III. REFLEXIONES FINALES: ¿QUÉ DEJAMOS DE HACER ANTES DE LA CRISIS Y QUÉ PODEMOS (Y DEBEMOS) HACER TODAVÍA EN PRO DE LA INCLUSIÓN Y LA COHESIÓN SOCIALES? UN JUEGO DE RESPONSABILIDADES Y VOLUNTADES COMPARTIDAS
Llegados a este punto, no me considero obviamente legitimado ni cualificado para efectuar reproches sobre las omisiones anteriores a la crisis ni proponer recetas posteriores a ella. Por el contrario, sí nos es dado hacer autocrítica, de un lado, sobre el cúmulo de despropósitos en que hemos incurrido al actuar sin previsión ni responsabilidad en el (ab)uso de los medios jurídicos y de los recursos disponibles; y, de otro lado, sobre las asignaturas pendientes que todavía estamos en condiciones de recuperar asumiendo nuevos compromisos jurídicos con coherencia y con voluntad (política, jurisdiccional y jurídica en sentido amplio, académica, social y ciudadana).
Empecemos por los despropósitos, por referencia a cuestiones directamente vinculadas con la inclusión social. Así, el supuesto superávit en el sistema de la seguridad social y la asistencia social ha propiciado que se reconozcan subsidios de desempleo con ligereza y electoralismo, esto es, con un discurso político en lugar de un lenguaje jurídico de reconocimiento efectivo de derechos (a la asistencia social o recursos mínimos garantizados), que por lo demás viene exigido por nuestros compromisos internacionales (entre ellos, el citado art. 13 CSE); además, al haber calado ese enfoque político, nos vemos incapaces de exigir responsabilidades jurídicas, no percibiendo que los derechos (también los relacionados con la inclusión social) no derivan de prebendas o regalos políticos a golpe de campaña electoral, sino que se luchan y se ganan a diario. Al final, ¿conoce la ciudadanía el modo y requisitos para acceder y disfrutar de ese derecho a una renta básica en la Comunidad Autónoma de residencia?
Del mismo modo, la ficticia burbuja inmobiliaria y el fácil e incontrolado acceso a préstamos hipotecarios (con la connivencia e irresponsabilidad de la banca) nos ha abocado a un delicado y crítico contexto: la existencia de personas sin hogar nos venía pareciendo un escenario tradicional residual en la praxis a modo de mal menor y minoritario, que nos ha llevado en los últimos tiempos al análisis prioritario de cuestiones jurídicas de índole menos preocupante como la calidad de la edificación, el disfrute de viviendas secundarias en régimen de multipropiedad o la comercialización turística de viviendas; en la actualidad, las personas que sufren pobreza y exclusión social del parque de viviendas ya constituyen un problema mayor y mayoritario, que acarrea el estudio de medios jurídicos reveladores de una ostensible preocupación como el acceso a la vivienda como auténtico derecho subjetivo justiciable, la garantía de soluciones habitacionales intermedias entre el denostado alquiler frente al preferente régimen de propiedad o el modo de evitar desahucios y articular la dación en pago ante la imposibilidad de hacer frente a un préstamo hipotecario. Al tiempo, los vaivenes normativos en la materia, especialmente en el ámbito autonómico108, acrecientan la inflación normativa y generan una enorme inseguridad jurídica que no solo tiene impacto en el terreno de los operadores jurídicos sino, sobre todo, en términos de acceso al disfrute del derecho a la vivienda por la ciudadanía: la idea “derechos de los pobres, pobres derechos109”, adquiere aquí toda su penosa virtualidad. De hecho, pareciere más difícil conocer a un persona de a pie los requisitos para acceder a vivienda (casi de “ingeniería jurídica”110) que a los técnicos para participar en contratación pública relacionada con construcción111.
Al hilo de lo anterior, la crisis debe enfocarse como una oportunidad para encontrar soluciones al problema del desempleo y de la vivienda, esto es, para profundizar en la mejora del disfrute y efectividad del derecho al trabajo (cuyo ejercicio convierta realmente en subsidiario el disfrute del derecho a la asistencia social) y del derecho a la vivienda (la crisis debe, cuando menos, llevarnos a apostar por la consecución de un punto razonable de equilibrio entre la concepción tradicional del acceso a la vivienda como un sueño integrante de un proyecto familiar y la problemática actual del acceso a la vivienda como una pesadilla que impide siquiera atisbar un proyecto de vida).
