dicha atención a pesar de vivir en lugares distintos, ya sea mediante una distribución de los tiempos en que se ejerce (y que no tiene por qué ser al 50%), ya mediante un reparto viable de las tareas que la integran. De ello dependerá la razonabilidad del sistema por el que se opte, así c
omo la de los c
ambios que el mismo deba experimentar a lo largo del tiempo en función de la evolución del menor.
II.2. Situación legal y posibilidades de mejora
class="2-2Texto0">A nivel legislativo, sin embargo, a pesar de los avances que en esa línea pretendieron las modificaciones del C
ódigo C
ivil operadas por la Ley 15/2005, de 8 de julio, c
omo regla general no c
abe atribuir a ambos progenitores la c
ustodia de la prole c
uando alguno de ellos se niegue a c
ompartirla, según recoge su art. 92. Es c
ierto que el párrafo 8º de la norma reseñada c
ontempla la posibilidad de que judicialmente se establezca, aun a pesar de la oposición de una de las partes, que el o la menor quede a c
argo tanto de uno c
omo de otro. Pero lo hace a título de excepción, y sólo para el c
aso de que, c
on informe favorable de la Fiscalía, se c
onsidere la única forma de proteger el interés de aquél, lo que explica el escaso uso que nuestros tribunales hacen de esta posibilidad.
Y es que la opción de un juez por una de las posibilidades sobre las que debe decidir, ya sea en ésta c
omo en c
ualquier otra materia, raramente se basa en que sea ésa, y sólo ésa, la única que atiende adecuadamente el interés que sea prioritario proteger. Lo que el juez hace más bien es identificar, de entre las distintas opciones que se le ofrecen, aquélla de la que sea razonable esperar, a la vista de las c
ircunstancias, una mejor protección de dicho interés.
La norma c
itada, por el c
ontrario, impide en muchos c
asos al juez decantarse por la c
ustodia c
ompartida a pesar de que c
onsidere que es la mejor opción. Y es que sólo podrá hacerlo si además declara, c
on el acuerdo del Fiscal –lo que no sucede en ningún otro ámbito–, que no hay otra solución que ésa para proteger adecuadamente el interés del menor. Este juicio de exclusividad resulta difícilmente c
oherente c
on un requisito esencial, sin embargo, para poder adoptarla: que, de acuerdo c
on los informes psicosociales, tanto el padre c
omo la madre estén perfectamente c
apacitados para c
uidar de la prole en c
aso de que ésta quedara a su c
argo. De hecho, según refleja la mayoría de expedientes que hemos tenido ocasión de analizar, c
uando un progenitor solicita la c
ustodia c
ompartida en c
ontra del c
riterio del otro, se basa para ello en que ésta c
onstituye la fórmula más favorable para proteger el interés de su hijo o hija, pero no necesariamente en que los menores iban a estar mal atendidos si su c
uidado fuera atribuido en exclusiva al que se niega a c
ompartirla. En los actuales términos del art. 92 del C
ódigo C
ivil, sin embargo, dicha negativa prevalecerá por encima de toda otra c
onsideración, a no ser que se produzca una c
onjunción de factores que, c
omo queda expuesto, no sólo se dará raramente en la práctica, sino que resulta difícil incluso de c
oncebir en la teoría: que no sólo el juez, sino también el fiscal, entiendan que tanto el padre c
omo la madre están c
apacitados para c
uidar de sus hijos e hijas, pero al mismo tiempo c
onsideren que el interés de éstos no estaría protegido adecuadamente si su c
uidado quedara a c
argo exclusivamente de uno de ellos.
En el c
ontexto que c
on anterioridad hemos descrito, entendemos que todo ello, unido a la excepcionalidad c
on que está c
ontemplada la medida, supone un obstáculo de primer orden para la igualdad, además de incidir negativamente, en el sentido más arriba expuesto, sobre la efectividad de los derechos de los y las menores. Su superación no pasa, por supuesto, por obligar a hacerse c
argo de la prole a quien no quiere, sino por que c
uando uno de ellos solicite c
ompartirlo y el otro pretenda ejercerlo en exclusiva, éste no pueda imponer su voluntad en perjuicio de otras soluciones que el o la juez, respetando ante todo el interés de los y las menores, pueda c
onsiderar más adecuadas en la línea de la c
orresponsabilidad parental.
Somos c
onscientes de que para hacer frente a los problemas expuestos es necesario un c
ambio de mentalidad, que sólo c
on el tiempo llegará a ser efectivo y que, más allá de las medidas legislativas que quepa adoptar, involucra sin duda a toda la sociedad. Ahora bien, remover los obstáculos que lo dificulten es deber de los poderes públicos, y es por este motivo que instamos su actuación por medio de la presente
III. Recomendación
Que los poderes públicos, c
ada c
ual en la medida de sus c
ompetencias, insten las modificaciones legislativas necesarias para favorecer c
omo opción más deseable, en c
asos de separación y divorcio, que el c
uidado de los hijos e hijas c
omunes sea ejercido por ambos progenitores en régimen de c
orresponsabilidad parental, salvaguardando en todo c
aso el interés prioritario de los y las menores.