SERVICIOS (ECONÓMICOS) DE INTERÉS GENERAL Y MECANISMOS EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR1
Clara Asúa Gonzalez – Catedrática de Derecho Civil de la Universidad del País Vasco
1 El presente texto se corresponde con el contenido de mi intervención oral. A ello se debe, tanto el tono descriptivo y un tanto sucinto que se adopta, como lo limitado del aparato crítico. Ciertamente se incluyen algunas referencias bibliográficas, pero ello se ha hecho para reflejar aquellas a las que mi intervención resultó especialmente tributaria y pueden constituir una orientación para la ampliación de ideas o líneas de reflexión que en el texto únicamente se apuntan o esbozan.
1.- LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL2
I.- La expresión servicios de interés general (SIG) remite de un modo intuitivo al ámbito de prestaciones básicas y esenciales para la ciudadanía. Aunque posiblemente se lograría un amplio consenso en la enumeración de muchas de esas actividades y prestaciones, resultaría francamente comprometida la realización de una lista cerrada. En realidad, muchas necesidades consideradas básicas en nuestra sociedad (lo que supone situarse históricamente en un determinado contexto económico y social) se satisfacen en un mercado privado naturalmente abierto a la competencia. En otros casos, sin embargo, el papel de lo público como proveedor o al menos titular de un servicio ha estado más presente. En determinados supuestos esa presencia continúa; en otros se ha producido una privatización, entendiendo por tal la desaparición de la titularidad pública.
Lo an
terior no constituye sino un apunte telegráfico para introducir varias ideas que, en el tema que nos ocupa, conviene no perder de vista:
1. Más allá de lo que los términos evoquen, los servicios de interés general no son (no tienen porqué ser, pues pueden serlo o no) servicios públicos en un sentido subjetivo (aquellos de los que es titular una Administración Pública).
2. El origen de la expresión se ubica en el Derecho originario europeo (el Derecho de los Tratados) de cara a posibilitar la eventual modulación o excepción de las normas sobre competencia.
En realidad, la primera vez que se habla de servicios de interés general la referencia se realiza a servicios económicos de interés general (SEIG). Así ocurrió en el art. 90.2 del Tratado Fundacional de la CEU (cuyo tenor fue después el del art. 86.2 del Tratado Constitutivo de la CE y en la actualidad el del art. 106.2 del Tratado Fundacional UE, en el que la alusión a la Comunidad se sustituye por la Unión):“Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad“.
Las normas sobre competencia protegen la rivalidad en el mercado y por tanto tienden a la restricción de prácticas concertadas, de abuso de posición dominante y de ayudas públicas. A esas normas quedan sujetas también las empresas que gestionen servicios de interés económico general a no ser que esa sujeción impida el cumplimiento del objetivo, finalidad o misión de relevancia general. Es por eso por lo que, en relación con los SEIG, se habla de misión de servicio público. Y, no existiendo definición legal de los mismos, se entiende por tales servicios las actividades que se realizan en el mercado y que llevan aparejadas obligaciones específicas de servicio público (obligaciones impuestas por los poderes públicos –modo de prestar el servicio, ámbito territorial, tarifas, etc.– al proveedor del servicio con el fin de garantizar la consecución de ciertos objetivos de interés general)3. Es claro que lo que subyace en la idea de obligaciones de servicio público es que se trata de proporcionar prestaciones esenciales que deben estar al alcance (objetiva y económicamente) de los ciudadanos con unos determinados niveles de calidad.
Es a los Estados a quienes corresponde la determinación de qué servicios son de interés (económico) general –aunque no es necesario que los denominen así– y a las instituciones comunitarias les compete decidir sobre la justificación de la restricciones de la competencia (sobre si la misión lo justifica). La trascendencia, por tanto y como ya se ha dicho, de calificar una actividad como servicio económico de interés general tiene que ver con la aplicación de las limitaciones derivadas del Derecho de la competencia. De hecho, hay una prolífica jurisprudencia del Tribunal Europeo dirimiendo conflictos relacionados básicamente con la legitimidad de ayudas y facilidades públicas a servicios considerados por los Estados como de interés general4. Por otra parte, se han ido señalando límites económicos debajo de los cuales no se aplicarían los controles.
La que an
alizamos es, por tanto, una fórmula de compromiso que no prejuzga ni la titularidad del servicio ni, y ya se ha señalado, su posible relación con el servicio público en sentido subjetivo. Como luego veremos, en diversas leyes españolas se habla de servicios de interés general, pero a ello no se vincula necesariamente una configuración sobre la titularidad (pública o no) del servicio.
II.- Aunque esta ponencia se sitúa en el marco de servicios económicos de interés general, y específicamente de los que se prestan en red, no estará de más en estas líneas introductorias incidir en que en la categoría servicios de interés general también se incluyen los denominados servicios sociales de interés general. A los mismos también les corresponde el rasgo de sumisión a obligaciones de servicio público, pero no resultarían afectados por las normas sobre competencia pues la aplicación de las mismas no procedería por principio5. De ahí la relevancia de la distinción entre un servicio de interés económico general y uno de interés social general, y la preocupación desde los Estados por que muchos servicios sean calificados como tal. Entre los criterios de distinción que suelen aportarse destacan el de cohesión social y solidaridad versus eficiencia económica (modalizado por la misión de servicio público) y el de financiación por presupuestos públicos versus pago por los usuarios. Pero se trata de una distinción lábil y fluida, y una misma actividad puede, dependiendo de su configuración, tener como prevalente un perfil u otro6.
