El acercamiento al análisis de los expedientes de quejas y
consultas investigadas en la institución del Ararteko tiene en este documento específico de la Oficina de la Infancia y
la Adolescencia una finalidad eminentemente diagnóstica. Su objetivo fundamental, más allá de ilustrar los datos de actividad, es captar situaciones preocupantes, entender cada uno de estos expedientes como un sensor de la realidad en la que se mueven nuestros niños y
niñas. Es así que el interés pueda definirse más por su carácter cualitativo que cuantitativo, pero en todo caso, importante.
Conforme a la Ley 3/2009, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley de Atención y
Protección a la Infancia y
la Adolescencia por la que se derogaba la Defensoría para la Infancia y
la Adolescencia y
en virtud de lo dispuesto en su disposición transitoria, los expedientes de la citada Defensoría fueron trasladados a comienzos de año a la institución del Ararteko y
, más concretamente, a la Oficina de Infancia y
Adolescencia. En la medida que fueron recibidos en ese momento y
aun cuando se refieren a actuaciones de los años 2008 y
2009, damos cuenta somera de ellos.
El número de expedientes tramitados por la Defensoría para la Infancia y
la Adolescencia en el período junio 2008 (fecha de la primera queja recibida) y
septiembre de 2009 (fecha de la última) asciende a 23, 4 en 2008 y
las restantes 19 en 2009. Ninguna de las quejas es presentada por el o la menor; en la mayoría de los casos es la madre la que interpone la queja o, en menor medida, profesionales (abogado, sacerdote, monitor, sindicato…); en 2 casos los expedientes hacen referencia a consultas de servicios o alguna Dirección de Gobierno Vasco.
Respecto a la resolución de los expedientes, 6 de las quejas fueron rechazadas (1 por tener queja presentada en el Ararteko, 3 por encontrarse judicializadas, 1 por mayoría de edad y
una última por falta de sustento de la queja), 14 requirieron de alguna gestión o derivación y
sólo 3 de ellas culminaron en recomendación, 2 a la Dirección de Juego del Gobierno Vasco y
la tercera a la empresa CINESA.
Por último, y
en relación con el ámbito, 5 se referían a posibles situaciones de desprotección, 4 al ámbito de la salud, otras 4 relativas a contenidos audiovisuales y
espectáculos, 2 sobre posible acoso, 1 sobre derechos de menores infractores y
una última acerca de los derechos de los menores homosexuales.
El número de expedientes de queja en los que, de manera expresa, se cita la presencia o implicación de niños, niñas y
adolescentes alcanza en 2010 la cifra de 353 que, respecto a la totalidad de la actividad del Ararteko supone casi el 20% de éstos. Conviene señalar que en este cómputo se han incluido tres supuestos:
a. Las quejas presentadas directamente por personas menores de edad.
b. Las quejas presentadas por personas que representan a uno o una de estas menores. En un porcentaje muy importante esta persona es su padre o su madre, aunque también se da el caso de otros familiares, educadores o personas cercanas.
c. Las quejas presentadas ante situaciones en las que hay menores implicados. Quedan incluidos en este supuesto: 1) situaciones que afectan a menores considerados colectivamente (por ejemplo, falta de plazas para el tramo 0-2 en un determinado municipio, insuficiente atención pediátrica en otro, etc.); 2) situaciones de la unidad familiar en las que, a juicio de la persona que presenta la queja y
de forma expresa, se cita como elemento significativo de ésta la presencia de niños y
niñas o la implicación y
consecuencias que esta situación tiene para ellos y
ellas. Es cierto que pueden estar quedando fuera de nuestra consideración quejas que, no habiendo sido manifestada en la primera información la presencia y
/o los efectos para los y
las menores, sí se encuentren afectados por la situación denunciada, pero dada la imposibilidad de revisar de manera pormenorizada todos los expedientes, se ha optado por contabilizar aquellos de los que, al menos, sí tenemos constancia de presencia de niños, niñas o adolescentes.
Así, y
en relación con quién presenta la queja, podemos afirmar que sólo un 4% son presentadas por la o el propio menor, en un 37% lo hace un familiar o persona cercana del entorno en calidad de representante del menor o la menor y
el restante 59% tiene que ver con situaciones en las que hay menores afectados.
Gráfico 1. Distribución de las quejas según relación con el o la menor
De las 353 quejas recibidas 56 han sido rechazadas y
297 tramitadas, esto es, investigadas.
