4- ¿Regulación versus autorregulación?
Se observan grandes diferencias en cada país en el desarrollo regulatorio, en el mix tecnológico, en la vía para impulsar un modelo energético sostenible y en la tipología contractual que dificultan el alcance de un mercado único de la energía para los consumidores europeos.
Cada Estado miembro ha abordado de forma distinta las competencias de defensa del consumidor de energía. Al no existir, hasta 2009, forma imperativa alguna que exija un mismo marco institucional, y menos un marco institucional común, se ha configurado un mosaico de soluciones que ha llevado a la desigualdad de los ciudadanos europeos frente a la protección de sus derechos como consumidores de energía. En el campo de la protección de los consumidores de energía la Comisión Europea fue inicialmente menos precisa en cuanto a la formula institucional de supervisión y defensa de sus derechos en comparación con la normativa europea en materia de órganos reguladores. El diseño de los órganos reguladores quedó claramente definido con las Directivas de 2003 y de forma aún más rotunda con las de 2009. Y no es hasta este Tercer Paquete de Directivas de 2009 que se aborda el diseño institucional y establecimiento de competencias en materia de consumidores de energía al integrarlos en el ámbito de los órganos reguladores de la energía de los Estados miembros. Este mandato de las Directivas ha incidido también en la mayor atención que CEER presta al mercado minorista y a los consumidores de energía60. No obstante, en algunos países el desarrollo ya consolidado de sólidas instituciones de defensa de los consumidores, y en concreto de los consumidores energéticos, aconsejan que se mantengan ya que son una referencia, especialmente como apoyo a los consumidores más vulnerables y en la fase de reclamaciones.
A nivel europeo se observan varias vías institucionales. Como puede verse en el Cuadro 2, si bien todos los países tienen una Autoridad de defensa de los derechos del consumidor –con competencias distintas entre ellas– existen, paralelamente, soluciones diferentes; desde autoridades con competencias especificas en el campo de la energía, a autoridades regionales y a Ombudsman del consumidor o del consumidor de energía. Algunas empresas eléctricas, como se explica más adelante en este apartado, han creado un defensor del cliente. No existe, hasta el momento, un criterio único en el modelo institucional que debe asumir la defensa del consumidor, o del consumidor energético. Esta diversidad de modelos responde en gran medida a la existencia de diferentes aproximaciones analíticas y a una cierta confusión respecto al tratamiento que se ha venido dando, hasta fechas recientes, al consumidor de energía y también a la posible presión sobre los gobiernos y sobre la propia CE en contra de una reglamentación que obligue a tener un organismo especifico para abordar la defensa de los intereses de los consumidores de energía.
Cuadro 2. ¿Qué organismos tienen responsabilidades en el área de protección de los consumidores del mercado minorista de electricidad? ¿Son sus competencias generales o específicas al sector minorista de la electricidad?
Fuentes: ECME Consortium (2009, p. 440), elaboración propia a partir de la información de European Energy Ombudsman Group -2012 (EEOG).
La formula más extendida en Europa ha sido tratar al consumidor energético como cualquier otro consumidor, solución que desde el estudio especifico de cada experiencia no presenta resultados satisfactorios. Las características que concurren en la energía, tanto desde su consideración de bien esencial, de interés económico general –electricidad y gas– como por su especial complejidad técnica, que es una barrera de entrada para la correcta toma de decisiones del consumidor y también del órgano de defensa del consumidor de perfil generalista, justifican la creación de instituciones especializadas en energía. Difícilmente –los estudios realizados así lo demuestran– desde los órganos generalistas se está en condiciones de resolver los diferentes aspectos que pueden vulnerar los derechos del consumidor energético. Los países con mayor impulso en el proceso de liberalización como el Reino Unido, Suecia, Finlandia, incluso Francia y Bélgica, más rezagados en el fomento de la competencia, tienen una formula específica para la protección del consumidor energético, aunque sea con instituciones muy distintas.