Aunque la consideración como servicio social de interés general tampoco prejuzga la titularidad del servicio ni su relación con el servicio público en sentido subjetivo, suele tratarse de actividades que, de ordinario, son de titularidad pública, independientemente de que se presten o no directamente por la Administración.
2 Sobre los extremos a los que se alude en este epígrafe es de gran utilidad la consulta de la Guía elaborada por la Comisión Europea relativa a la aplicación de los servicios de interés económico general y, en particular, a los servicios sociales de interés general, de las normas de la Unión Europea en materia de ayudas estatales, de contratos públicos y de Mercado Interior (2010), http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/guide_eu_rules_procurement_es.pdf.
4 Una idea general puede obtenerse en LAGUNA DE PAZ, J.C. Servicios de interés económico general, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, pp. 227 y ss. y 492 y ss.; y AAVV. Financiación de las obligaciones de servicio público, Tirant lo Blanc, Valencia 2009.
5 Luego se volverá a incidir en ello, pero el art. 2 del Protocolo nº 26, an
exo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea recoge esta idea cuando señala que las disposiciones de los Tratados no afectarán en modo alguno a la competencia de los Estados miembros para prestar, encargar y organizar servicios de interés general que no tengan carácter económico.
6 Sobre el tema LAGUNA DE PAZ, J.C. ob. cit., pp. 39 y ss. y SENDÍN GARCÍA, M.A. Hacia un servicio público europeo. El nuevo Derecho de los servicios públicos, Comares, Granada, 2003, pp. 286 y ss.
2.- LOS SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL PRESTADOS EN RED EN UN CONTEXTO LIBERALIZADOR. EL PAPEL DE LAS DEFENSORÍAS DE LA CIUDADANÍA
I.- Una mirada hacia atrás revela que, hace unas décadas, los SEIG prestados en red (transporte de personas, energía, telefonía, servicios postales) lo eran fundamentalmente como servicio público en sentido subjetivo en régimen de monopolio. Se trataba de actividades vinculadas a grandes redes de infraestructura, contribuyendo a su configuración como servicio público motivos económicos, estratégicos, económicos e ideológicos; circunstancias que también incidieron en la concreta fórmula de prestación: directamente, a través de personificaciones de Derecho Público o Privado, o mediante concesión.
La titularidad pública como tal no era incompatible con la construcción europea, pues en ese ámbito se mantiene un principio de neutralidad sobre la titularidad de los medios: no se prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros (actual art. 345 TFUE –antiguo art. 295 TCE–). Por otra parte, la permitida titularidad pública no impedía (ni impide) la aplicación de las normas sobre competencia, debiendo calibrarse, como hemos visto, la procedencia de tal aplicación y la intensidad de la misma a la vista de la concreta misión de orden público o interés general.
Sin embargo, se impuso la consideración de que, en general, las obligaciones de servicio público de los aludidos sectores en red no justificaban el monopolio y de que, por tanto, era necesario abrirse a la competencia (de que no se trataba de un monopolio natural). Y, una vez que se acepta lo an
terior, resultaba claro que decaía la justificación de la actuación del sector público como titular de un servicio (no correspondía al sector público ser un competidor más en el mercado de los servicios).
Consecuencia de lo an
terior es todo el proceso liberalizador que durante los años ochenta y noventa del pasado siglo se produjo por efecto de la normativa comunitaria derivada (reglamentos y directivas) en los sectores en red7; proceso de liberalización que consistió en una privatización de servicios que se venían prestando, a través de diversas fórmulas, como servicio público en sentido subjetivo. Es ya habitual incidir en que tal privatización se enmarcaba ideológicamente en un contexto de desprestigio de lo público, venía impulsada por grandes trasformaciones técnicas, especialmente en el ámbito de las telecomunicaciones, y se correspondía económicamente con un gran impulso globalizador. Su justificación se encontraba, se decía, en una mejor asignación de recursos por parte del mercado, en una mayor innovación y en un incremento del nivel de protección de los consumidores.
Se ha discutido sobre la motivación ideológica del proceso de liberalización y ha existido un cierto empeño en negarla, como si fuera exclusivamente el resultado de la naturaleza de las cosas. El asunto, sin embargo, afecta al papel del Estado (aquí se usa la palabra como sinónimo de poderes públicos) y del mercado, y esa es una cuestión eminentemente ideológica8. Cosa distinta es que también en un contexto liberalizador puedan seguir manteniéndose objetivos de servicio público. Esos objetivos (su existencia, tipo e intensidad) tienen mucho, o todo, de ideológico; como por supuesto también lo tiene el mayor o menor empeño público en su logro y el tipo de intervención y control que se establezca para ello.