Pasemos ahora a las asignaturas pendientes. A mi entender, constituye un imperativo moral y político que España acepte como compromisos jurídicos internacionales tanto la Carta Social Europea revisada de 1996 como el Protocolo de reclamaciones colectivas de 1995112. Ello permitirá, por una parte, dotar de sentido y contenido a ambiciosas cláusulas sobre inclusión social y vivienda introducidas en las más recientes reformas estatutarias113, dinamizando las prioritarias competencias regionales y las supletorias competencias estatales en dichas materias114. Adicionalmente, y por otra parte, esa aceptación de los dos instrumentos europeos citados se erige en un imperativo de coherencia con otros mandatos internacionales ya asumidos: la propia Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (devenida obligatoria en el ámbito interno con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009115) se remite a la Carta Social Europea revisada de 1996 precisamente en materia de inclusión social y vivienda116; por añadidura, España ha sido el primer país europeo en aceptar (ratificación en septiembre de 2010) el mecanismo de denuncias individuales ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas incorporado al Pacto de 1966 mediante el Protocolo facultativo adoptado por la Asamblea General en la emblemática fecha del 10 de diciembre de 2008117.
En la falta de asunción de la Carta Social revisada de 1996 y del Protocolo de 1995 sobre reclamaciones colectivas se ha desplegado un juego de ausencia de responsabilidades y de voluntades compartidas. No ha mediado voluntad política en las instancias gubernamentales y parlamentarias estatales para proceder a la ratificación; tampoco desde sede ejecutiva y legislativa autonómica se ha hecho lo suficiente para impulsar esa ratificación; los agentes sociales y las organizaciones de la sociedad civil se han mostrado asimismo poco dinámicos en este preciso terreno (algunas propuestas específicas en tal sentido formuladas por el movimiento del 15-M han quedado desdibujadas entre otras muchas, solventes y menos); mecanismos importantes como las Defensorías del Pueblo (estatal y autonómicas) pueden ser polos más activos en tal dirección; no ha habido voluntad jurisdiccional (seguramente en términos de formación y de aplicación), no ya lógicamente en la aceptación de esos compromisos (no es competencia de la Judicatura), pero sí en la aplicación de los cánones europeos de inclusión social ya incorporados al ámbito interno (por ejemplo, la Carta Social de 1961 y la interpretación respecto de ella elaborada por el CEDS); y la voluntad académica en el ámbito universitario también ha brillado por su ausencia a la hora de ocuparse de esos compromisos europeos de carácter social, ante el apabullante éxito y no menos cómoda predilección investigadora por el CEDH y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.
Sobre este último aspecto, me gustaría introducir un apunte para, cuando menos, reflexionar sobre la corrección del enfoque. Se piensa que la realización de los derechos sociales y, por ende, de la inclusión social, será más realidad cuanto más pongamos el acento en mecanismos como la demanda individual ante el TEDH. Diversamente, y al margen del consabido duro filtro de admisibilidad, me parece erróneo pensar en simples términos de “justiciabilidad” de los derechos sociales antes que en su real “efectividad”. En efecto, el sistema de ejecución particular que disponga cada Estado para las sentencias del TEDH o para las decisiones de fondo del CEDS no constituye necesariamente el barómetro de la eficacia de cada mecanismo118. Si se pone el acento en dicha problemática, el diagnóstico puede revelarse paradójico: así, se ha tardado en ocasiones más de una década en ejecutar sentencias del TEDH119 (otras nunca se han ejecutado) y, diversamente, apenas unos meses en ejecutar decisiones de fondo del CEDS (o incluso con anterioridad a dictarse la decisión de fondo del CEDS ante una previsible condena)120.
Por lo tanto, con independencia del concreto sistema de ejecución de cada sentencia o cada decisión de fondo, lo esencial es recalcar que tanto el Convenio Europeo como la Carta Social son tratados de derechos humanos igualmente vinculantes, como obligatorias son las resoluciones de sus respectivos órganos de control. En este escenario, mientras Convenio Europeo y Carta Social continúen siendo instrumentos separados, deben seguir proponiéndose pasarelas entre ambos y un fluido diálogo entre el TEDH y el CEDS121 (al que hay que sumar el TJUE), para conjurar el riesgo de conflictos que, en definitiva, hagan perder credibilidad al conjunto del sistema europeo y, en lo que nos ocupa, a los derechos relacionados con la inclusión social122.
