Cap. IV. Recomendaciones generales y estudio sobre el sistema de garantías en la detención incomunicada
Una de las funciones fundamentales de la institución del Ararteko es la resolución de las quejas que la c
iudadanía plantea c
ontra la actuación de alguna administración pública, por c
onsiderar que se han vulnerado sus derechos o se ha incumplido la legalidad vigente.
La resolución de estas quejas individuales resultan, sin duda, de gran importancia, para dilucidar el c
aso c
oncreto planteado. No obstante, en algunas ocasiones se c
omprueba que la c
uestión suscitada transciende al supuesto particular y se puede abordar c
on c
arácter general, porque puede afectar a un número indeterminado de c
iudadanos y c
iudadanas o, de manera estructural, a la práctica de las administraciones.
En ocasiones también se detectan lagunas normativas o la necesidad de modificar las normas existentes, para evitar situaciones de injusticia material o para c
onseguir una regulación más garantista de los derechos.
En estos supuestos, el Ararteko dicta una recomendación de c
arácter general dirigida a una o varias administraciones.
A lo largo de 2010 se han dirigido seis recomendaciones generales sobre otras tantas materias, que se pueden encontrar en nuestra página web (www.ararteko.net).
En este informe anual se publica un pequeño extracto de c
ada una de ellas, pudiéndose dirigir a la página web, quienes las quieran c
onocer en su integridad.
Asimismo, se ha elaborado y publicado un Informe sobre el Sistema de Garantías del ámbito de la detención incomunicada y propuestas de mejora que, aún c
uando no participa de todas las notas que c
aracterizan una Recomendación de c
arácter General, mantiene algunas notas c
omunes c
on el objeto de ésta c
omo la posibilidad de afectar a un número indeterminado de personas, motivo por el c
ual se incluye en este c
apítulo.
1. Recomendación general del Ararteko 1/2010, de 15 de octubre
Corresponsabilidad parental en parejas separadas: el papel de los poderes públicos
I. Antecedentes
Los c
ambios sociales demandan c
ambios en las leyes. Así lo evidencian los avances en materias c
omo la igualdad de género o la protección de los derechos de las personas menores de edad, de la mano de los c
uales avanza en la sociedad la idea de que el c
uidado de los hijos e hijas debe ser tarea de ambos miembros de la pareja.
Sin embargo, en los últimos años son muchas las personas, hombres y mujeres, que han acudido al Ararteko quejándose de que tales avances c
hocan c
on la excepcionalidad c
on que la c
ustodia c
ompartida sigue siendo c
ontemplada en nuestra legislación para el c
aso de que no exista acuerdo entre las partes. Denuncian que, a c
onsecuencia de ello, en la práctica es suficiente c
on que uno de los progenitores se niegue a c
ompartirla para que, sin necesidad de otra argumentación, y c
on independencia de que ambos hayan estado desde siempre implicados por igual en el c
uidado de la prole, el juez se vea c
asi obligado a desestimar esta posibilidad. Solicitan por ello que esta institución c
ontribuya en la medida de sus c
ompetencias a la modificación legislativa necesaria para que, en los c
asos en que no existe acuerdo entre los progenitores, deje de ser excepcional la posibilidad de establecer judicialmente la guardia y c
ustodia c
ompartida de sus hijos e hijas c
omunes, en la misma línea de los países de nuestro entorno social y c
ultural.
En nuestros dos últimos informes ordinarios habíamos tenido ocasión de reflexionar en relación c
on esta problemática. Su abordaje, c
iertamente, requeriría de medidas legislativas que no están al alcance de los órganos incluidos en nuestro ámbito c
ompetencial. Sus c
onsecuencias, sin embargo, inciden directamente en derechos c
uya garantía forma parte esencial de la misión de esta Defensoría, además de c
ondicionar todo tipo de decisiones administrativas sobre las que esta institución ejerce sus funciones de c
ontrol. Hemos querido por tanto hacer pública dicha reflexión en forma de recomendación general, de manera que tanto los poderes públicos c
ompetentes c
omo la sociedad en general c
onozcan las razones que llevan a esta institución a entender necesaria una modificación legislativa que facilite, respetando ante todo el interés de los y las menores, la c
orresponsabilidad parental en el c
uidado de los hijos e hijas de las parejas separadas.
II. Fundamentos
II.1. C
ontexto y razón de ser de la demanda de una mayor c
orresponsabilidad parental
class="2-2Texto0">El debate se inscribe en una reflexión social más amplia, en la que nuestro deber c
omo defensoría es doble: por una parte, c
ontribuir, incorporando una perspectiva de género, a la superación de patrones sexistas en todos los órdenes; por otra, c
ontribuir a hacer efectivas las previsiones de la Carta Europea de los Derechos del Niño, c
uando expone que "Todo niño tiene derecho a gozar de sus padres. El padre y madre tienen una responsabilidad c
onjunta en c
uanto a su desarrollo y educación…"; "En c
aso de separación de hecho, legal, divorcio o nulidad, el hijo tiene derecho a mantener c
ontacto directo y permanente c
on los dos padres, teniendo ambos las mismas obligaciones".
a) En c
uanto al primero de estos aspectos, si bien queda aún mucho por avanzar, es evidente que, en las últimas décadas, las mujeres han ido c
onquistando en el ámbito de lo público espacios a los que antes sólo podían acceder c
on el c
onsentimiento de sus maridos. Sin embargo, ni la experiencia vital ni los referentes simbólicos mayoritarios entre los hombres indican que éstos, en la práctica, hayan ocupado en igual medida el ámbito doméstico tradicionalmente asignado a la mujer. Más bien dan pie a pensar que, c
on independencia de que ésta trabaje fuera de c
asa, en gran parte de las familias el c
uidado de la prole y de las personas dependientes sigue siendo percibido c
omo responsabilidad fundamentalmente de la madre, mientras que del padre se espera ante todo que procure el sustento.
Se trata de una mentalidad lastrada por una c
oncepción de la familia que, c
omo hemos señalado, c
ada vez tiene menos vigencia. No obstante, las quejas que recibimos nos dan c
uenta de hasta qué punto supone todavía un obstáculo de primer orden para la igualdad efectiva. Por un lado, porque sigue c
ondicionando en función del género las opciones profesionales de hombres y mujeres, al hacer recaer c
on mayor intensidad sobre éstas la responsabilidad de c
onciliarlas c
on la vida familiar. Ello explica, entre otras razones, que a pesar de que su c
apacidad y preparación sea igual a la de los hombres, las mujeres tiendan a estar infrarrepresentadas en los puestos de mayor dedicación y responsabilidad, lo que significa para ellas menor remuneración, menor influencia y, en definitiva, menor poder. Pero también porque, c
uando sobreviene la ruptura de la pareja, los roles y expectativas asociadas al género por los operadores jurídicos siguen respondiendo, en c
ierta medida, a esta misma mentalidad: del mismo modo que en ella tiene c
abida tanto el hombre que se desentiende de las tareas del hogar c
omo el que "ayuda en c
asa", pero no el que asume las responsabilidades domésticas en pie de igualdad, tampoco se c
oncibe que pueda existir otro papel para el padre separado, salvo excepciones, que el de relacionarse esporádicamente c
on sus hijos e hijas y pagar, en el mejor de los c
asos, para c
ubrir sus necesidades materiales.
En este esquema, el padre que intenta sustraerse a su obligación representa una figura familiar, reconocible tanto en normas de índole c
ivil c
omo penal. El padre separado que pretende ejercer la c
orresponsabilidad parental, en c
ambio, apenas encaja en las c
ategorías disponibles. Su pretensión sólo se ve libre de sospecha, desde este prisma, c
uando forma parte de un acuerdo entre las partes para c
ompartir la c
ustodia de los menores, es decir, c
uando c
uenta c
on el c
onsentimiento de la madre. De lo c
ontrario, su reivindicación tiende a ser percibida c
omo un intento de satisfacer sus necesidades a c
osta del bienestar de la prole, c
uando no de eludir sus responsabilidades económicas. Esta lógica está presente en la práctica judicial de atribuir la c
ustodia a la madre de forma preferente y exclusiva aun c
uando, de acuerdo c
on los informes psicosociales, ambos progenitores resulten igualmente idóneos para ejercerla. Una lógica que c
ondiciona inevitablemente la igualdad de madres y padres a la hora de alcanzar acuerdos, y que difícilmente puede verse c
omo una discriminación positiva que ayude a superar desigualdades pasadas y presentes entre hombres y mujeres. Son dos las razones que nos llevan a entenderlo así:
• porque en última instancia es tributaria de una ideología patriarcal que atribuye a las personas, en función de su género, los mismos roles y expectativas sociales que c
ontribuyeron a c
onsolidar dicha desigualdad, y que lo mismo que discrimina a las mujeres para acceder al ámbito público, también c
onsidera que lo "natural" –y lo que, en c
onsecuencia, tiende a asociarse c
on el interés del menor– es que sean ellas quienes se encarguen en exclusiva de su c
ustodia en c
aso de separación de sus progenitores. Resulta por tanto lícito preguntarse hasta qué punto nos sitúa en el c
amino c
orrecto para alcanzar la igualdad efectiva.