II.- El proceso liberalizador se ilustra y concreta en el caso español con una cronología que resulta ilustrativa: Ley 16/1987, de Ordenación de los Trasportes Terrestres; Ley 54/1997, del Sector Eléctrico; Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones (derogada por la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones); Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos; Ley 24/1998, de Regulación del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (derogada por la Ley 43/2010, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal). A lo que se ha de añadir la directa liberalización del sector aéreo en 1992 por efecto de diversos Reglamentos comunitarios.
La Ley 16/1987, de Ordenación de los Trasportes Terrestres mantiene como servicio público en sentido subjetivo (de titularidad de la Administración) los transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general y el transporte por ferrocarril (arts. 69 y 150). La Ley 43/2010, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (art. 2), obvia la referencia al servicio público incidiendo en la existencia de obligaciones de servicio público respecto de los servicios incluidos en el servicio postal universal, pero encomienda el mismo por 15 años a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos (disposición adicional primera). Y la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones (arts. 2 y 4) reserva al Estado los servicios de telecomunicaciones para la defensa nacional y la protección civil. Pero, al margen de lo an
terior, en los arriba mencionados servicios en red, el servicio público ha pasado a ser, como gráficamente se ha dicho, una técnica crepuscular9. Se incide ahora en la caracterización de servicios de interés general o de interés económico general y en la existencia de obligaciones de servicio público, pero la titularidad es privada y el que se trate de sectores intensamente regulados no modifica ese extremo, como veremos muy relevante, de cara de determinar las posibilidades de actuación de las defensorías de la ciudadanía.
III.- La liberalización ha supuesto privatización y apertura a la competencia, pero no desregulación, porque se trata de sectores intensamente regulados. Regulación que puede afectar a diferentes ámbitos (la definición de lo que en ese ámbito se considera servicio universal10, decisiones sobre el número de actores en el mercado, segmentación de actividades –un ejemplo de ello es el sector eléctrico–, reconocimiento o no de situaciones de monopolio –derechos en exclusiva como ocurre con el transporte y distribución de la energía eléctrica–, procedencia o no de autorizaciones para desarrollar la actividad, precios, etc.), y que diseña un panorama de control en el que juegan un papel relevante las denominadas autoridades reguladoras11: significadamente, y en el ámbito al que nos venimos refiriendo, la Comisión Nacional de Energía12 y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones13.
Desde un punto de vista del mercado y de protección de los consumidores, el control administrativo de los operadores privados que actúan en sectores económicos de infraestructura de red parte de que se trata de servicios que se han de prestar con continuidad, regularidad, universalidad, respetando la igualdad de acceso y adecuándose al progreso técnico; y de que la competencia no diseña por sí misma el panorama deseable en ámbitos esenciales en los que existe peligro de acuerdos an
ticompetenciales y es un riesgo real el abuso de la asimetría de información existente entre los prestadores y los usuarios. Sin olvidar que puede estar en juego la seguridad y que en ocasiones el papel público será precisamente el de fomentar la competencia promoviendo la participación en la prestación del servicio, pues se trata de actividades selectivas que requieren considerable infraestructura y entrañan gran complejidad técnica y organizativa.
IV.- El casi total alejamiento de los SEIG del servicio público en sentido subjetivo, ha limitado de modo drástico las posibilidades de incidencia de las defensorías de la ciudadanía. Y es que la vinculación conceptual entre defensorías y actuaciones u omisiones de las Administraciones Públicas y, todo lo más, de quienes gestionen servicios públicos en sentido subjetivo, es un obstáculo de primer orden. Por supuesto que, siempre que se trate de su ámbito territorial de competencia, se podría incidir sobre autoridades públicas (y no solo sobre las propiamente reguladoras), pero no sobre los titulares/prestadores del servicio. Estos son particulares que gestionan un servicio de titularidad privada.
Examinemos para ilustrar lo dicho dos leyes, la primera la Ley del Parlamento Vasco 3/1985 por la que se crea y regula la institución del Ararteko, y la segunda, la Ley del Parlamento de Cataluña 24/2009 del Síndic de Greuges. Son, además, dos cuerpos legales muy distanciados en el tiempo. En el caso vasco todavía no se había producido el proceso de privatización, pero en el catalán semejante proceso había culminado.
En el art. 9.1 Ley vasca 3/1985, cuando se delimita el ámbito de actuación de la institución del Ararteko, se señala que sus poderes de investigación se extenderán, además de a la totalidad de la Administración autonómica, de los Territorios Históricos y Local a los servicios gestionados por personas físicas o jurídicas mediante concesión administrativa y, en general, a cualquier organismo o entidad, persona jurídica o privada, que actúe un servicio público estando sometida, al tiempo, a algún tipo de control o tutela administrativa en todo lo que afecte a las materias en que el Estatuto de Autonomía otorga competencias a la Comunidad Autónoma.