En suma, estamos necesitados de mayor coherencia, compromiso y responsabilidad. Las políticas públicas en pro de la inclusión y la cohesión sociales son factibles, y los paralelos derechos en la materia sostenibles económica y jurídicamente. ¿Cabe imaginar las prestaciones que hubieran podido y pueden satisfacerse de no tener que hacer frente a ingentes intereses de demora por causa de la irresponsabilidad de las Administraciones sanitarias al afrontar tardíamente las facturas a las empresas suministradoras de productos farmacéuticos o material médico a los hospitales públicos?
En fin, el enfoque integrado comporta que la inclusión social no se vea aquejada, como política pública, de una falta de coordinación administrativa y territorial que conduzca a un estatuto asimétrico de los derechos humanos en juego en un nivel básico y, por tanto, en detrimento del mínimo exigido por la igual dignidad de todas las personas. Y, como derecho humano, que la inclusión social no abandone la perspectiva del principio de indivisibilidad, interdependencia e igual importancia de todos los derechos. Ilustremos este enfoque, para concluir, con tres apuntes jurisprudenciales:
– En su Sentencia nº 1542 de 13 de octubre de 2000 (rollo de apelación nº 145/2000), el TSJ de la Comunitat Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo) declaró que la insuficiencia del salario madrileño mínimo de inserción al compararlo con la cantidad mínima para la presencia en territorio español (establecida mediante norma estatal) no podía jugar en perjuicio del extranjero sometido a orden de expulsión por tal motivo (en dicha sentencia se cita tanto el art. 13 CSE como el art. 41 de la Constitución, que manda a los poderes públicos que “la asistencia y prestaciones sociales [sean] suficientes”).
– En la STEDH De Wilde, Ooms y Versyp c. Bélgica de 18 de junio de 1971 quedó patente que resultaba inaceptable que tres vagabundos renunciaran a su libertad política por carecer de libertad económica.
– Y, en la decisión de fondo del CEDS de fecha 28 de junio de 2011 sobre la Reclamación nº 63/2010 (Centre on Housing Rights and Evictions c. Francia), referente al desmantelamiento de campamentos y expulsiones de personas gitanas originarias de Bulgaria y Rumanía en el verano de 2010, se puso asimismo de manifiesto que no cabía renunciar a derechos fundamentales como la libertad de movimientos y el no ser expulsado del territorio de otro Estado miembro de la UE a cambio de una exigua suma disfrazada de aparente ayuda humanitaria que prescindía de la necesaria colaboración entre el país de acogida y el país de origen.
108 A título de ejemplo, en Castilla-La Mancha se deroga la Ley 1/2011, de 10 de febrero, de Garantías en el Acceso a la Vivienda mediante la Ley 1/2012, de 21 de febrero, de Medidas Complementarias para la Aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales; mientras que en Navarra se adopta una nueva Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del Derecho a la Vivienda que deroga a la anterior Ley Foral 9/2008, de 30 de mayo, del Derecho a la Vivienda.
109 IMBERT, P.H.: “Droits des pauvres, pauvre(s) droit(s)?”, Revue de Droit public, mayo-junio 1989, p. 747.
110 MÉNDEZ GONZÁLEZ, F.P.: “Fundamentación económica del derecho de propiedad privada e ingeniería jurídica del intercambio impersonal”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 723, enero 2011, pp. 139-209.
111 Acúdase a las distintas colaboraciones publicadas en VV.AA: Estudio sobre la nueva Ley de ordenación de la edificación, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2000, 505 pp.
112 De los 47 Estados miembros del Consejo de Europa, 43 son Partes en la Carta Social Europea: 32 en la Carta revisada y solo 11 en la Carta original de 1961 (entre ellos, España: los últimos países en ratificar la Carta revisada, hasta completar los 32, han sido Hungría, Rusia, Serbia y Eslovaquia en 2009; Montenegro en 2010, Austria en 2011 y la antigua República Yugoslava de Macedonia en enero de 2012). Y 15 Estados han aceptado el procedimiento de reclamaciones colectivas (la República Checa ha sido el decimoquinto país en aceptar el procedimiento de reclamaciones colectivas, en marzo de 2012; entre los otros Estados Partes se encuentran los vecinos de España, es decir, Francia, Italia y Portugal).