• porque el hecho de que una pareja, tras la separación, no alcance un acuerdo para c
ompartir igualitariamente el c
uidado de sus hijos e hijas, no significa que dicho acuerdo no existiera durante su vida en c
omún, ni es indicio, por sí mismo, de que sus miembros c
arezcan de voluntad o c
apacidad para ocuparse de la prole a partir de ese momento. Dicha voluntad y c
apacidad habría de ser valorada c
aso por c
aso, atendiendo ante todo al bienestar de los menores, según señalamos en el apartado siguiente. Entenderlo de otra forma supone asumir un prejuicio que, en ocasiones, es utilizado para favorecer a las mujeres. En nuestra opinión, por el c
ontrario, además de perjudicar a todas las personas, c
omo c
ualquier factor de desigualdad, supone ignorar una realidad social evidente: la existencia de un modelo familiar de c
orresponsabilidad que, c
on independencia de que resulte mayoritario o no, avanza terreno, precisamente, entre los sectores más receptivos a la igualdad de género. Entre los c
asos que nos han llegado no han faltado, por otra parte, los de parejas de mujeres que, en su día, habían asumido en c
omún la responsabilidad parental mediante la inseminación artificial de una de ellas. Tras su separación, sin embargo, el prejuicio del que hablamos había llevado al Juzgado a asumir una perspectiva biologicista que, ante la negativa de la madre biológica a c
ompartirla, privaba de la c
ustodia de la hija c
omún a la que no la había c
oncebido y dado a luz, a pesar de haber asumido su c
uidado en todo momento desde que nació.
b) Por lo que se refiere al segundo de los aspectos c
itados, observamos que, c
onforme avanza en la sociedad la idea de que el c
uidado de los hijos e hijas debe ser tarea de ambos miembros de la pareja, también el c
ompartir su guardia y c
ustodia tras la separación va siendo c
onsiderado c
omo opción más deseable. Nada en derecho obsta a que así sea, siempre que ello –como c
ualquier otra medida que se acuerde en relación c
on los y las menores− no redunde en menoscabo del prioritario interés de éstos.
Nuestros jueces y fiscales, c
on buen c
riterio, tienden a identificar dicho interés c
on la idea de su estabilidad, la c
ual resulta perfectamente c
ompatible, en principio, c
on el hecho de que, producida la ruptura de la pareja, su c
uidado siga siendo ejercido por ambos progenitores, c
on tal de que se articule mediante un sistema razonable. Entendemos que en tanto en c
uanto la estabilidad no sea entendida en este c
ontexto c
omo un c
oncepto geográfico, sino que se defina en términos psico-afectivos, descansará tanto en la solidez de las referencias espacio-temporales que pautan la vida c
otidiana del menor c
omo también en la c
onciencia que éste tenga de que, a pesar de la separación, sigue siendo querido y atendido tanto por su padre c
omo por su madre.
Por ello c
onsideramos que es a la luz de su c
apacidad para satisfacer tales c
riterios c
omo habrán de valorarse, sin prejuicios y c
on objetividad, las c
ondiciones materiales y emocionales que puedan darse en c
ada c
aso para que ambos progenitores asuman dicha atención a pesar de vivir en lugares distintos, ya sea mediante una distribución de los tiempos en que se ejerce (y que no tiene por qué ser al 50%), ya mediante un reparto viable de las tareas que la integran. De ello dependerá la razonabilidad del sistema por el que se opte, así c
omo la de los c
ambios que el mismo deba experimentar a lo largo del tiempo en función de la evolución del menor.
II.2. Situación legal y posibilidades de mejora
class="2-2Texto0">A nivel legislativo, sin embargo, a pesar de los avances que en esa línea pretendieron las modificaciones del C
ódigo C
ivil operadas por la Ley 15/2005, de 8 de julio, c
omo regla general no c
abe atribuir a ambos progenitores la c
ustodia de la prole c
uando alguno de ellos se niegue a c
ompartirla, según recoge su art. 92. Es c
ierto que el párrafo 8º de la norma reseñada c
ontempla la posibilidad de que judicialmente se establezca, aun a pesar de la oposición de una de las partes, que el o la menor quede a c
argo tanto de uno c
omo de otro. Pero lo hace a título de excepción, y sólo para el c
aso de que, c
on informe favorable de la Fiscalía, se c
onsidere la única forma de proteger el interés de aquél, lo que explica el escaso uso que nuestros tribunales hacen de esta posibilidad.
Y es que la opción de un juez por una de las posibilidades sobre las que debe decidir, ya sea en ésta c
omo en c
ualquier otra materia, raramente se basa en que sea ésa, y sólo ésa, la única que atiende adecuadamente el interés que sea prioritario proteger. Lo que el juez hace más bien es identificar, de entre las distintas opciones que se le ofrecen, aquélla de la que sea razonable esperar, a la vista de las c
ircunstancias, una mejor protección de dicho interés.
La norma c
itada, por el c
ontrario, impide en muchos c
asos al juez decantarse por la c
ustodia c
ompartida a pesar de que c
onsidere que es la mejor opción. Y es que sólo podrá hacerlo si además declara, c
on el acuerdo del Fiscal –lo que no sucede en ningún otro ámbito–, que no hay otra solución que ésa para proteger adecuadamente el interés del menor. Este juicio de exclusividad resulta difícilmente c
oherente c
on un requisito esencial, sin embargo, para poder adoptarla: que, de acuerdo c
on los informes psicosociales, tanto el padre c
omo la madre estén perfectamente c
apacitados para c
uidar de la prole en c
aso de que ésta quedara a su c
argo. De hecho, según refleja la mayoría de expedientes que hemos tenido ocasión de analizar, c
uando un progenitor solicita la c
ustodia c
ompartida en c
ontra del c
riterio del otro, se basa para ello en que ésta c
onstituye la fórmula más favorable para proteger el interés de su hijo o hija, pero no necesariamente en que los menores iban a estar mal atendidos si su c
uidado fuera atribuido en exclusiva al que se niega a c
ompartirla. En los actuales términos del art. 92 del C
ódigo C
ivil, sin embargo, dicha negativa prevalecerá por encima de toda otra c
onsideración, a no ser que se produzca una c
onjunción de factores que, c
omo queda expuesto, no sólo se dará raramente en la práctica, sino que resulta difícil incluso de c
oncebir en la teoría: que no sólo el juez, sino también el fiscal, entiendan que tanto el padre c
omo la madre están c
apacitados para c
uidar de sus hijos e hijas, pero al mismo tiempo c
onsideren que el interés de éstos no estaría protegido adecuadamente si su c
uidado quedara a c
argo exclusivamente de uno de ellos.
En el c
ontexto que c
on anterioridad hemos descrito, entendemos que todo ello, unido a la excepcionalidad c
on que está c
ontemplada la medida, supone un obstáculo de primer orden para la igualdad, además de incidir negativamente, en el sentido más arriba expuesto, sobre la efectividad de los derechos de los y las menores. Su superación no pasa, por supuesto, por obligar a hacerse c
argo de la prole a quien no quiere, sino por que c
uando uno de ellos solicite c
ompartirlo y el otro pretenda ejercerlo en exclusiva, éste no pueda imponer su voluntad en perjuicio de otras soluciones que el o la juez, respetando ante todo el interés de los y las menores, pueda c
onsiderar más adecuadas en la línea de la c
orresponsabilidad parental.
Somos c
onscientes de que para hacer frente a los problemas expuestos es necesario un c
ambio de mentalidad, que sólo c
on el tiempo llegará a ser efectivo y que, más allá de las medidas legislativas que quepa adoptar, involucra sin duda a toda la sociedad. Ahora bien, remover los obstáculos que lo dificulten es deber de los poderes públicos, y es por este motivo que instamos su actuación por medio de la presente
III. Recomendación
Que los poderes públicos, c
ada c
ual en la medida de sus c
ompetencias, insten las modificaciones legislativas necesarias para favorecer c
omo opción más deseable, en c
asos de separación y divorcio, que el c
uidado de los hijos e hijas c
omunes sea ejercido por ambos progenitores en régimen de c
orresponsabilidad parental, salvaguardando en todo c
aso el interés prioritario de los y las menores.
2. C
obro de la tasa de basura sin prestación efectiva del servicio en algunos municipios de Gipuzkoa
class="2-1Titular1">2. Recomendación general del Ararteko 2/2010, de 1 de diciembre
Cobro de la tasa de basura sin prestación efectiva del servicio en algunos municipios de Gipuzkoa
I. Antecedentes
En los últimos años las entidades locales están asumiendo un gran esfuerzo para extender fuera del c
asco urbano la prestación de distintos servicios municipales, entre los que se encuentra el de recogida de basuras. Esta iniciativa, una vez adoptada, se acompaña del c
obro del recibo, sin que a veces se tome en c
onsideración si efectivamente se está ofreciendo un servicio real a las personas a quienes se pretende c
obrar la tasa.
Este problema afectaba a las zonas rurales de bastantes municipios. Las personas que residen en estos barrios, alejados del c
asco urbano, llaman la atención de que en esas áreas no disponen de c
ontenedores, ni de puntos de recogida de basuras c
ercanos a sus viviendas, a pesar de que sí están interesados en su c
olocación.
Suele ser frecuente que las ordenanzas municipales que regulan esta tasa incorporen alguna tarifa reducida, en función de la distancia que media a los puntos de recogida. Así, es bastante c
omún que c
uando el punto de recogida se encuentra a más de 150 m de las viviendas se aplique una tarifa bonificada que incorpora una reducción en torno al 60% de la tarifa general. Ahora bien, son pocas las ordenanzas que, además, c
oncretan una distancia, que una vez superada, 500 m, 400 m, exima del pago de la tasa. A nuestro juicio, no es equiparable la posición de quien reside en un área en la que a algo más de 150 m se presta el servicio de recogida de basura, que la de quien vive en un área en la que el punto de recogida más c
ercano a su vivienda está a más de un kilómetro.
II. Fundamentos
Las ordenanzas reguladoras de esta tasa señalan que c
onstituye su hecho imponible la efectiva prestación del servicio o realización de la actividad por la Administración municipal. Igualmente indican que la tasa se devenga c
uando se realiza el servicio o actividad.
En relación c
on la prestación efectiva del servicio, se ha de tener en c
uenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que insiste en que la mera existencia del servicio en el municipio no es suficiente para c
onstituir a una persona en sujeto pasivo de una tasa, pues es preciso, además, que ese servicio se preste de modo que aquélla pueda c
onsiderarse especialmente afectada por ese servicio, en forma de beneficio efectivo o provocación por el interesado de la actividad municipal. De ahí que se deba tomar en c
onsideración el factor distancia al punto de recogida.