Como se ve, la competencia del Ararteko se extiende también respecto de servicios gestionados por particulares pero siempre que actúen servicios públicos. Es cierto que la opinión que aquí se mantiene pasa por entender que los servicios públicos a los que se alude en el precepto lo son sentido subjetivo (titularidad pública) y que podría defenderse otro parecer invocando una concepción de servicio público en sentido objetivo o funcional en consonancia con la idea de que se trata de prestaciones básicas y esenciales que deben garantizarse en determinadas condiciones (generalidad, regularidad, continuidad, igualdad y nivel de calidad y seguridad) a la ciudadanía. Ello entronca con un histórico debate sobre la noción de servicio público14 (y la eventual trascendencia de las posibles concepciones), pero estimo que resulta claro que en el contexto de la ley (y de la figura de la defensoría) la interpretación que procede es la de que se trata de servicios de titularidad pública; es, por otra parte, y como veremos después, la única concepción que permite una delimitación del ámbito de actuación de la institución.
En el art. 26 de la Ley catalana 24/2009 se somete a la supervisión del Síndic de Greuges la actividad de las empresas privadas que gestionen servicios públicos o lleven a cabo, mediante concierto o concesión, actividades de interés general o universal o actividades equivalentes. La redacción del precepto podría, en una primera lectura, hacer pensar que se abre la mano en el ámbito de actuación del Síndic y que ello incide en el tema que nos ocupa. Pero como veremos a continuación, creo que, aunque parecen haberse realizado esfuerzos en tal sentido, finalmente no es así.
En el inciso empresas privadas que gestionen servicios públicos cabe la gestión de servicios públicos a través de personificaciones de Derecho Privado, pero ciertamente la expresión también permite abarcar a los concesionarios y determinados sujetos concertados (se trata de servicios públicos en sentido subjetivo –no es necesario su invocación para entenderlo así, pero el art. 4 c también parece venir a partir de semejante consideración–, luego los sujetos concertados habrían de serlo en el tipo de concierto en el que la titularidad del servicio es pública –que es lo que ocurre en la sanidad–). Es verdad que los concesionarios y sujetos concertados se mencionan a continuación conectados no a los servicios públicos sino a actividades de interés general o universal o actividades equivalentes. Pero la concesión requiere que se trate de un servicio de titularidad pública, de manera que poco añade la vinculación a las mencionadas actividades. En realidad, la fórmula solo tiene sentido para los conciertos respecto de servicios que no son de titularidad pública, que es lo que ocurre con los conciertos educativos; de manera que realmente la ampliación solo se produciría en este ámbito: el tenor de la norma ampararía que el Síndic de Greuges pueda supervisar las actividades de los centros educativos privados concertados.
Es cierto que la referencia a actividades de interés general o universal o actividades equivalentes, en las que sin duda cabrían los SIEG, puede hacer pensar en una ampliación del ámbito de actuación de la defensoría en tal ámbito. Pero en la norma la competencia se establece respecto de concesionarios y sujetos concertados (y ya hemos dicho que la mención es inútil tanto respecto de los concesionarios como de los sujetos concertados en el concierto sanitario), no respecto de cualquier sujeto que preste un SIEG. No parece, por otra parte, que se trate de un desliz técnico y que se haya restringido involuntariamente un ámbito querido; seguramente se han tenido muy en cuenta las limitaciones institucionales de la propia figura de la defensoría. Es verdad, en fin, que en el ya aludido art. 4 c) se señala entre las competencias del Síndic la de velar porque las administraciones garanticen el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los servicios públicos y a los servicios económicos de interés general, pero se trata de incidir sobre las Administraciones (y, entre ellas, en las Administraciones reguladoras).
El proceso de privatización, por tanto, ha limitado drásticamente las posibilidades de incidencia de las defensorías de la ciudadanía en los prestadores de servicios que son de interés económico general pero que han dejado de ser de titularidad pública. Como ya se ha dicho, tales posibilidades de incidencia se limitan a las autoridades públicas (a las reguladoras, pero no solo a las mismas, como se refleja en el varias veces mencionado art. 4 c de la Ley catalana 24/2009). Semejante resultado puede, y además justificadamente, producir insatisfacción e impotencia tanto a las defensorías como a la propia ciudadanía, pero no resulta fácil esbozar un criterio que permita ir más allá en la intervención, y el caso catalán constituye un buen ejemplo de ello. Para hacerlo habría que trascender la actual concepción de la institución y diseñar otra cuyos perfiles, como se razona a continuación, no resultarían fáciles de definir.
Es cierto que la actuación de las defensorías no se limita a las Administraciones públicas ni a las personificaciones de Derecho Privado o Público a que la tales Administraciones recurren. Los concesionarios de servicios públicos, o los que bajo la fórmula de concierto prestan servicios de titularidad pública, son sujetos particulares ajenos a la Administración, y, sin embargo, respecto de ellos se extiende la actuación de las defensorías (no hace falta que así se diga expresamente pues ello se deriva de un tenor como el del art. 9.1 Ley vasca 3/1985: cualquier organismo o entidad, persona jurídica o privada, que actúe un servicio público estando sometida, al tiempo, a algún tipo de control o tutela administrativa). Y, como hemos señalado, en el caso catalán la actuación del Síndic podría extenderse a un sujeto particular, el prestador concertado de enseñanza, que presta un servicio que no es de titularidad pública. De modo que ambos casos podrían presentarse como ejemplo de que, en la propia concepción de la figura de la defensoría, se trasciende a la Administración. Pero, aceptando que ello sea así, ¿cuál sería el criterio de delimitación?