El diseño de una agencia, organismo público, o cualquiera que sea su fórmula, especifico para el consumidor energético permite una mayor atención, un esfuerzo reforzado hacia la protección del consumidor. El mejor ejemplo es el Ombudsman de energía del Reino Unido y es la vía que contempla la Comisión Europea y defiende el Foro de Londres. A pesar del acierto del modelo con unas sólidas bases de independencia del sector, del Gobierno, del regulador (OFGEM) y de las organizaciones de consumidores, esta alternativa puede presentar dos limitaciones en un entorno de crisis. En primer lugar, su réplica es costosa en términos presupuestarios –públicos o privados–. Y, en segundo lugar, un nuevo organismo en un sector altamente especializado con una oferta estrecha y costosa de expertos puede adolecer del conocimiento y de la experiencia regulatoria precisa. El conocimiento de la regulación es imprescindible para la llevanza de los problemas que afectan a los consumidores. De ahí que el camino más sencillo sea crear un ámbito propio para la defensa de los consumidores energéticos dentro del marco de los órganos reguladores de la energía, como establecen las Directivas de 2009. El acervo cognoscitivo de estas instituciones en materia regulatoria es el mejor activo para el ejercicio de responsabilidades en el área de mercado minorista y consumidores. El trabajo que inició ERGEG y que desarrolla CEER y el Consejo de Reguladores en su trabajo interno y en el Foro de Londres apunta en esta dirección como establecen las últimas Directivas en materia de Energía. La resolución de las reclamaciones de los clientes, que no han sido solucionadas en la mediación con las empresas, puede llevarse a cabo a través de una colaboración reglada, que operaria como un mecanismo independiente, en el sentido que da la Comisión Europea, entre los organismos reguladores y las instituciones de defensa del consumidor.
De forma paralela, y complementaria, algunas empresas han optado por incorporar la figura del defensor del cliente. La autorregulación en materia de consumidores es defendida ampliamente desde la doctrina regulatoria energética, al igual que en el sector financiero. Los dos ejes son la ADR (Alternative Dispute Resolution) y la mediación interna de la empresa con el cliente a través de un órgano formalmente independiente. La ADR supone abordar la solución de un conflicto mediante instrumentos externos a las partes implicadas. La figura más identificativa de esta vía de solución es el Ombudsman, que puede ser una figura pública o privada. Tanto los organismos públicos que buscan soluciones de intermediación como la autorregulación privada recurren, en algunos países a este mecanismo institucional para defender a los consumidores.
El Ombudsman privado solo resuelve los conflictos entre los clientes y la empresa. Su tarea es de mediación entre ambas partes y se ocupa de aquellos casos que no tienen la suficiente envergadura como para ir por la vía judicial. La European Energy Ombudsman Group (EEOG) integra los defensores del cliente de las empresas que cuentan con esta figura más el Ombudsman del Reino Unido, cuyo perfil institucional es muy distinto al ser una ali
anza pública-privada donde participan gran número de empresas. Las empresas con Ombudsman constituyen una plataforma para la defensa de la autorregulación en los diferentes ámbitos de decisión europeos. Hasta el momento muy pocas empresas han creado esta figura. En España solo Endesa tiene Defensor del Cliente (ver mapa).
Países con empresas energéticas que tienen Ombudsman
Países con empresas energéticas que tienen Ombudsman
Fuente: European Energy Ombudsman Group (EEOG).
La autorregulación constituye un importante instrumento para mejorar el comportamiento ético de las empresas, la apuesta por la sostenibilidad, el buen gobierno y el respeto al consumidor. La Responsabilidad Social Corporativa (RSC) incorpora en la empresa nuevos objetivos más allá de la maximización de los beneficios. Supone un compromiso voluntario con los stakeholders en un sentido muy amplio –conjunto de la sociedad– y un cambio en la imagen corporativa de la empresa. El consumidor es el primer grupo de interés para la empresa. Cubrir las expectativas de los clientes y atender sus reclamaciones a través de un sistema formalmente independiente es una vía de protección de los derechos del consumidor.