Este servicio presenta, asimismo, la particularidad de que es un servicio de recepción obligatoria, esto es, una vez puesto el servicio a disposición del usuario éste utilice o no utilice el servicio está obligado a c
ontribuir a financiarlo, mediante el pago de la tasa. Ahora bien, esa recepción obligatoria que pesa sobre el c
iudadano tiene para la administración c
omo c
ontrapunto una obligación c
ierta de tener que poner el servicio de una manera real y efectiva a disposición de las y los vecinos. Sólo la titularidad de un bien inmueble en el municipio no genera la obligación de c
ontribuir al sostenimiento del servicio de recogida y tratamiento de residuos a los vecinos y vecinas. La obligación de pago para el c
iudadano exige a la administración exaccionante un esfuerzo de puesta a disposición de los elementos vinculados a la prestación del servicio (llámense estos: c
ontenedores, puntos de recogida de basuras…) en la c
oncreta área en el que están situados esos inmuebles.
III. Recomendaciones
III.1. Sería c
onveniente, para dar una mayor c
erteza, que las ordenanzas municipales fijasen en sus textos una distancia c
oncreta y razonable, a partir de la que no se va a sujetar al pago de la tasa de basuras a los inmuebles ubicados en esa área.
III.2. Mientras persista la situación de falta de prestación del servicio de recogida de basuras en las áreas rurales, las entidades locales deberían dar de baja en los padrones de esta tasa a los inmuebles situados en esas zonas, si median grandes distancias entre los inmuebles y los puntos de recogida.
3. Igualdad de mujeres y hombres en las fiestas
class="2-1Titular1">3. Recomendación general del Ararteko 3/2010, de 21 de diciembre
Igualdad de mujeres y hombres en las fiestas
I. Antecedentes
Hace más de 10 años que en esta institución venimos recibiendo, de manera c
onstante y prácticamente ininterrumpida, quejas relacionadas c
on la participación de las mujeres en distintos actos festivos locales, todos ellos expresivos de tradiciones fuertemente arraigadas en diferentes localidades de Euskadi. Las denuncias más destacadas han sido las relativas a la participación igualitaria de las mujeres en los alardes de Irun y Hondarribia, pero no han sido las únicas. También se han promovido quejas ante esta institución en relación c
on otros actos festivos o tradiciones locales que, de una u otra manera, excluían a las mujeres de la totalidad de sus actos, de alguno de ellos o de la organización de los mismos. Este es el c
aso de la alubiada de Ugao-Miraballes, de la Tamborrada de Donostia-San Sebastián, de la c
omida de hermandad de San Roque de Laudio, o de la c
ena de la C
ofradía de San Antón de Sarria. En algunos de estos c
asos, el problema se ha orientado debidamente por los poderes públicos locales, en otros ha sido nuestra intervención la que ha servido para ayudar a encauzar una solución ajustada al principio de igualdad, y en otros c
asos, lamentablemente, la exclusión de las mujeres subsiste, en general, amparada en organizaciones privadas que, ejerciendo funciones para-públicas, pretenden sustraerse al mandato c
onstitucional de la igualdad, en defensa supuestamente de la integridad de la tradición.
Aunque hasta ahora estas quejas nos han llevado en diversas ocasiones a pronunciarnos mediante diferentes recomendaciones, declaraciones y resoluciones sobre el alcance jurídico y social que, a nuestro juicio, plantean c
ada uno de estos supuestos individualmente, c
onsideramos que c
onviene abordar c
onjuntamente el problema c
omún que subyace a todas ellas, desde la c
onvicción de que es preciso lograr que la totalidad de las fiestas de Euskadi sean reflejo de una sociedad igualitaria para mujeres y hombres, c
omo único modelo social posible en una democracia.
II. Fundamentos:
II.1. Tradición e igualdad de mujeres y hombres: Invisibilización de las mujeres en la historia. La fiesta c
omo expresión de la identidad c
olectiva y de la organización social
Quienes se oponen a la participación igualitaria de las mujeres en los actos festivos esgrimen, por lo general, el argumento del respeto a la tradición c
omo fundamento para mantener un statu quo de hegemonía masculina, c
on una asignación de roles estereotipados a mujeres y hombres, ya sea en la propia expresión festiva o en sus c
riterios organizativos.
No c
abe duda de que las fiestas son y han sido a lo largo de los tiempos una c
lara expresión del sentir c
olectivo del momento, reflejando en muchos c
asos las c
laves de la propia organización y estructuración social de c
ada tiempo. En esa medida, se trata de eventos de una grave c
arga simbólica, que alimentan a su vez nuevos patrones de c
omportamiento. No resulta, por ello, aceptable que las fiestas queden c
omo el último reducto de expresión sexista tolerada por los poderes públicos.
Por otro lado, debemos recordar también la imperiosa necesidad de adaptar las tradiciones –independientemente de c
uáles fueran los hechos históricos que dieron lugar a la c
onmemoración festiva– a la realidad igualitaria que estamos c
onstruyendo, c
omo soporte mismo de la democracia.
II.2. Derechos de las personas y mayorías. La sensibilización social c
omo una función pública esencial para el logro de la igualdad real y efectiva
Ante el llamado c
onflicto de la participación de las mujeres en los actos festivos se ha planteado, en general, la c
onveniencia de pulsar la opinión social mayoritaria para dilucidar c
uál debe ser la solución c
orrecta ante dos posturas opuestas.
Queremos llamar la atención sobre la perversión de esta manera de proceder. Para esta institución es c
laro, y así lo hemos expresado ya en numerosos pronunciamientos, que la exclusión de la participación igualitaria de las mujeres en los actos festivos supone una c
onculcación del principio de igualdad c
onsagrado en el artículo 14 de la C
onstitución y, en c
onsecuencia, no c
abe someter el juicio sobre la bondad o no de dicha c
onducta al juego de las mayorías. Los derechos fundamentales quedan, en c
ualquier sistema democrático, sustraídos al juego de las mayorías, principio que se subsume en la máxima "los derechos no se votan" y que impide c
ualquier intento de dotar de legitimidad a una decisión c
ontraria a la participación igualitaria de las mujeres en las fiestas, por más que aquella se apoye en mayorías relevantes.
II.3. La organización privada c
omo velo de la responsabilidad pública subyacente en el ámbito festivo
Otro elemento c
omún a todas las quejas que se han formulado ante esta institución en relación c
on la participación de las mujeres en los actos festivos es la c
ontroversia en torno a la titularidad pública o privada de la organización de dichos eventos. En general, en la organización de las fiestas locales c
olaboran en mayor o menor medida grupos de particulares c
on vecindad en el municipio, aunque la responsabilidad de la financiación y de la disposición de determinados medios materiales (e incluso personales) redunde en última instancia, en la mayoría de los c
asos, en el ayuntamiento c
orrespondiente.
Ahora bien, habida c
uenta de que el planteamiento de la participación igualitaria de mujeres y hombres en los actos festivos que se organizan c
ompromete esencialmente a los poderes públicos, en muchos lugares se ha procedido a reivindicar la titularidad privada de la organización de dichos acontecimientos festivos, llegando en algunos c
asos incluso a modificar el statu quo organizativo anterior para trasladar íntegramente la organización festiva a grupos privados. El objeto de esta maniobra de traslación de la titularidad sobre las fiestas no es otro que sustraer dichos eventos del imperio del principio de igualdad y permitir así que las fiestas sigan discurriendo c
on exclusión de la participación igualitaria de las mujeres.
A este respecto, tenemos la c
onvicción de que en una sociedad democrática las fiestas c
on un significado histórico y social relevante no deben ser susceptibles de apropiación privada, sino que esencialmente deben ser patrimonio de toda la c
iudadanía, más aún c
uando se trata de fiestas que la totalidad de vecinos y vecinas de una localidad reconoce c
omo propias y valora c
omo elemento identitario del municipio o localidad a la que pertenecen. En esos c
asos, sólo la titularidad pública puede garantizar la c
onservación de ese patrimonio c
ultural c
omún, independientemente de que la gestión de su organización se difiera a entidades o grupos de particulares. Ello nos lleva a c
onsiderar la c
onveniencia de que se inicie una reflexión sobre la posibilidad de activar una herramienta normativa o impulsar, en su c
aso, si fuera necesaria, una iniciativa legislativa que asegure la titularidad pública del patrimonio festivo más relevante de nuestras distintas localidades, declarando dichas fiestas locales de Euskadi c
omo patrimonio c
ultural inmaterial de toda la c
iudadanía vasca, y asegurando así su sujeción a los principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico y su sometimiento pleno al imperio de los derechos fundamentales.
II.4. Obligaciones de los poderes públicos para promover la igualdad de mujeres y hombres en las fiestas
Independientemente de c
uál sea el grado de implicación de las diferentes administraciones públicas en la organización y articulación de los distintos eventos festivos de las localidades vascas, lo c
ierto es que no c
abe duda de que todos los poderes públicos están obligados por el artículo 9.2 de la C
onstitución a remover los obstáculos que impiden que la igualdad sea real y efectiva. El mandato de dicho precepto persigue la c
onsecución de la igualdad material, proclamada formalmente en el artículo 14 de la C
onstitución, y c
onsagra de esta manera la función del Estado social de involucrarse activamente –superando así el modelo del Estado liberal, que se limita a proclamar la igualdad formal de las personas– en la c
onquista de una sociedad real y efectivamente igualitaria.
class="2-2Texto0">Una significativa c
larificación de estos deberes se ha producido c
omo c
onsecuencia, tanto de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres, c
omo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Las mencionadas leyes c
ontienen obligaciones precisas para que las administraciones públicas emprendan acciones positivas que favorezcan la igualdad de mujeres y hombres en todos los ámbitos –también en el c
ultural-festivo– y c
onstituyen, en ese sentido, un importante instrumento de implementación de la obligación de los poderes públicos de remover los obstáculos que impiden una igualdad real y efectiva.
II.5. Conclusión
Los poderes públicos locales, al igual que el resto de las administraciones vascas en el marco de sus respectivas c
ompetencias, no pueden dar la espalda al inexorable avance social, al c
ambio y a la profunda transformación que la sociedad está viviendo y que el Derecho quiere impulsar. Por ello, es preciso que no c
olaboren c
on su apoyo explícito ni implícito, ambigüedad o inhibición a c
onsolidar, en aquellos lugares de Euskadi donde las fiestas no son igualitarias para mujeres y hombres, un c
oncepto de c
iudadanía amputado, que no puede tener c
abida en nuestro sistema democrático y que, lamentablemente, c
onstituye la base ideológica que alimenta c
onductas aborrecibles para nuestra sociedad. Al c
ontrario, resulta especialmente importante que todas las instituciones públicas, c
ada una en el ámbito c
ompetencial que le c
orresponda, se impliquen activa y decididamente, sin ambages ni indeterminaciones, en la promoción de unas fiestas igualitarias para mujeres y hombres en toda Euskadi.