Tradicionalmente el criterio para definir y delimitar el ámbito de actuación de las defensorías ha sido la titularidad pública del servicio (el concesionario o el prestador concertado de sanidad lo son respecto de un servicio público en sentido subjetivo). La legislación catalana permite incluir el concierto educativo, pero se trata de un sector especial, el de la enseñanza, en el que una parte importante del servicio se presta desde la titularidad pública. No se pretende con lo dicho minimizar la trascendencia conceptual de la brecha abierta en Cataluña (que ya hemos dicho no afecta a los SIEG), sino circunscribir la excepción y apuntar las dificultades de delimitación si se avanzara en esa línea de desvinculación del servicio público en sentido subjetivo. Fórmulas como actividades de interés general o universal o actividades equivalentes no lo logran. Y no se piense que la fórmula mágica sería el uso de la expresión servicios de interés general incluso vinculándola a una declaración de tal carácter por parte de los poderes públicos. Semejante declaración a menudo se realiza a nivel normativo respecto de los servicios en red a los que nos venimos refiriendo, pero realmente no es imprescindible para que, llegado el caso en que tal circunstancia fuera relevante –recuérdense las normas sobre competencia–, un servicio pudiera ser considerado como tal. Por otra parte, es claro que la configuración pretérita (titularidad pública en el pasado), y una suerte de reproche a la privatización, no puede erigirse en criterio delimitador.
8 Sobre el debate y posiciones al respecto puede consultarse, SENDÍN GARCÍA, M.A. Hacia un servicio público europeo, ob. cit., y BEL I QUERALT, G. Privatización, desregulación y ¿competencia?, Civitas, Madrid, 1996.
9 El abandono del servicio público se sienta expresamente en las Exposición de Motivos de las Leyes 54/1997, del Sector Eléctrico (“Sin embargo, a diferencia de regulaciones an
teriores, la presente Ley se asienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone. No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento...”) y 34/1998, del Sector de Hidrocarburos: Se suprime en el sector del gas la consideración de servicio público. Se estima que el conjunto de las actividades reguladas en esta Ley no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo.
10 Véase, como ejemplo, el art. 22 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones: 1. Se entiende por servicio universal el conjunto definido de servicios cuya prestación se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica, con una calidad determinada y a un precio asequible. Bajo el mencionado concepto de servicio universal se deberá garantizar, en los términos y condiciones que reglamentariamente se determinen por el Gobierno, que: a. Todos los usuarios finales puedan obtener una conexión a la red pública de comunicaciones electrónicas desde una ubicación fija siempre que sus solicitudes se consideren razonables en los términos que reglamentariamente se determinen. La conexión debe permitir realizar comunicaciones de voz, fax y datos, a velocidad suficiente para acceder de forma funcional a Internet. La conexión a la red pública de comunicaciones con capacidad de acceso funcional a Internet deberá permitir comunicaciones de datos en banda an
cha a una velocidad en sentido descendente de 1Mbit por segundo. El Gobierno podrá actualizar esta velocidad de acuerdo con la evolución social, económica y tecnológica, teniendo en cuenta los servicios utilizados por la mayoría de los usuarios. b. Se satisfagan todas las solicitudes razonables de prestación de un servicio telefónico disponible al público a través de la conexión a que se refiere el párrafo an
terior, que permitan efectuar y recibir llamadas nacionales e internacionales. c. Se ponga a disposición de los abonados al servicio telefónico disponible al público una guía general de números de abonados, ya sea impresa o electrónica, o ambas, que se actualice, como mínimo, una vez al año. Asimismo, que se ponga a disposición de todos los usuarios finales de dicho servicio, incluidos los usuarios de teléfonos públicos de pago, al menos un servicio de información general sobre números de abonados. Todos los abonados al servicio telefónico disponible al público tendrán derecho a figurar en la mencionada guía general, sin perjuicio, en todo caso, del respeto a las normas que regulen la protección de los datos personales y el derecho a la intimidad. d. Exista una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago u otros puntos de acceso público a la telefonía vocal en todo el territorio nacional, que satisfaga razonablemente las necesidades de los usuarios finales, en cobertura geográfica, en número de aparatos u otros puntos de acceso, accesibilidad de estos teléfonos por los usuarios con discapacidades y calidad de los servicios y, que sea posible efectuar gratuitamente llamadas de emergencia desde los teléfonos públicos de pago sin tener que utilizar ninguna forma de pago, utilizando el número único de llamadas de emergencia 112 y otros números de emergencia españoles. e. Los usuarios finales con discapacidad tengan acceso a los servicios incluidos en los párrafos b), c) y d) de este apartado, a un nivel equivalente al que disfrutan otros usuarios finales. f. Se ofrezcan a los consumidores que sean personas físicas, de acuerdo con condiciones transparentes, públicas y no discriminatorias, opciones o paquetes de tarifas que difieran de las aplicadas en condiciones normales de explotación comercial con objeto de garantizar, en particular, que las personas con necesidades sociales especiales puedan tener acceso a la red y a los servicios que componen el concepto de servicio universal. Con el mismo objeto podrán aplicarse, cuando proceda, limitaciones de precios, tarifas comunes, equiparación geográfica u otros regímenes similares a las prestaciones incluidas en este artículo. Véase el desarrollo reglamentario en los arts. 27 y ss. Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios al respecto; también, art. 4 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.