Gráfico 2. Porcentaje de quejas rechazadas y
admitidas a trámite
La distribución de los expedientes tramitados en los ámbitos temáticos habitualmente utilizados en la institución del Ararteko es conforme a lo reflejado en el siguiente gráfico:
Gráfico 3. Distribución de las quejas según ámbito temático
Destaca con un 39% sobre el total el ámbito de Justicia. Hay que matizar aquí que de éstos, la inmensa mayoría contienen una misma demanda en torno a la modificación de la ley en cuanto a la guarda y
custodia de los hijos e hijas en los procesos de separación y
divorcio. Este significativo número de quejas ha dado como resultado una recomendación general que comentaremos en el apartado siguiente de este capítulo. Del resto de cuestiones, muy diversas, sólo mencionar que uno de los expedientes toma en consideración la situación de un menor infractor en régimen de internamiento en centro residencial educativo.
El siguiente ámbito concernido en las quejas de o relacionadas con menores es, como puede ser predecible, Educación. Más de la cuarta parte de los expedientes (el 41%, si se obvian los de la queja colectiva referida en el párrafo anterior) versan sobre situaciones relacionadas con el sistema educativo formal. Admisión de alumnos, becas, transporte y
comedor, escolarización 0-2 años, planificación y
organización de los centros, acoso escolar, necesidades educativas especiales o derechos y
deberes son algunas de las temáticas más cuestionadas.
La infancia en desprotección es el tercer ámbito por número de quejas, con un 14,5% de éstas (el 22,6% si prescindimos de los 107 expedientes de Justicia relacionados con la guarda y
custodia en procesos de separación y
divorcio). De los 43 casos, 12 se corresponden a situaciones de menores extranjeros no acompañados y
, de éstos, 8 se refieren a dificultades para la emancipación. Las restantes 31 quejas se distribuyen de manera bastante uniforme por situaciones relativas a acogimientos, adopciones u organización y
convivencia en centros residenciales. Los motivos de queja más habituales o que se repiten respecto a años anteriores son:
• Desencuentros, falta de comunicación y
dificultades en la colaboración familia – servicios de protección, que impiden la generación de la confianza imprescindible para avanzar en los procesos de reintegración a la familia o de acoplamiento y
estabilización de los procesos de acogimiento familiar.
• En el ámbito del acogimiento familiar es reseñable la queja de una familia que solicitaba la formalización del acogimiento familiar de un menor extranjero no acompañado al que una intervención quirúrgica practicada en España durante una estancia temporal le inhabilita para continuar viviendo en su lugar de origen. Este caso fue objeto de una resolución interesante en relación con la guarda de hecho y
el derecho del menor a una atribución de la guarda de acuerdo a la legislación vigente.
• Demora en el tiempo y
, en ocasiones, poca sensibilidad en el trato recibido en los casos de adopciones.
• Tratamiento al progenitor no custodio cuando se detectan situaciones de desprotección o riesgo, sobre todo en casos de separación conflictiva. Dado que este tema fue objeto de seguimiento a través de expedientes de oficio, es tratado con más detenimiento en el apartado de Infancia en desprotección del Capítulo IV de este documento.
• Falta o escasez de programas de intervención socio-educativa en el ámbito municipal, de atención primaria y
de proximidad.
• Coordinación interinstitucional, incluso entre servicios de infancia de las diputaciones forales.
• Quejas vecinales por la ubicación de los centros residenciales de protección.
• Por último, del ámbito de Igualdad e integridad de las mujeres se han contabilizado 3 quejas en las que la preocupación central se formula en torno a la situación de los hijos e hijas de esas mujeres que están siendo o han sido objeto de malos tratos. Si bien no engrosan el apartado de infancia en desprotección, sí entendemos que pueden encontrarse en una situación de riesgo de desprotección susceptible de captar nuestra atención.
El resto de ámbitos no alcanza en ningún caso el 3% de las quejas o, lo que es lo mismo, ninguno llega a los 10 expedientes. Los relativos a Garantía de Ingresos (9), Medio ambiente (4) y
Vivienda (5) comparten la característica de tratarse en todos los casos de quejas en las que hay menores afectados, ninguna protagonizada por un niño, niña particular o por su representante. Tienen que ver con los recursos y
las condiciones materiales donde viven estos menores, pudiendo potencialmente condicionar su desarrollo. También son menores afectados los del ámbito de Familia (7), aunque en este caso la totalidad de las situaciones tienen que ver con la conciliación laboral-familiar.
En 6 de las 8 quejas enmarcadas en el ámbito de Régimen jurídico y
servicios de la Administración los y
las menores implicados son menores de familias inmigrantes extranjeras con dificultades de empadronamiento y
regularización administrativa.