En atención a lo expuesto, el Ararteko c
onsidera necesario formular las siguientes
III. Recomendaciones
A los ayuntamientos vascos:
• Que no autoricen, ni permitan en sus municipios la c
elebración de ningún acto festivo excluyente de las mujeres en c
ondiciones de igualdad.
• Que no financien, c
olaboren o apoyen, por c
ualquier medio directo o indirecto, a personas, grupos o asociaciones c
uyas actividades estén encaminadas a la materialización de actos festivos no igualitarios para mujeres y hombres.
• Que no se inhiban ante situaciones de desigualdad en el ámbito festivo, sino que promuevan acciones positivas encaminadas a lograr la c
onsecución plena de la igualdad de mujeres y hombres en sus fiestas.
• Que favorezcan y apoyen especialmente a aquellas personas, grupos o asociaciones que trabajen activamente en favor de la igualdad de mujeres y hombres en las fiestas.
• Que persigan la detección de situaciones de discriminación, representación desequilibrada de mujeres y hombres o afianzamiento de estereotipos sexistas en las fiestas de sus municipios, articulando –en el supuesto de detectar tales actitudes– políticas festivas específicamente enfocadas hacia el aseguramiento de la igualdad de mujeres y hombres.
• Que levanten el velo de la responsabilidad pública subyacente en la organización de todos los actos festivos, asumiendo los deberes inherentes a la titularidad pública de dicha organización en relación c
on la garantía de los derechos fundamentales, asegurando así además que las fiestas son patrimonio c
ultural de toda la c
iudadanía
class="2-2Texto0">Al Gobierno Vasco:
• Que estudie la posibilidad de habilitar los instrumentos jurídicos necesarios que aseguren –mediante su declaración c
omo patrimonio c
ultural inmaterial de toda la c
iudadanía– que las fiestas locales más relevantes de la C
omunidad Autónoma del País Vasco puedan preservarse c
omo patrimonio c
omún de titularidad pública, y se sustraigan así a su posible apropiación por grupos particulares c
on fines no ajustados a nuestro sistema democrático.
A las diputaciones forales de los territorios históricos vascos:
• Que apoyen decididamente, por medio de todos los instrumentos que estén a su alcance, a todos los ayuntamientos de su territorio, c
on el fin de que promuevan políticas festivas c
on perspectiva de género dirigidas a la c
onsecución de la plena igualdad de mujeres y hombres en las fiestas.
A todas las administraciones públicas vascas, en su c
oncreto ámbito de c
ompetencias:
• Que trabajen activamente en la recuperación de la historia de las mujeres y en la difusión de las tradiciones desde una c
oncepción dinámica y adaptable a la nueva realidad social a la que realizan su aportación desde el pasado, garantizando su enfoque igualitario para mujeres y hombres.
• Que pongan los medios para detectar situaciones de discriminación de las mujeres en las fiestas, denunciando públicamente dichas actitudes, así c
omo el soporte que estas puedan encontrar en la eventual c
olaboración activa o pasiva de responsables públicos.
• Que promuevan c
ampañas de sensibilización social, y en el ámbito educativo, sobre la igualdad, las tradiciones y la participación igualitaria de las mujeres en las fiestas, c
on objeto de revertir situaciones sociales de apoyo popular a tradiciones o fiestas discriminatorias para las mujeres.
4. Abolición de barreras administrativas formales a familias homoparentales y a parejas o matrimonios del mismo sexo
class="2-1Titular1">4. Recomendación general del Ararteko 4/2010, de 23 de diciembre
Abolición de barreras administrativas formales a familias homoparentales y a parejas o matrimonios del mismo sexo
I. Antecedentes
En los dos últimos años hemos recibido algunas quejas, así c
omo distintas denuncias realizadas fundamentalmente por asociaciones de gays y lesbianas, que ponen en nuestro c
onocimiento las dificultades o barreras de orden formal c
on las que se enfrentan las parejas del mismo sexo, especialmente las que tienen hijos o hijas, debido a la insuficiente o inadecuada adaptación formal de las administraciones vascas a los c
ambios jurídicos que han permitido la c
onstitución y el reconocimiento jurídico de un nuevo modelo de familia, a saber el c
ompuesto por dos progenitores o progenitoras del mismo sexo y sus hijos e hijas, para c
uya denominación se ha acuñado el término de familias homoparentales.
Si bien no se trata, en principio, de barreras materiales que impidan el ejercicio efectivo de los derechos de las personas que c
omponen estas familias, sino de meras trabas formales –como las que afectan a la c
umplimentación de formularios basados en modelos que no se han adaptado a esta nueva realidad social y jurídica–, sí que resulta esencial que se ponga fin a las inercias administrativas y se revise la totalidad de situaciones que puedan provocar dificultades injustificadas para las personas homosexuales que han formado una pareja o una familia homoparental.
También abordamos en esta recomendación c
ierto problema que hemos detectado que existe para los matrimonios de dos mujeres, en c
uanto a la determinación legal de la filiación por reproducción asistida a favor de la esposa de la madre biológica, en el momento de la inscripción del hijo o hija en el Registro C
ivil.
II. Fundamentos
II.1. El nuevo marco legal para el reconocimiento jurídico de la c
onstitución y la filiación de las parejas homosexuales
class="2-2Texto0">Son dos las leyes que han modificado sustancialmente el régimen jurídico de las parejas homosexuales, y que c
onstituyen la c
obertura jurídica para la filiación por parejas del mismo sexo. Por un lado, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el C
ódigo C
ivil en materia de derecho a c
ontraer matrimonio, que entró en vigor el 3 de julio de 2005. Esta ley permite que el matrimonio sea c
elebrado entre personas del mismo o distinto sexo, c
on plenitud e igualdad de derechos y obligaciones c
ualquiera que sea su c
omposición.
La ley lleva también a c
abo una adaptación terminológica de los distintos artículos del C
ódigo C
ivil que se refieren o traen c
ausa del matrimonio, así c
omo de una serie de normas del mismo C
ódigo que c
ontienen referencias explícitas al sexo de sus integrantes. En c
oncreto, las referencias al marido y a la mujer se han sustituido por la mención a los c
ónyuges o a los c
onsortes, c
uya acepción jurídica será la de persona c
asada c
on otra, c
on independencia de que ambas sean del mismo o de distinto sexo.
class="2-2Texto0">Dos años antes de que entrara en vigor esta reforma estatal del matrimonio c
ivil, en el País Vasco ya se había producido un c
ambio fundamental para el reconocimiento jurídico de las parejas homosexuales, c
on la promulgación por el Parlamento Vasco de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho. Esta ley, además de reconocer un estatuto jurídico para las parejas homosexuales que se registraran c
omo tales, permitía ya en su artículo 8 la adopción c
onjunta por parte de las parejas formadas por dos personas del mismo sexo, c
on iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio. Así mismo, reconocía que la hija o hijo adoptivo o biológico de una de las partes de la pareja tendrá derecho a ser adoptado por la otra parte. C
on ello inauguraba en nuestra C
omunidad Autónoma el reconocimiento jurídico de la filiación por parte de parejas homosexuales.
II.2. Subsistencia de inercias administrativas formales y necesidad de adaptación del funcionamiento administrativo en distintos ámbitos
Como ya hemos indicado anteriormente, hemos podido c
onstatar, por medio de las quejas y denuncias recibidas, que aún existen numerosos ámbitos en los que las parejas homosexuales y las familias homoparentales deben hacer valer expresamente la necesidad de su reconocimiento formal, lo que puede generar situaciones absolutamente injustificadas de tensión, perplejidad y, en algunos c
asos, de verdadera indefensión ante lo que puede incluso llegar a tener c
onsecuencias discriminatorias.
Se trata básicamente de la falta de adaptación de formularios y otros documentos administrativos a esta realidad, c
uando exclusivamente se refieren a familias c
onstituidas por padre y madre.
Ello lleva a que las personas del mismo sexo titulares de familias c
on hijos o hijas tengan que rellenar dichos formularios o instancias posicionándose respectivamente c
omo padre o madre c
uando su identidad no se c
orresponde c
on esa estructura familiar. Esto afecta igualmente a los propios hijos o hijas c
uando estos deben referirse en distintos impresos a las personas respecto a las que ostentan su filiación de una manera ficticia que no c
asa c
on la realidad. Así mismo, en algunos c
asos tal falta de adaptación se refiere a las propias parejas, c
uando es preciso hacer referencia al c
ónyuge, hombre o mujer, por ejemplo en el acceso a determinados servicios o prestaciones, c
omo pueden ser las residencias de personas mayores.
Las denuncias que hemos recibido se refieren fundamentalmente a formularios o impresos que se rellenan en las c
línicas y hospitales vascos, en el momento del nacimiento de hijos o hijas; a formularios o impresos de solicitud de becas educativas o de otra índole; solicitudes de ayudas, bonificaciones varias, por ejemplo para transportes escolares, a inscripciones en escuelas y c
olegios o distintos c
entros educativos, c
omedores, guarderías, c
entros recreativos, polideportivos, escuelas de verano, academias de lenguas, etc. C
omo indicábamos, también existen supuestos en que el acceso de parejas a determinadas prestaciones o c
entros pasa por c
umplimentar formularios que no recogen la posibilidad de que ambos c
omponentes de la pareja tengan el mismo sexo.
Consideramos que, pasados ya más de 5 y 7 años, respectivamente desde la aprobación de las dos normas legales a las que nos hemos referido, es imprescindible que se ponga definitivamente fin a estas inercias del todo injustificadas.
II.3. El problema de la inscripción registral de la filiación de madres lesbianas
Cuestión diferente es la que afecta a la inscripción registral de la filiación de la madre no biológica de una pareja de dos mujeres.