11 Vid. VÍRGALA FORURIA, E.: “Constitución española, servicios de interés general y comisiones reguladoras”, en Estudios sobre la Constitución española (Homenaje al profesor Jordi Solé Tura), II, Cortes Generales, Madrid, 2008, pp. 1.485 y ss.
14 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. “Del servicio público a la liberalización, desde 1950 hasta hoy”, Revista de Administración Pública, 150, 1999, pp. 57 y ss.; PAREJO ALFONSO, L. “Servicios públicos y servicios de interés general: la renovada utilidad de los primeros”, Revista de Derecho de la Unión Europea, 7, 2004, pp. 51 y ss. (disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2544/20.pdf); FERNÁNDEZ FARRERES, G. “El concepto de servicio público y su funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economía”, Justicia Administrativa, 18, 2003, pp. 7 y ss. (disponible en http://www.lexnova.es/Pub_ln/indices_ln/rja_articulo_doctrinal.pdf); MALARET I GARCÍA, E. “Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto”, RAP, 145, 1998, pp.49 y ss.
3.- ¿HACIA UNA NUEVA VISIÓN EUROPEA DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL?
Hasta el momento, en esta ponencia se ha incidido, de un lado, en la relevancia de la caracterización de un servicio de interés económico general a efectos de la normativa sobre competencia, y, de otro, en la privatización y alguna de sus consecuencias. A día de hoy, sin embargo, incluso un esbozo tan resumido como el que aquí se realiza, quedaría francamente incompleto si no se diera noticia de permanentes esfuerzos para reforzar en el ámbito europeo el papel de los SIG en general. Tales esfuerzos, que realmente comenzaron al mismo tiempo que el proceso de liberalización, han venido impulsados por países con fuerte tradición de servicio público (de los que Francia es un claro exponente) y persiguen tanto configurar los servicios de interés general como un eje de la política social europea, como salvaguardar el papel de los Estados.
En la tarea ha sido muy activa la Comisión Europea, que la impulsado una intensa labor al respecto15. Los esfuerzos también han ido proyectándose, de un modo programático, en el Derecho originario europeo, especialmente respecto de los SIEG:
• En 1997, y en virtud del Tratado de Ámsterdam, en art. 16 del Tratado CEE se pretende resaltar la importancia de de los SIEG y el compromiso europeo y estatal en su salvaguarda y promoción: Sin perjuicio de los artículos 73, 86 y 87, y a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Comunidad y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación del presente Tratado, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido.
• El tenor se reitera en el precepto que le sustituye16, el art. 14 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), apuntalándose la referencia a principios y condiciones con la especificación de que tales condiciones son en particular económicas y financieras, y an
unciándose normativa derivada (Reglamentos) de cara al establecimiento de tales principios y condiciones17: Sin perjuicio del artículo 4 del Tratado de la Unión Europea y de los artículos 93, 106 y 107 del presente Tratado, y a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación de los Tratados, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones, en particular económicas y financieras, que les permitan cumplir su cometido. El Parlamento Europeo y el Consejo establecerán dichos principios y condiciones mediante reglamentos, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a los Estados miembros, dentro del respeto a los Tratados, para prestar, encargar y financiar dichos servicios.
En los an
teriores preceptos se alude al lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, y una suerte de especificación del núcleo de tales valores se plasma en el art. 1 del Protocolo nº 26, an
exo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En los mismos se recogen no solo el amplio margen de maniobra de las autoridades de los Estados (en la organización y definición de los mismos) sino lo que se han consolidado como sus principios rectores:
Los valores comunes de la Unión con respecto a los servicios de interés económico general con arreglo al artículo 14 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea incluyen en particular:
• el papel esencial y la amplia capacidad de discreción de las autoridades nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y organizar los servicios de interés económico general lo más cercanos posible a las necesidades de los usuarios;
• la diversidad de los servicios de interés económico general y la disparidad de las necesidades y preferencias de los usuarios que pueden resultar de las diferentes situaciones geográficas, sociales y culturales;
• un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios.
Por otra parte, en el art. 2 del mismo Protocolo se plasma la ya aludida salvaguarda de los servicios sociales de interés general respecto de las normas sobre competencia: Las disposiciones de los Tratados no afectarán en modo alguno a la competencia de los Estados miembros para prestar, encargar y organizar servicios de interés general que no tengan carácter económico.
16 En la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), el art. 36 rezaba: La Unión reconoce y respeta el acceso a los servicios de interés económico general, tal como disponen las legislaciones y prácticas nacionales, de conformidad con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con el fin de promover la cohesión social y territorial de la Unión.
17 Vid. SEGURA SERRANO, A. “Los servicios de ‘interés económico general’ tras el Tratado de Lisboa: de la excepción a la regulación positiva”, Revista de Derecho de la Unión Europea, 38, 2011, pp. 59 y ss.