La autorregulación es una solución voluntaria, es una opción ajena a la rentabilidad a corto plazo pero que su correcta gestión incide en la competitividad de la empresa. La literatura académica demuestra que la RSC refuerza la ventaja competitiva64. La cuestión que se plantea es si la autorregulación es suficiente y cómo articular regulación y autorregulación. Tampoco existe un criterio ampliamente aceptado respecto al diseño institucional privado más eficaz para que las empresas resuelvan sus conflictos con los clientes. La figura del defensor del cliente es una solución sencilla para el consumidor pero también no siempre las empresas con Ombudsman tienen menos litigios que otras compañías que carecen de ese canal. En cualquier caso, si el modelo es transparente y totalmente independiente, debiera ayudar al consumidor poder acudir al defensor del cliente de su comercializador.
Desde un enfoque estrictamente analítico plantear regulación y autorregulación como una alternativa no es una aproximación correcta. No hay un trade off entre ambos principios y actuaciones. Se trata de un trabajo complementario. Es necesaria la colaboración de las empresas para alcanzar objetivos de interés colectivo, no siendo posible arbitrar una tortuosa arquitectura regulatoria en ámbitos extensos y con problemáticas muy dispares. En el caso de la energía, la autorregulación, sometida a los principios de la RSC, debería constituir una herramienta esencial y complementaria a la regulación en la defensa y protección de los derechos de los consumidores. Aunque, ello no excluye la aparición de conflicto de intereses y falta de independencia del defensor del cliente. Las recientes experiencias en el sector financiero y la escasa visibilidad en el sector energético abren grandes interrogantes.
Una correcta autorregulación requiere, además, de un mercado en competencia y de consumidores que penalicen su incumplimiento65. La elegibilidad es esencial como factor de presión para reforzar la atención del consumidor como estrategia competitiva.
La autorregulación defiende ser una solución más rápida, eficiente, directa y con mayor información acerca del conflicto, situación que no se puede alcanzar con ningún otro organismo externo. Las empresas con Ombudsman sostienen que sean los canales de defensa del cliente los que, en primera instancia, medien en la solución del conflicto y solo en caso de no alcanzar una solución satisfactoria se abra un procedimiento público de reclamación. Sin embargo, el reducido número de empresas energéticas que tienen Ombudsman no permite valorar con rigor la mejora para los consumidores. Y los datos agregados a nivel europeo sobre la evolución de los derechos de los consumidores de energía son ampliamente desfavorables. De ello no puede inferirse que el defensor del cliente no ejerza un papel deseable. Al contrario, su figura se debe potenciar y adaptar a los criterios regulatorios que sobre la materia se aprueben para ofrecer los mismos canales de solución a todos los consumidores y agilizar los procesos de acuerdo.
En suma, la solución, como señalan la CE y el CEER (Council European Energy Regulators), es establecer, ante todo y en primer lugar, una regulación eficaz y correctamente supervisada. Una regulación que ofrezca seguridad al consumidor y que incentive y supervise la autorregulación de modo que los conflictos puedan resolverse de entrada entre las partes y agotado ese proceso se pueda recurrir a una intermediación externa independiente y, por último, fracasado esto también, el consumidor debe poder ejercer sus derechos por la vías administrativas y judiciales previstas de manera sencilla y rápida, amparado por instituciones de acompañamiento o apoyo. La CE y los reguladores europeos defienden firmemente reforzar una legislación protectora de los derechos de los consumidores que ayude a ejercer los derechos de reclamación66.
60 Directiva 2009/72/EC y Directiva 2009/28/CE.
61 http://www.energyombudsmen.com/uk.html.
62 http://www.energyombudsmen.com.
63 La Comisión Europea define las ali
anzas público-privadas como un contrato entre una empresa, o varias empresas, y un gobierno para proveer un servicio. Véase Comisión Europea (2004). Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions. http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/ppp_en.htm.
64 Porter, M. y Kramer, M. (2006). “Strategy and Society: The link between competitive advantage and Corporate Social Responsibility”, Harvard Business Review, December.
65 Price Waterhouse Coopers ( 2005). La actitud del consumidor hacia la Responsabilidad Social Corporativa. Este estudio señala que el 74% de los encuestados afirma estar dispuesto a castigar los comportamientos no responsables de la empresa.
66 CEER (2012). Position Paper on the Commission proposal for a Directive on Consumer ADR. Marzo, 2012.