El problema detectado se refiere a las dificultades que encuentran las parejas de mujeres unidas en matrimonio, c
uando una de ellas engendra un hijo o hija mediante técnicas de fecundación asistida y la otra mujer pretende que, mediante la inscripción del hijo o hija en el Registro C
ivil, se determine su maternidad respecto al mismo, aunque no sea su hijo biológico. En dichos supuestos, el artículo 7 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, plantea, dada su ambigua redacción, una dificultad interpretativa que está dando lugar a prácticas registrales no uniformes, que, en algunos c
asos, pueden resultar discriminatorias para estos matrimonios de mujeres, respecto a los matrimonios heterosexuales., en la medida en que se establecen, para la determinación legal de la filiación a su favor, requisitos adicionales para la esposa de la madre biológica, que no se fijan para el c
aso del esposo de la madre biológica.
Con la reforma del matrimonio c
ivil efectuada por la Ley 13/2005, por la que se modifica el C
ódigo C
ivil en materia de derecho a c
ontraer matrimonio, extendiendo dicho derecho a las personas del mismo sexo, se equipara en derechos a los matrimonios heterosexuales y a los homosexuales, de tal modo que las parejas del mismo sexo no pueden ser objeto de discriminación.
Sin perjuicio de que c
onsideremos que el problema de fondo que aquí se plantea atañe, sin ninguna duda, a una c
ompetencia estatal (artículo 149.1.8 de la Constitución sobre legislación c
ivil) y que, en c
onsecuencia, desborda nuestro ámbito de actuación, nos parece oportuno tratar de trasladar a todos los c
entros sanitarios, hospitales o c
línicas que en este momento estén realizando reproducciones asistidas en Euskadi la c
onveniencia de que informen a las c
ónyuges de las mujeres que se sometan a dichas técnicas de la necesidad de que acudan al Registro C
ivil antes del parto, si pretenden inscribir a favor de las dos c
omponentes del matrimonio la filiación de los hijos o hijas nacidos de una de las c
ónyuges mediante dichas técnicas.
Asimismo, hemos c
reído oportuno informar al Defensor del Pueblo de España del problema que hemos detectado, c
on objeto de que esta institución estudie la posibilidad de emprender actuaciones encaminadas a lograr una c
larificación de las prácticas registrales, así c
omo una interpretación de la ley que resulte plenamente c
onforme al principio de igualdad c
onstitucional.
Son dos, por tanto, los problemas que hemos querido poner de manifiesto en esta recomendación:
- la persistencia de trabas formales en el funcionamiento de multiplicidad de prestaciones y servicios, que se pone de manifiesto por el hecho de que, en algunos impresos y documentación necesarios para acceder a los mismos, se desconozca formalmente la realidad reconocida jurídicamente de las parejas y matrimonios homosexuales, así c
omo de las familias homoparentales
- la ambigua situación en que se encuentran los matrimonios de mujeres en lo que respecta a la determinación a favor de ambas mujeres de la filiación de los hijos o hijas nacidos mediante técnicas de reproducción asistida en el seno de estos matrimonios.
Por lo que afecta a la primera c
uestión, c
onsideramos que son todas las administraciones públicas vascas las que deben revisar su funcionamiento en distintos niveles y depurar estas inercias formales que, además de injustificadas, pueden llegar a suponer vulneraciones de derechos. También resulta c
lave que, además de actuar respecto a las propias prácticas administrativas, estas administraciones se dirijan igualmente a las entidades de diferente naturaleza que gestionen determinados servicios públicos o c
uya actividad deban autorizar, para exigirles que adapten también sus prácticas a la realidad descrita de las parejas homosexuales y las familias homoparentales.
class="2-2Texto0">En lo que respecta a la segunda c
uestión abordada, sin perjuicio de que el problema de fondo deba ser resuelto en instancias estatales, c
reemos que, en tanto en c
uanto la situación legal y la práctica de los registros c
iviles no se c
larifiquen, la Administración General de la C
omunidad Autónoma Vasca bien puede c
ontribuir a mejorar la situación de estas familias, c
omunicando a las c
línicas y c
entros en que se realizan técnicas de reproducción asistida la necesidad de informar debidamente sobre la situación legal singular en que se encuentran los matrimonios de mujeres a la hora de determinar la maternidad de la pareja de la madre biológica respecto al hijo o hija que ambas esperan.
En atención a lo expuesto, el Ararteko c
onsidera necesario formular las siguientes
III. Recomendaciones
A todas las administraciones públicas vascas:
• Que depuren y adapten formalmente todas las instancias, impresos, formularios o c
ualquier otra documentación que afecte, para el acceso a prestaciones o servicios de toda índole, a parejas de hecho y matrimonios homosexuales, así c
omo a familias homoparentales c
on hijos e hijas, incorporando una fórmula que de plena c
abida en c
ondiciones de igualdad a la realidad personal de dichas parejas, matrimonios o familias.
• Que exijan esta misma práctica a c
ualquier c
entro o entidad que gestione servicios o prestaciones de su c
ompetencia, o c
uya actividad deban autorizar, y que pueda afectar a las personas antes mencionadas.
A la Administración General de la C
omunidad Autónoma del País Vasco:
• Que se dirija a todas las c
línicas, hospitales y c
entros sanitarios en los que se lleven a c
abo técnicas de reproducción asistida, c
omunicando la c
onveniencia de que informen a todas las parejas de lesbianas unidas en matrimonio, que c
on objeto de tener un hijo o hija c
omún estén llevando a c
abo un proceso de este tipo, de la necesidad de que, para determinar la maternidad en el momento del nacimiento sin tener que recurrir a un proceso de adopción, c
on anterioridad al parto, la mujer, c
ónyuge de la madre biológica, se persone en el Registro C
ivil c
orrespondiente para manifestar formalmente ante la juez o el juez encargado del Registro C
ivil su voluntad de reconocer la filiación del nasciturus.
5. Tratamiento de las solicitudes de reducción y/o adaptación de jornada c
omo medidas de c
onciliación de la vida personal familiar y laboral
5. Recomendación general del Ararteko 5/2010, de 28 de diciembre
Tratamiento de las solicitudes de reducción y/o adaptación de jornada c
omo medidas de c
onciliación de la vida personal familiar y laboral
I. Antecedentes
class="2-2Texto0">La jornada c
elebrada, este año 2010, en el marco de los c
ursos de verano que la institución del Ararteko viene organizando en c
olaboración c
on la UPV/EHU, que llevaba por título "Hacia una revisión de las políticas públicas de apoyo a la c
onciliación de la vida laboral, familiar y personal", nos ha brindado la oportunidad de reflexionar y c
onsiderar los problemas detectados por la institución en la aplicación de las medidas de c
onciliación.
Una gran parte de los problemas detectados y tramitados a modo de queja son promovidas por personas empleadas públicas que reclaman derechos relacionados c
on la c
onciliación en sus relaciones laborales por c
onsiderar que éstos no están siendo suficientemente respetados o porque la interpretación de c
uál ha de ser su alcance resulta aún c
ontrovertida.
Precisamente, el objeto de esta recomendación general es el de ahondar en estos supuestos de necesidad de c
onciliación para el c
uidado de familiares dependientes a c
argo, en los que existe una disconformidad por parte de la persona empleada pública en c
uanto a las posibilidades de reducción y/o modificación de su jornada.
En efecto, muchas mujeres, y en su c
aso hombres, (aunque las quejas que nos llegan son fundamentalmente de mujeres) vinculan a la solicitud de reducción de jornada para el c
uidado de familiares a c
argo (especialmente hijos o hijas menores) una solicitud de c
ambio de turno o una distribución de la jornada que les permita lograr mejor el objetivo de c
onciliar su vida laboral c
on el c
uidado de su familiar a c
argo. En otras ocasiones, plantean también la simple adaptación de su jornada o c
alendario laboral sin unirlo a una petición de reducción de jornada.
En los asuntos que nos llegan, las administraciones públicas c
oncernidas están denegando dichas solicitudes, por entender que el derecho a la c
onciliación c
omporta únicamente el derecho a la reducción de jornada en los términos expresados por la ley y que lo c
ontrario puede dar lugar a fuertes desajustes en la organización de los servicios afectados, que pueden perjudicar a otras personas trabajadoras de dichos servicios o incluso poner en c
uestión la propia viabilidad o c
alidad y eficiencia de los mismos respecto a las personas usuarias. Es el c
aso, especialmente, de trabajos relacionados c
on la atención y c
uidado de otras personas, c
omo pueden ser los servicios sanitarios, de salud y c
uidado, o de atención a personas mayores, trabajos fuertemente feminizados, en los que, por otro lado, las jornadas son, por necesidades del servicio, jornadas irregulares, c
on turnos diferentes, incluso de noche, en muchos c
asos organizados rotativamente.
II. Fundamentos
Marco normativo de aplicación
class="2-2Texto0">La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, incide transversalmente en una serie de leyes y normas y c
omporta importantes modificaciones tanto del régimen jurídico-laboral c
omo del régimen de la función pública en España.
class="2-2Texto0">En efecto, esta ley dedica especial atención a la c
orrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales, reconociendo el derecho a la c
onciliación mediante una serie de previsiones que se quieren hacer extensivas también, c
on un sentido análogo, al ámbito del empleo público. De ahí que sus c
onsecuencias modificativas hayan tenido efecto en regulaciones de c
ontenido básico c
omo el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, hoy día superada por las previsiones del Estatuto Básico del Empleado Público.
class="2-2Texto0">Esta realidad legal que c
onfigura el ordenamiento estatal discurre paralela y da c
obertura a iniciativas propias de nuestro ámbito autonómico c
omo es el c
aso de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, del Parlamento Vasco, para la Igualdad de Mujeres y Hombres, que se ocupa también de las medidas de c
onciliación de la vida personal, familiar y laboral.
class="2-2Texto0">En lo que al particular de las posibles medidas de c
onciliación propias del ámbito de la función pública respecta, sigue pendiente una eventual modificación de la actual Ley 6/1989, de 6 de julio, de Función Pública Vasca, c
on el fin de adecuarla a los nuevos dictados del Estatuto Básico del Empleado Público, ocasión ésta que puede suponer toda una oportunidad para avanzar en este tipo de medidas.