4.- ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN
Un enunciado como el de mecanismos de protección, permite abordar un abanico de cuestiones muy diversas entre sí: el asesoramiento organizado por las Administraciones públicas, servicios de atención al cliente, la regulación de las relaciones entre el prestador y el usuario, la resolución de conflictos, los mecanismos sancionatorios, etc. Sin embargo, aquí únicamente se aludirá a algunos extremos relativos a la relación contractual entre los prestadores del servicio y los usuarios.
Ciertamente, el carácter tuitivo tanto de la normativa que regula el ámbito del consumo en general como de la que específicamente se refiere a los usuarios de los servicios generales prestados en red, determina que muchas actuaciones de los prestadores de los servicios que suponen contravención de normas reguladoras de las relaciones entre particulares, puedan configurar comportamientos tipificados a efectos sancionatorios (fundamentalmente en el plano administrativo); pero aquí examinaremos la cuestión desde el punto de vista de la satisfacción del interés del usuario del servicio y los mecanismos a su disposición. Ello puede abarcar todo el iter contractual y, por tanto, un amplio espectro del Derecho de Obligaciones: la formación del contrato y en especial lo relativo a la información previa a la contratación, el contenido de los contratos, el incumplimiento de los mismos y la resolución o finalización.
La información previa a la contratación ha sido uno de los caballos de batalla en el entramado jurídico de la protección de consumidores y usuarios. En el caso español18, y en un plano general, la primera referencia, y más general, ha de ser el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU)19. Su contenido constituye un mínimo que toda regulación sectorial debe respetar (art. 59.2.II TRLGDCU) y sus especificaciones parten de que antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (art. 60.1 TRLGDCU)20.
La complejidad de los servicios, las posibles variables de los mismos (diversidad de paquetes, tarifas, etc.), la previsible opacidad y políticas agresivas de reclutamiento de clientes ha determinado que sectorialmente se incida en la información que debe proporcionar el prestador al tiempo de celebrar el contrato. Un ejemplo de regulación sectorial lo encontramos en un ámbito en el que se producen frecuentes reclamaciones, como es el de las comunicaciones electrónicas21. Así en el art. 12 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, tras reiterarse lo señalado en el art. 60.1 TRLGDCU, se especifican los extremos sobre los que se debe informar; aunque en realidad semejante especificación debe ser completada con lo establecido en el art. 8 del mismo cuerpo legal dado que en tal precepto, bajo el epígrafe de contenido de los contratos, se recogen los aspectos que como mínimo deberán constar en los contratos de los operadores con los usuarios finales. Tales contratos deben ser aprobados por la Administración según lo establecido en el art. 11 (RD 899/2009).
No debe olvidarse, por otra parte, que conste o no en el contrato, cuando se trate de consumidores y usuarios en el sentido del TRLGDCU, el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido (art. 61.2 TRLGDCU).
Lo que puede ocurrir es que haya problemas para acreditar y probar el contenido de la oferta, o que tal contenido difiera del tenor de las condiciones del contrato al que el usuario termina dando su consentimiento sin ser consciente de la diferencia. En el segundo caso, y de poder probarse tales extremos, en un plano teórico general podría examinarse el asunto en términos de validez o no de su consentimiento; pero lo cierto es que, an
te semejante situación, lo razonable sería recurrir a la resolución del contrato. Cierto es que pueden existir daños que se pretendan ver indemnizados, pero, en general, la entidad de los mismos no aconsejará de ordinario un procedimiento judicial.
Efectivamente, la posibilidad de libre desvinculación del contrato (lo que se ordinario se traduce en el cambio de prestador del servicio) y un procedimiento ágil y no gravoso de resolución de conflictos son claves para proteger los intereses de los usuarios y estimular la corrección en el comportamiento empresarial. En ello se incidía al hilo de comportamientos y prácticas en la formación del contrato, pero resulta igualmente relevante si el conflicto se refiere al incumplimiento de lo efectivamente pactado y debido por parte del prestador del servicio. La interrupción del servicio o la mala calidad del mismo, pueden determinar que el usuario decida sin más el cambio de prestador, pero puede requerir que se dirima una reclamación (de indemnización de daños o perjuicios, de restitución de cantidades indebidamente cobradas o de declaración que no se deben cantidades exigidas…). El estímulo de la competencia en aras del beneficio del usuario resulta, en fin, también otro argumento para permitir la libre desvinculación aunque no se produzca un incumplimiento y lo que el consumidor persiga sea contratar con otro prestador en mejores condiciones.
En el plano general del consumo, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas22 que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato… Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato (art. 62.3 y 4 TRLGDCU). En el caso de las comunicaciones electrónicas se establece la posibilidad de extinción del contrato por voluntad del abonado con una an
telación mínima de dos días hábiles al momento en que haya de surtir efectos (art. 7 RD 899/2009). Y, tratándose del suministro eléctrico, el consumidor podrá resolver el contrato siempre que lo comunique fehacientemente a la empresa distribuidora con una an
ticipación mínima de cinco días hábiles a la fecha en que desee la baja del suministro todo ello sin perjuicio de las condiciones económicas que resulten en aplicación de la normativa tarifaria vigente (art. 79.4 RD 1955/2000)23.