El ámbito de Sanidad distribuye sus 6 quejas en torno a la falta de pediatras, deficiencias en la atención sanitaria prestada y
el acompañamiento a los niños y
niñas hospitalizados. Relacionado con el ámbito sanitario, aunque no de manera exclusiva, los 2 expedientes de Menores dependientes tienen en consideración la situación y
necesidades de niños y
niñas prematuros y
las especiales dificultades a las que se enfrentan en sus distintas áreas de desarrollo.
El elemento que describe mejor el ámbito de Derechos lingüísticos y
Cultura es la total diversidad temática de sus 5 quejas, de las que sólo destacaremos una de ellas por haber sido cerrada con resolución. Concerniente a deporte escolar, se insta al ente foral vizcaíno a valorar la posibilidad de que los y
las menores de 14 años se identifiquen con medios distintos al DNI en la inscripción en programas de deporte escolar.
Del área de Interior – Seguridad Ciudadana destacamos la queja presentada por un centro educativo que consideraba no se había tenido en cuenta en la actuación policial la singularidad de estar interviniendo en un centro en el que se encuentran personas menores bajo su responsabilidad, cuestión que no hace sino poner de manifiesto nuevamente (véase el capítulo II.7 de los informes de 2003 y
2004) la conveniencia de establecer un protocolo de actuación sobre las pautas a seguir por los agentes en estos casos y
los cauces de relación con los responsables de los centros educativos.
Por último, 5 de los expedientes tienen que ver con el derecho a la intimidad de niños y
niñas, en 2 de los casos vinculados a las tecnologías de la información y
la comunicación.
La principal causa para el rechazo de las quejas es, tal y
como se aprecia en el gráfico siguiente, la evidente inexistencia de irregularidad (25%), seguida de cerca por la de encontrarse pendiente de resolución judicial (20%) o tratarse de un asunto fuera del ámbito competencial de la institución del Ararteko (18%). Un segundo grupo de causas, con un 10% aproximado de quejas cada una de ellas se refiere a no haber presentado reclamación administrativa previa, tener defecto de forma o existir duplicidad con una tramitación en el Defensor del Pueblo.
Gráfico 4. Quejas rechazadas: motivos del rechazo
3.3. Algunas quejas relevantes
Presentada de manera sucinta la panorámica de las cuestiones que, concernientes o relacionadas con las personas menores de edad, han sido recogidas en la institución del Ararteko a lo largo de 2010, nos detendremos en este apartado en algunas que han dado lugar a recomendaciones generales o resoluciones especialmente significativas desde la perspectiva de los intereses y
derechos de las niñas, niños y
adolescentes.
3.3.1. Recomendación general del Ararteko 1/2010, de 15 de octubre. Corresponsabilidad parental en parejas separadas: el papel de los poderes públicos (texto completo en la web)
Señalábamos en el apartado anterior que más de un centenar de quejas habían sido presentadas a lo largo de 2010 con el denominador común de las dificultades para obtener la custodia compartida de los hijos e hijas en procesos de separación y
divorcio, contemplada en nuestra legislación de manera excepcional en el caso de que no exista acuerdo entre las partes. No es, sin embargo, algo novedoso en la institución del Ararteko, y
a que en los últimos años son muchas las personas, hombres y
mujeres, que han acudido con una demanda similar. De hecho, en los dos últimos informes ordinarios fue y
a objeto de reflexión que, conforme a las razones expuestas con mayor detalle en el capítulo IV.1. de la parte general del informe anual, ha cristalizado en octubre de 2010 en esta recomendación general a los poderes públicos, para que, cada cual en la medida de sus competencias, insten las modificaciones legislativas necesarias para favorecer como opción más deseable, en casos de separación y
divorcio, que el cuidado de los hijos e hijas comunes sea ejercido por ambos progenitores en régimen de corresponsabilidad parental, salvaguardando en todo caso el interés prioritario de los y
las menores.
Lo que nos interesa destacar en este caso es que la recomendación se fundamenta en la defensa y
reivindicación del interés superior del menor, a la vez que se inscribe en el deber de la institución del Ararteko de contribuir a hacer efectivas las previsiones de las normas internacionales y
europeas para la protección de los derechos de niños y
niñas. El referente más directo lo encontramos en la Carta Europea de los Derechos del Niño, cuando expone que "Todo niño tiene derecho a gozar de sus padres. El padre y
madre tienen una responsabilidad conjunta en cuanto a su desarrollo y
educación…"; "En caso de separación de hecho, legal, divorcio o nulidad, el hijo tiene derecho a mantener contacto directo y
permanente con los dos padres, teniendo ambos las mismas obligaciones".