Jurisprudencia
Los órganos judiciales han c
omenzado a pronunciarse sobre estas c
uestiones, pero, dado lo incipiente de estos planteamientos, no existe aún una doctrina judicial en el orden c
ontencioso-administrativo que, partiendo de las nuevas disposiciones introducidas por la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (y en nuestro particular ámbito autonómico por la Ley 4/2005, de 2 de marzo, del Parlamento Vasco, para la Igualdad de Mujeres y Hombres), c
larifique c
uál debe ser la solución adecuada en estos c
asos.
Por su parte, en el ámbito estrictamente laboral se han dictado también distintas sentencias de los juzgados de lo social que manifiestan c
riterios distintos entre sí.
class="2-2Texto0">En este escenario c
ambiante, se dictó la importante sentencia del Tribunal C
onstitucional 3/2007, de 15 de enero, en la que el Alto Tribunal estima el recurso de amparo interpuesto por una trabajadora c
ontra las resoluciones judiciales del orden social que le habían denegado su pretensión de alterar la jornada laboral, c
on motivo de su derecho a reducirla para c
onciliar su vida laboral c
on el c
uidado de su hija menor. En este supuesto, el Tribunal C
onstitucional fundamenta su fallo esencialmente en una c
onculcación del articulo 14 de la Constitución, aduciendo la existencia de una discriminación indirecta de las mujeres, en la medida en que éstas soportan en mayor medida las c
argas de c
uidado de los hijos e hijas, puesto que son las que mayoritariamente se acogen a los derechos de c
onciliación. Por esa razón, c
onsidera el Alto Tribunal que debería haberse valorado la dimensión c
onstitucional de lo preceptuado en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, no limitándose, c
omo había realizado la sentencia impugnada, a meras c
onsideraciones de legalidad, al atender únicamente a la literalidad de la norma, c
uando establece que la reducción se realizará "dentro de la jornada ordinaria", y prescindiendo de toda valoración de la dimensión y relevancia c
onstitucional que dicha previsión legal tiene, en c
uanto a la no discriminación por razón de sexo, c
onsagrada en el artículo 14 C
E, así c
omo en c
uanto al mandato de protección a la infancia y a la familia del artículo 39 C
E.
Sin embargo, mediando ya este pronunciamiento c
onstitucional, han tenido lugar otros pronunciamientos del Tribunal Supremo en unificación de doctrina que, al enjuiciar otros supuestos en los que los trabajadores, sin pedir reducción de jornada, solicitaban únicamente un c
ambio del horario o turno de trabajo, han sentado una línea jurisprudencial en la que también es necesario reparar. Según esta doctrina, que se resume en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4230), el Tribunal Supremo, aun c
uando reconoce ser c
onsciente de que una petición de c
ambio de turno, desligada de una solicitud de reducción de jornada, serviría para mejorar las posibilidades de c
onciliar el trabajo c
on los deberes familiares, sin embargo es c
ategórico al afirmar que acceder a ello supondría desconocer el principio de legalidad a que debe someter su resolución por imposición expresa del art. 117 de la C
onstitución.
Las reflexiones efectuadas en el marco del c
urso de verano que hemos dedicado a la revisión de las políticas públicas de apoyo a la c
onciliación de la vida laboral, familiar y personal nos permitieron avanzar que, en opinión de esta institución, la sentencia dictada por el Tribunal C
onstitucional (sentencia 3/2007, de 15 de enero) debe c
onstituir un referente para abordar las c
uestiones de c
onciliación que se suscitan en el ámbito de la función pública, al menos y especialmente, c
uando se trata de solicitudes de adaptación y distribución de jornada ligadas a reducciones de jornada por motivos de c
onciliación familiar.
Decíamos entonces que el Tribunal C
onstitucional, si bien había invocado en su pronunciamiento la dimensión c
onstitucional de lo preceptuado en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sin embargo, se había referido también expresamente a, "en general, (a) la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la c
ompatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores", c
ircunstancia ésta que, a nuestro modo de ver, nos obliga necesariamente a evocar las disposiciones que paralelamente y c
on la misma finalidad de facilitar la c
onciliación se recogen en la legislación aplicable para estos supuestos a la función pública.
De ahí que en los c
asos tramitados siempre hayamos entendido que lo que c
abe exigir a las administraciones públicas afectadas es que antes de denegar esta c
lase de pretensiones de sus empleados o empleadas motiven debida y detalladamente –no c
on meras generalizaciones o abstracciones sobre la c
onfiguración del servicio– las razones que le impiden una reorganización del servicio que facilite la c
oncreta modificación del régimen de jornada solicitada por la persona interesada. En este sentido, hemos venido manteniendo que tal resolución denegatoria debe, en c
ualquier c
aso, expresar una justificación suficiente, objetiva y razonable de la imposibilidad de reorganizar el servicio adecuándolo a los términos precisos en que se haya planteado la solicitud de c
onciliación.
Hemos señalado líneas atrás, al analizar el marco normativo de aplicación, que, en el ámbito de nuestra C
omunidad, sigue pendiente una eventual modificación de la Ley de Función Pública Vasca que, a nuestro modo de ver, puede suponer toda una oportunidad para apurar los márgenes de c
onfiguración de los que disponemos en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público que incorpora ya las exigencias de c
onciliación necesarias desde una perspectiva de igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
Desde esta institución del Ararteko queremos animar a que se promueva una modificación o adaptación normativa en este sentido, toda vez que una iniciativa de este c
alado permitiría dotar de una c
obertura jurídica suficiente a este tipo de medidas tendentes a favorecer la c
onciliación de la vida familiar y laboral, al tiempo que evitaría dudas interpretativas innecesarias.
Esta iniciativa legislativa supondría, por otro lado, un evidente respaldo y c
omplemento al mandato de la Ley 4/2005, de 2 de marzo, del Parlamento Vasco, para la Igualdad de Mujeres y Hombres para que las normas reguladoras de las c
ondiciones de trabajo del personal de las administraciones públicas incluyan medidas para la flexibilización y reordenación del tiempo de trabajo dirigidas a facilitar la c
onciliación de la vida personal, familiar y laboral de mujeres y hombres.
De todos modos, debemos manifestar que las administraciones públicas vascas no deben limitar su c
ompromiso para promover esta dimensión c
onstitucional de las medidas de c
onciliación tan sólo a esta iniciativa o propuesta legislativa. En estos momentos, median ya importantes previsiones, que han quedado incorporadas a textos de Acuerdos reguladores de las c
ondiciones de trabajo, que obviamente no pueden quedar vacíos de c
ontenido.
Precisamente, a juicio de esta institución, este marco de acuerdo y regulación de las c
ondiciones de trabajo se muestra c
omo realmente idóneo para abordar los aspectos más c
ontrovertidos y difíciles de la puesta en práctica de medidas de c
onciliación tales c
omo la reducción y/o modificación de jornada que nos ocupan. En este sentido, este marco de negociación, dada su mayor c
oncreción, permitiría explorar alternativas organizativas novedosas, así c
omo c
larificar e integrar los derechos de los empleados c
on las necesidades derivadas del servicio afectado, asegurando el obligado respeto a las c
ondiciones laborales de todas las personas empleadas y rebajando el nivel de discrepancia que en estos momentos se registra en la práctica de nuestras administraciones.
Con todo, somos c
onscientes de que nos encontramos ante una c
uestión que va a ser fuente c
onstante de nuevas diferencias y quejas. C
omo hemos señalado, ello no puede hacer desistir a las administraciones públicas vascas de c
ontinuar c
on el empeño de procurar mayores niveles de c
onciliación de las necesidades familiares y laborales de las personas empleadas en el ámbito público. En c
ualquier c
aso y c
omo institución, c
ontinuaremos demandando de éstas una justificación suficiente, objetiva y razonable de la imposibilidad de atender las peticiones de c
onciliación en los términos precisos que les sean planteadas.
IV. Recomendaciones
IV.1. Que se promueva una iniciativa de modificación y/o adaptación de la actual normativa de función pública que ofrezca una c
obertura jurídica suficiente a las medidas de c
onciliación de la vida familiar y laboral relativas a la reducción y/o modificación de jornada.
IV.2. Que se promuevan todas aquellas iniciativas que puedan favorecer la puesta en práctica de estas mismas medidas en los ámbitos de negociación y de acuerdo de las c
ondiciones de trabajo de los empleados públicos.
IV.3. Que, entre tanto y en todo c
aso, las posibles dudas interpretativas que se susciten sean resueltas c
onforme a la doctrina del Tribunal C
onstitucional que ha venido a significar la dimensión c
onstitucional de las medidas de c
onciliación tendentes a favorecer la c
onciliación de la vida familiar y laboral.
IV.4. Que, asimismo, en todo c
aso, antes de denegar las solicitudes de adaptación de jornada por razón de c
onciliación, se ofrezca una motivación suficiente, objetiva y razonable de las dificultades organizativas que expliquen y justifiquen la imposibilidad de atender tales solicitudes en los términos que hayan sido planteadas.
6. Transparencia y derecho de acceso a la documentación pública. En especial, el acceso a la información medioambiental
class="2-1Titular1">6. Recomendación general del Ararteko 6/2010, de 30 de diciembre
Transparencia y derecho de acceso a la documentación pública. En especial, el acceso a la información medioambiental
I. Antecedentes
La demanda por un amplio grupo de c
olectivos c
iudadanos de un mayor grado de transparencia y de apertura en el c
onjunto de la Sociedad está sirviendo para introducir un debate sobre el c
ontrol que los gobiernos ejercen sobre los documentos y archivos públicos y sobre la necesidad de propiciar una restricción a su opacidad y secretismo. Esa apertura está inducida por una interpretación más acorde a nuestros tiempos tanto de la libertad de expresión y de información c
omo del derecho de las personas al acceso a la información que obre en las administraciones. Asimismo las nuevas tecnologías y su universalización están suponiendo una autentica revolución en las posibilidades de acceso, selección, análisis y difusión de las distintas fuentes de c
onocimiento. Un ejemplo de estos procesos de c
ambio lo observamos c
on las plataformas de la sociedad c
ivil surgidas en los últimos años (http://www.proacceso.org/, http://www.access-info.org/) para reivindicar de forma activa la voluntad de la c
iudadanía de querer saber y c
uestionar las restricciones injustificadas para retener información.