Sin embargo, el aspecto más problemático sin duda es la de la resolución de otro tipo de conflictos. Ciertamente pueden plantearse problemas en relación con la resolución del contrato (implique o no cambio de suministrador), pero, si ello ha dado lugar a perjuicios al acreedor o se le ha cobrado indebidamente, estaremos ya en el aludido plano.
La clave radica en un sistema ágil y gratuito de composición de intereses y de satisfacción del derecho del usuario lesionado en su derecho. Tales requisitos los cumple el sistema arbitral de consumo regulado en el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, aunque la efectividad del mismo depende de que el prestador esté adherido al sistema o suscriba el convenio arbitral. Por otra parte, es claro que, para que el incumplimiento no le salga gratis al prestador del servicio, deberían indemnizarse los daños efectivamente causados (y probados) al usuario. Esa posibilidad, sin embargo, no existe cuando el prestador (así lo hace algún prestador de servicios de telefonía) excluye esa posibilidad en su sumisión al arbitraje, y se limita cuando desde la administración del propio arbitraje se opera con cautela al respecto para que los prestadores del servicios no huyan del sistema.
El aislamiento de la indemnización se detecta claramente en el procedimiento de resolución de conflictos de las reclamaciones de controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores, regulado por la orden ITC/1030/2007, de 12 de abril24. En semejante procedimiento an
te la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información25, poco conocido y por ello cabe pensar que escasamente utilizado, pueden dirimirse reclamaciones de personas físicas (siempre que se haya reclamado previamente al operador) sobre: disconformidad con la factura recibida, tanto en la cuantía como en los conceptos incluidos; negativa o demora en la instalación de línea telefónica fija; negativa o demora en tramitar la baja en el servicio por el operador; negativa o demora en la portabilidad de número o en la selección de operador; contratación no solicitada por el usuario; averías e interrupciones del servicio; incumplimiento de ofertas por el operador; incumplimiento del derecho de desconexión; depósitos de garantía del servicio telefónico fijo; falta de comunicación de las modificaciones contractuales (art. 3.1). Pero so podrán ser objeto del procedimiento controversias como la procedencia de indemnización por posibles daños y perjuicios causados por la prestación deficiente del servicio o por su falta de prestación (art. 3.2). Ciertamente, a la vista de lo establecido en los arts. 15 y 16. del RD 899/2009 sobre indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico o del servicio de acceso a Internet, habría de entenderse que, en buena lógica, la reclamación an
te la Secretaría de Estado habría de poder comprender también este extremo. No las reclamaciones que pretendieran la indemnización de daños que excedieran los parámetros regulados en el RD 899/2009 (a esos daños se refieren los arts. 15.3 y 16.4 de ese cuerpo legal); parámetros que constituyen lo que se llama un liquidación abstracta de daños.
analizar cuánto de esa conclusión se debe a la reserva estatal de las bases de las obligaciones contractuales y cuánto a que la falta de ejercicio de la competencia en tema civil no ha permitido ampliar el ámbito material de la competencia del País Vasco en la materia). De modo que la normativa autonómica tendrá fundamentalmente relevancia a efectos sancionatorios: desde luego que esa normativa contribuirá a conformar la realidad en cuanto a que impulsará que los profesionales adapten su comportamientos a la normas, pero el incumplimiento de las mismas no generaría una pretensión para el usuario, sino que podría dar lugar a una sanción. Otro tanto podría decirse de otros aspectos que afectan también a las relaciones entre particulares como es el de la indemnización de los daños (cfr. art. 10 de la mencionada Ley del Parlamento Vasco 6/2003): el fundamento para exigir una indemnización frente a un profesional sería la normativa estatal correspondiente, pero no la autonómica.
19 Recuérdese que consumidores y usuarios a efectos de la esta Ley son personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (art. 3).
20 Si se trata de contratación a distancia, vid. arts. 97 y 98 TRLGDCU.
21 En el caso del sector eléctrico, vid. arts. 80.2, 81.6, 110 bis, 110 ter del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica).
22 Cláusulas que serían abusivas y, por tanto, nulas (arts. 87.6 y 83.1 TRLGDCU).
23 Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.
24 Art. 38. 1 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones: Los operadores que exploten redes o que presten servicios de comunicaciones electrónicas y los consumidores que sean personas físicas y usuarios finales podrán someter las controversias que les enfrenten al conocimiento de las juntas arbitrales de consumo, de acuerdo con la legislación vigente sobre defensa de los consumidores y usuarios. Para el supuesto de que no se sometan a las juntas arbitrales de consumo o que estas no resulten competentes para la resolución del conflicto, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo establecerá reglamentariamente un procedimiento conforme al cual, los usuarios finales que sean personas físicas podrán someterle dichas controversias, cuando tales controversias se refieran a sus derechos específicos como usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas. En cualquier caso, el procedimiento que se adopte deberá ser transparente, no discriminatorio, sencillo, rápido y gratuito y establecerá el plazo máximo en el que deberá notificarse la resolución expresa, transcurrido el cual se podrá entender desestimada la reclamación por silencio administrativo. La resolución que se dicte podrá impugnarse an
te la jurisdicción contencioso-administrativa.