113 Tras quedar avalada por el Tribunal Constitucional la posibilidad de un catálogo de derechos en los Estatutos de Autonomía tras la ola de reformas inaugurada con la valenciana de 2006 (STC 247/2007 sobre la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, perfilada mediante la posterior STC 31/2010 sobre la reforma del Estatuto de Autonomía de Catalunya), todos esos “nuevos” textos estatutarios han incluido con mayor o menor desarrollo disposiciones relacionadas con la inclusión social el disfrute de la vivienda.
114 El art. 148.1 de la Constitución establece como competencia autonómica las materias de vivienda (3ª) y asistencia social (20ª).
115 Véase asimismo la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, cuyo art. 2 incorpora expresamente la Carta de los Derechos Fundamentales, invocándose de manera explícita el art. 10 de la Constitución.
116 En las Explicaciones anejas a la Carta de la UE, la relativa al art. 34 (Seguridad social y ayuda social) se dice explícitamente: “El apartado 3 se inspira en el artículo 13 de la Carta Social Europea y en los artículos 30 y 31 de la Carta Social revisada”.
117 España fue de tal suerte el tercer país (y primero europeo) en ratificar ese Protocolo (antes lo hicieron Ecuador el 11 de junio de 2010 y Mongolia el 1 de julio de 2010), requiriéndose no obstante una decena de ratificaciones para su entrada en vigor: los otros cuatro países que hasta finales de enero de 2012 lo habían ratificado son El Salvador (20 de septiembre de 2011), Argentina (24 de octubre de 2011), Bolivia (13 de enero de 2012) y Bosnia-Herzegovina (18 de enero de 2012).
118 Sobre los diferentes modelos de ejecución de sentencias del TEDH es interesante la lectura del Informe del Consejo de Estado español sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, de 14 de febrero de 2008, en particular pp. 293-323.
119 Verbigracia, STEDH Marckx c. Bélgica de 13 de junio de 1979: el Gobierno belga tardó once años en modificar la legislación civil que discriminaba a los hijos extramatrimoniales en cuanto a derechos sucesorios (vid. STEDH Vermeire c. Bélgica de 29 de noviembre de 1991).
120 Como ejemplo de ejecución posterior dentro de razonable plazo puede traerse a colación nuevamente la Reclamación nº 48/2008 (ERRC contra Bulgaria, Decisión de fondo de 18 de febrero de 2009), tras la cual el Gobierno búlgaro informó que el Parlamento nacional había procedido a modificar la Ley de Asistencia Social en fecha 10 de febrero de 2010 para suprimir la limitación temporal en el disfrute de las prestaciones de subsidio de desempleo. En lo atinente al otro supuesto comentado, en el curso de la sustanciación de las también mencionadas Reclamaciones nº 33/2006 (Movimiento Internacional ATD-Cuarto Mundo contra Francia) y 39/2006 (FEANTSA contra Francia), el propio CEDS tomó nota en sendas Decisiones de fondo de 5 de diciembre de 2007 (§54 y §53, respectivamente) de la nueva Ley francesa nº 2007-290 de 5 de marzo de 2007 sobre el derecho a la vivienda (Loi nº 2007-290 du 5 mars 2007 instituant le droit opposable au logement).
121 Propuestas al respecto pueden leerse en AKANDJI-KOMBÉ, J.F.: “Carta Social Europea y Convenio Europeo de Derechos Humanos: perspectivas para la próxima década”, Revista de Derecho Político, nº 67, 2006, pp. 387-407.
122 JIMENA QUESADA, L.: “La tutela supranacional de los derechos sociales: el espacio de la Unión y del Consejo de Europa” (capítulo 5), en el colectivo Derechos sociales y principios rectores (coord. J.L. CASCAJO CATRO, M. TEROL BECERRA, A. DOMÍNGUEZ VILA, y V. NAVARRO MARCHANTE), Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 135-163.