El derecho a acceder y a difundir las informaciones que disponen los organismos oficiales tiene su tradición jurídica en las leyes del derecho a la información que en países de ámbito anglosajón. El precedente surge en Suecia en el siglo XVIII. A lo largo del pasado siglo la mayoría de Estados americanos han aprobado normas que regulan esta c
uestión. Así mencionaremos la Ley de la Libertad de información de los Estados Unidos de 1966.
Por el c
ontrario, otros ordenamientos jurídicos de tradición latina han sido más reacios a un planteamiento abierto de los datos públicos obrantes y han c
errado su acceso a aquellos sujetos c
ualificados c
onocedores de las trabas administrativas que expresamente lo solicitaban. Ese secretismo de las administraciones públicas tiene su origen en un modelo decimonónico de administración burocrática.
Sin embargo, los tiempos (y el Derecho) c
ambian. Las estructuras administrativas deben ir acompasándose c
on las nuevas demandas sociales de un gobierno más abierto dirigido a eliminar espacios de opacidad c
onforme a los principios democráticos de participación y de transparencia en sus relaciones c
on la c
iudadanía.
Hay que tener en c
uenta que garantizar el derecho a acceso a esa información es una exigencia derivada del derecho a una buena administración. Al mismo tiempo la información pública forma parte del patrimonio de la c
iudadanía que debe estar al servicio del ejercicio de derechos políticos c
omo el de participación en los asuntos públicos.
En definitiva, una democracia activa a favor de estos principios resulta más c
ercana a la c
iudadanía, favorece los procesos de participación, posibilita un mayor c
ontrol político e institucional y evita la ineficacia de los servicios públicos o lacras c
omo la c
orrupción.
En ese orden de c
osas, las administraciones públicas no deben limitarse a poner los medios para el ejercicio pasivo del derecho de acceso. La divulgación activa de la información que obre en los archivos y registros administrativos debe quedar c
onfigurada por los gobiernos c
omo una función pública que les c
ompete c
on base en los principios de publicidad y transparencia.
Estos derechos de acceso y divulgación de los documentos públicos deben ser el punto de partida en las relaciones c
on la c
iudadanía. Ello no obsta a que, en una serie de supuestos tasados, ese principio pueda ser excepcionado c
on base en razones de seguridad nacional, protección de la intimidad de las personas y de la propiedad intelectual o la prevención e investigación de delitos.
Las nuevas tecnologías de la información y el c
onocimiento permiten mejorar la eficiencia y eficacia de las relaciones interadministrativas y c
on la c
iudadanía. La existencia de una administración electrónica sirve para garantizar un acceso a la información de forma rápida y sencilla y permite incidir en la c
alidad del servicio público activo de divulgación de datos públicos.
El objeto de esta recomendación es hacer llegar a las administraciones públicas vascas una reflexión sobre el c
umplimiento de los mencionados principios la transparencia y el acceso a la información pública, en especial respecto a la información medioambiental. A pesar de estos nuevos tiempos de Gobierno abierto, desde las defensorías de derechos seguimos observando los c
onstantes problemas que nos plantean personas y asociaciones para poder ejercitar sus derechos en este ámbito.
A tal fin, realizaremos un análisis de la regulación del derecho de acceso a la información pública en nuestro ordenamiento incluyendo las nuevas perspectivas de un nuevo marco jurídico sobre esta c
uestión. También incorporaremos las actuaciones más significativas sobre el ejercicio de este derecho incluidas en los últimos informes del Ararteko. Por último, el objeto principal de esta recomendación es hacer una valoración general sobe estos aspectos para el c
aso c
oncreto de la información medioambiental.
II. Recomendaciones
class="2-2Texto8-8">• Es importante que el Gobierno Vasco –partiendo de la legislación básica estatal– proponga una ley que regule la transparencia y el acceso a la información pública en la C
omunidad Autónoma del País Vasco que, garantice un acceso abierto a los registros y archivos públicos.
Los esfuerzos que en los últimos años vienen haciendo las administraciones públicas vascas en establecer un acceso abierto a las registros y a los documentos públicos deben dar paso a la regulación de un marco jurídico propio. Esa norma deberá fijar las obligaciones de las administraciones públicas vascas para la c
reación de un servicio público para la distribución y la difusión de toda aquella información publica disponible que no esté sujeta a otras restricciones que las que deriven del ejercicio de otros derechos de terceros o de orden público. También deberá regular el derecho de las personas al acceso a todos los expedientes y registros c
onforme a los principios incluidos en esta recomendación y derivados del Convenio del C
onsejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos (Tromsø, 18 de junio de 2009).
• El Gobierno Vasco debe adecuar la Ley 3/1998, de 27 de mayo, General de Medio Ambiente, a las exigencias derivadas del Convenio de Aarhus, a la Directiva 2003/4/CE y a la Ley 27/2006, de 18 de julio. Asimismo la ley deberá incorporar los principios mencionados de acceso y transparencia a la información pública.
• Ordenanzas municipales. Los ayuntamientos de la C
omunidad Autónoma del País Vasco deberán promover la aprobación de ordenanzas que regulen el acceso y la difusión de la información, en especial la medioambiental. Para ello tanto el Gobierno Vasco, c
omo las diputaciones forales y la Asociación de Municipios Vascos Eudel promoverán la asistencia técnica necesaria y la redacción de ordenanzas tipo.
• Las administraciones públicas vascas deberán dotarse de los medios suficientes para c
umplir c
on las obligaciones derivadas de esta legislación. En especial las administraciones locales deben hacer los esfuerzos necesarios para establecer un servicio o persona responsable de información para dar el trámite que c
orresponda a las solicitudes presentadas. En el c
aso que no disponga de medios propios deberá proceder a c
ontratar los servicios necesarios para dar c
umplimiento a esta función pública.
• El servicio de información y transparencia medioambiental del Gobierno Vasco –en c
oordinación c
on los servicios forales y municipales c
orrespondientes– debe garantizar la divulgación por medio de Internet de forma actualizada de toda la información incluida en el artículo 7 de la Ley 27/2006.
En esa página debe incluirse toda la información pública actualizada, propio o recabada de otras administraciones, en un formato fácilmente c
omprensible, sobre el estado del medio ambiente en la C
omunidad Autónoma del País vasco c
on referencia a la c
alidad del aire, agua y suelo.
En especial, en c
oordinación c
on los ayuntamientos y diputaciones forales, El Gobierno Vasco deberá disponer de información c
ompleta sobre todas las actividades sujetas a c
ontrol ambiental en la C
omunidad Autónoma. La información deberá incluir la licencia o la c
omunicación de la actividad c
lasificada y, en su c
aso, autorización ambiental integrada y/o declaración de impacto ambiental. También sobre c
ada actividad información sobre la c
ontaminación que provoca al medioambiente, las medidas c
orrectoras impuestas e información sobre las autorizaciones para emisiones a la atmósfera, vertidos al dominio público hidráulico o marítimo-terrestre, c
ontaminación acústica y generación y tratamiento de residuos.
También se dará c
uenta de las actividades que c
onsten en funcionamiento sin autorización ambiental o en c
urso de tramitación.
• El acceso a la información medioambiental debe aplicarse de manera universal, rápida, sencilla y gratuita. Todas las personas pueden ejercitar este derecho, sin justificar las razones, de manera sencilla y dentro de un plazo de tiempo que no exceda de un mes. Mediante el uso de las nuevas tecnologías las administraciones públicas vascas valorarán la posibilidad de reducir este plazo a 15 días hábiles. El incumplimiento sistemático de esta obligación debe tener c
onsecuencias disciplinarias para el responsable del retraso en la tramitación. Asimismo el acceso debe ser gratuito sin perjuicio de que en el c
aso de solicitar c
opias sea posible c
obrar una tasa. Las administraciones públicas vascas deben recoger bonificaciones para las asociaciones c
onsideradas c
omo público interesado en los procedimientos. Asimismo debería eximirse el pago de tasa en la entrega de un número reducido de c
opias o el envío de información por medios telemáticos.
7. Estudio sobre el sistema de garantías en el ámbito de la detención incomunicada y propuestas de mejora
class="2-1Titular1">7. Estudio sobre el sistema de garantías en el ámbito de la detención incomunicada y propuestas de mejora (texto c
ompleto en la web)
Estudio sobre el sistema de garantías en el ámbito de la detención incomunicada y propuestas de mejora
El Ararteko ha recibido y sigue recibiendo quejas relativas a presuntas prácticas de torturas o malos tratos infligidos a personas detenidas a las que se había aplicado el régimen de incomunicación, c
uya abolición solicitamos ya en nuestra Declaración sobre la tortura y los malos tratos de diciembre de 2004.
Transcurridos seis años, hemos querido abordar a fondo su seguimiento, a partir de tres referencias fundamentales: las observaciones formuladas a España en este tiempo por parte de los organismos internacionales de prevención y protección de los derechos humanos; las c
onclusiones que se obtienen de los estudios empíricos que, en los últimos años, han analizado muestras significativas de detenciones incomunicadas; por último, las sentencias emitidas al respecto, en los últimos años, por el Tribunal C
onstitucional y el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo.
De su estudio c
onjunto se desprende el margen de mejora que esta institución ha c
onstatado en aspectos esenciales del sistema de garantías, tales c
omo el c
ontrol judicial de los derechos del detenido incomunicado, la asistencia letrada, la elaboración de los informes forenses o la investigación de las denuncias que por este motivo se presentan. C
on objeto de analizar todos ellos, el Ararteko ha elaborado un pormenorizado informe, que termina proponiendo una serie de medidas específicas para incrementar, por medio de la transparencia, su eficacia preventiva. Los siguientes puntos resumen lo esencial de nuestra propuesta:
I. Grabación audiovisual de la detención
La necesidad de reserva en la investigación de determinadas formas de delincuencia organizada está en la base de la justificación de la incomunicación por parte de la jurisprudencia c
onstitucional. Ello no obsta, sin embargo, para que exista la máxima transparencia en lo que respecta a la interacción entre la persona detenida y los agentes que la c
ustodian. Por ello esta medida viene siendo preconizada por todos los organismos internacionales de prevención, de c
uyas recomendaciones, y de las formuladas por esta Defensoría, c
abe extraer las siguientes c
ondiciones para que resulte efectiva:
• Debe ser sistemática y c
ubrir todas las dependencias policiales y lugares de detención.
• Debe incluir no sólo imágenes, sino también sonido.
• Debe c
ubrir, a partir del mismo momento del arresto, todo espacio de interacción entre agentes y detenido, salvo que c
onste la oposición de éste por razón de preservar su intimidad.
• Tanto la defensa c
omo las instituciones de garantía de los derechos humanos deben tener acceso a las grabaciones, y que éstas sean c
onservadas, durante el plazo de prescripción de las responsabilidades que pudieran derivarse, por instancias independientes.
II. Asistencia letrada
class="2-2Texto0">A efectos de la prevención del maltrato, el Comité para la Prevención de la Tortura del C
onsejo de Europa (CPT) c
onsidera que la efectividad real del derecho a la asistencia letrada al detenido c
onstituye una aspiración que aún no ha sido lograda en nuestro sistema legal. De acuerdo c
on sus c
riterios, dicha efectividad requiere que la persona detenida "pueda c
omunicarse privadamente c
on un abogado desde el primer momento del periodo de c
ustodia, entendiéndose que, en el c
aso de detención incomunicada, el letrado le será designado de oficio en su nombre". C
on independencia de que el letrado no pueda ser libremente designado, es el hecho de que el de oficio tampoco pueda c
omunicarse c
on su c
liente lo que lleva al C
PT a entender que "en tales c
ircunstancias resulta difícil hablar de un derecho efectivo a la asistencia letrada; el abogado de oficio puede describirse mejor c
omo observador".
Por ello proponemos que el detenido incomunicado tenga acceso al abogado que le sea designado de oficio desde el inicio de la detención, y que no sea sometido a interrogatorio alguno sin presencia de letrado.
III. Los exámenes forenses
El examen médico representa una medida de importancia c
rucial para la prevención de la tortura y el maltrato, sobre todo en la medida en que sea a través de él c
omo el juez lleva a c
abo, básicamente, el c
ontrol y tutela de los derechos del detenido. Ofrece al detenido la posibilidad de c
ontar c
on una evaluación profesional de su testimonio, así c
omo a los agentes que lo c
ustodian una garantía c
ontra falsas acusaciones. Pero para que resulte eficaz a tales efectos, ha de ser elaborado específicamente c
on esa finalidad, y ajustarse a unos estándares de c
alidad que vienen siendo desarrollados por las instituciones internacionales de prevención.
class="2-2Texto0">Es necesario tomar c
onciencia de esta situación y actuar en c
onsecuencia. A ello puede c
ontribuir, en nuestra opinión, la aportación del Instituto Vasco de Medicina Legal, c
uyo funcionamiento tomamos c
omo referencia para formular las siguientes propuestas en este ámbito:
• Que exista un protocolo de obligado c
umplimiento.
− Su c
ontenido y estructura habría de estar en c
onsonancia c
on los estándares internacionales expuestos.
− Asegurando que tanto los reconocimientos c
omo sus c
orrespondientes informes se ajusten al mismo mediante supervisión profesional c
ualificada.
class="2-2Texto16-4">− Avanzar hacia la implementación de las directrices y prácticas recogidas en el Protocolo de Estambul, de modo que los y las forenses trabajen en base a sus estándares para la valoración de personas que aleguen haber sufrido tortura, para la investigación legal de la tortura, su documentación y c
omunicación de los hallazgos a las autoridades.
• Tener en c
uenta que la ausencia de lesiones físicas objetivables a primera vista no excluye la práctica de la tortura o el maltrato, del mismo modo que la presencia de marcas o lesiones tampoco debería ser interpretada c
omo evidencia de que la tortura alegada es c
ierta.
− Solicitar las pruebas c
omplementarias que sean necesarias en función del tipo de maltrato que sea alegado.
− tener presente que la dificultad de detectar la tortura psicológica no disminuye el daño que ésta produce ni sus efectos en el tiempo, c
omo hemos visto señala la jurisprudencia c
onstitucional. Precisamente uno de los seis grandes c
apítulos del Protocolo de Estambul está dedicado a los signos psicológicos indicativos de tortura.
• Que se impartan instrucciones precisas sobre la función del reconocimiento forense en esta materia, en el sentido más arriba expuesto.
• Que existan planes de formación especializada y programas de intercambio para los médicos encargados de esta labor, de manera que posean c
onocimientos actualizados para el diagnóstico de torturas, tanto físicas c
omo psíquicas, y para la valoración de sus secuelas.
• En la medida en que los y las forenses actúen por delegación de la autoridad judicial encargada de velar por la integridad de la persona detenida, a ellos debería c
orresponder la determinación del lugar y momento de los reconocimientos o pruebas que a tal efecto sea necesario practicar, dentro siempre de la periodicidad que el Juez establezca. En este sentido, y c
on objeto de que el primer reconocimiento médico al detenido tenga lugar antes de su traslado a dependencias policiales, es necesario que el exhorto del Juzgado que así lo ordena sea remitido –lo que no es siempre el c
aso, según hemos c
omprobado– c
on la suficiente antelación.
• Una fórmula que se c
onstata c
omo eficaz en esa actuación autoridad judicial-profesional forense, es la de que existan c
auces abiertos y fluidos de relación entre los mismos, que favorezcan la solución de dudas en el c
aso c
oncreto, así c
omo la información inmediata de c
ualquier sospecha de actuación policial indebida, en los términos expresados en este documento, evitando el recurso habitual al fax c
omo vía de interrelación.
• Es, asimismo, recomendable que en el equipo forense participe un forense que ya haya participado en el primer examen médico, y otro profesional nuevo, y así sucesivamente, y que los exámenes se realicen en las dependencias de los Institutos de Medicina Legal.
• Asegurar la c
onfidencialidad del examen médico, de manera que éste no sea visto ni oído por los agentes de c
ustodia, a no ser que lo solicite expresamente el personal sanitario.
• Permitir que el detenido, además de ser examinado por el médico forense, lo sea también, y en presencia de éste, por un médico designado por el detenido. C
on ello, además de ampliar el espectro de c
ontrol y c
uidado médico, se evitaría el c
uestionamiento tanto de la actuación policial, c
omo de la del propio profesional forense.
class="2-2Texto0">El derecho del detenido a poder notificar el hecho de su detención a una tercera persona de su elección c
onstituye para el C
PT una de las tres garantías básicas, junto c
on la asistencia letrada y el reconocimiento médico En línea c
on esta recomendación, el Departamento de Interior del Gobierno Vasco tiene dispuesto un servicio de atención telefónica a las familias de las personas detenidas en régimen de incomunicación, a fin de informarles sobre el motivo y lugar en que se ha practicado la detención, estado de salud del detenido y, en su c
aso, la forma de hacerle llegar las medicinas que pudiera necesitar, bajo prescripción facultativa. Entendemos que, en todo c
aso, la información que se facilite al respecto debe incluir el lugar donde se encuentra la persona detenida. C
onsideramos asimismo c
onveniente la grabación de las llamadas mediante las que se preste este servicio, c
on objeto de c
ontrastar su eficacia para atender la c
itada necesidad.
V. Prácticas policiales
La transparencia en la interacción entre la persona detenida y los agentes que la c
ustodian exige, por último, llamar la atención sobre diversos aspectos relacionados c
on las prácticas policiales durante la detención, c
on el fin de asegurar su ajuste a las recomendaciones internacionales y c
riterios jurisprudenciales en esta materia:
• Registro puntual en el libro de registro de la detención de todas las diligencias que se practiquen c
on el detenido desde el momento de su arresto,
− incluyendo tanto los traslados de que sea objeto fuera de las dependencias policiales –reconocimientos, examen médico, etc.– c
omo dentro de éstas.
− especificando tanto el motivo de c
ada actuación (evitando descripciones genéricas del tipo "practicar diligencias") c
omo el momento y el lugar en que se produce, de manera que sea posible c
ontrastar la descripción c
onsignada c
on la grabación audiovisual de la c
ustodia policial.
• Identificación de los agentes: la eficacia de la investigación de eventuales abusos requiere la posibilidad de identificar a los agentes que hayan tenido c
ontacto c
on el detenido en c
ada momento. Para ello es recomendable
− Que durante la c
ustodia vistan uniforme que muestre un número o referencia que lo identifique en el registro de c
ada actuación, y que puede ser variable y no c
oincidir c
on el suyo profesional, c
on el fin de preservar su seguridad.
− Que al indicar en el libro de registro de la detención c
ada diligencia que se practique c
on el detenido, dicho número o referencia identificativos aparezcan recogidos en relación c
on todos los agentes que tomen parte en ella, y no únicamente c
on el responsable del c
orrespondiente turno de c
ustodia.
− Que la toma de declaración c
omience c
on una identificación de los agentes intervinientes, de manera que el letrado asignado al detenido pueda c
omprobar, por el medio que se entienda más c
onveniente para preservar la seguridad de aquellos, la exactitud de los datos reflejados al respecto en el acta.
• No mantener al detenido c
on la c
abeza c
ubierta, no obligarle a mantener la c
abeza baja ni a adoptar posturas forzadas.
• Permitir el descanso nocturno del detenido sin interrupciones, disponiendo que las c
omidas le sean proporcionadas a lo largo del día de manera regular y de acuerdo c
on el horario natural de c
ada una de ellas.
VI. Protocolos de público c
onocimiento
Entendemos que resulta c
onveniente que las medidas y mecanismos garantistas sean recogidos en Protocolos o Decisiones que permitan un seguimiento de su implementación. Resulta, igualmente, importante, que dichos Protocolos y Decisiones sean hechos públicos, c
on el objeto de que su c
ontenido sea c
onocido, tanto por las personas detenidas, sus abogados y familiares, c
omo por toda la sociedad.