En lo tocante al interés superior del menor, y
seguimos lo referido en el capítulo IV.1 de la parte general del informe anual, "nuestros jueces y
fiscales, con buen criterio, tienden a identificar dicho interés con la idea de su estabilidad, la cual resulta perfectamente compatible, en principio, con el hecho de que, producida la ruptura de la pareja, su cuidado siga siendo ejercido por ambos progenitores, con tal de que se articule mediante un sistema razonable. Entendemos que en tanto en cuanto la estabilidad no sea entendida en este contexto como un concepto geográfico, sino que se defina en términos psico-afectivos, descansará tanto en la solidez de las referencias espacio-temporales que pautan la vida cotidiana del menor como también en la conciencia que éste tenga de que, a pesar de la separación, sigue siendo querido y
atendido tanto por su padre como por su madre.
Por ello consideramos que es a la luz de su capacidad para satisfacer tales criterios como habrán de valorarse, sin prejuicios y
con objetividad, las condiciones materiales y
emocionales que puedan darse en cada caso para que ambos progenitores asuman dicha atención a pesar de vivir en lugares distintos, y
a sea mediante una distribución de los tiempos en que se ejerce (y que no tiene por qué ser al 50%), y
a mediante un reparto viable de las tareas que la integran. De ello dependerá la razonabilidad del sistema por el que se opte, así como la de los cambios que el mismo deba experimentar a lo largo del tiempo en función de la evolución del menor".
Sin embargo, en los actuales términos del art. 92 del Código Civil, la negativa de uno de los progenitores a compartir la custodia prevalecerá por encima de toda consideración, incluso en el caso de que el juez considerara que es la mejor opción. Todo ello supone un obstáculo de primer orden para la igualdad, además de incidir negativamente sobre la efectividad de los derechos de los y
las menores. Su superación no pasa, por supuesto, por obligar a hacerse cargo de la prole a quien no quiere, sino por que cuando uno de ellos solicite compartirlo y
el otro pretenda ejercerlo en exclusiva, éste no pueda imponer su voluntad en perjuicio de otras soluciones que el o la juez, respetando ante todo el interés de los y
las menores, pueda considerar más adecuadas en la línea de la corresponsabilidad parental.
3.3.2. Recomendación general del Ararteko 4/2010, de 23 de diciembre. Abolición de barreras administrativas formales a familias homoparentales y
a parejas o matrimonios del mismo sexo (texto completo en la web)
La segunda de las recomendaciones generales relacionada con menores o en las que éstos y
éstas pueden verse concernidos y
también derivada de quejas recogidas en los últimos años, atiende a dos problemáticas:
a. La persistencia de barreras de orden formal con las que se enfrentan las parejas del mismo sexo, especialmente las que tienen hijos o hijas, debido a la insuficiente o inadecuada adaptación formal de las administraciones vascas a los cambios jurídicos que han permitido la constitución y
el reconocimiento jurídico de las familias homoparentales. Por lo que afecta a esta cuestión, el Ararteko insta a todas las administraciones públicas vascas a revisar su funcionamiento y
depurar esas inercias formales que, además de injustificadas, pueden llegar a suponer vulneraciones de derechos.
b. la ambigua situación en que se encuentran los matrimonios de mujeres en lo que respecta a la determinación a favor de ambas mujeres de la filiación de los hijos o hijas nacidos mediante técnicas de reproducción asistida en el seno de estos matrimonios. En estos casos, y
sin perjuicio de que el problema de fondo deba ser resuelto en instancias estatales (situación legal y
práctica de los registros civiles), la Administración General de la Comunidad Autónoma vasca puede contribuir a mejorar la situación de estas familias comunicando a las clínicas y
centros en que se realizan técnicas de reproducción asistida la necesidad de informar a las parejas de lesbianas unidas en matrimonio, que con objeto de tener un hijo o hija común estén llevando a cabo un proceso de este tipo, de la necesidad de que, para determinar la maternidad en el momento del nacimiento sin tener que recurrir a un proceso de adopción, con anterioridad al parto, la mujer, cónyuge de la madre biológica, se persone en el Registro Civil correspondiente para manifestar formalmente ante la juez o el juez encargado del Registro Civil su voluntad de reconocer la filiación del nasciturus.
3.3.3. Recomendación general del Ararteko 5/2010, de 28 de diciembre. Tratamiento de las solicitudes de reducción y
adaptación o de modificación de jornada como medidas de conciliación de la vida personal, familiar y
laboral (texto completo en la web)
Interesa esta recomendación general como recapitulación de las distintas gestiones, intervenciones y
reflexiones realizadas, tanto en relación con las quejas que citábamos en el ámbito de Familia, como en el marco de otros espacios de debate y
estudio (véase, por ejemplo, el curso de verano dedicado a la revisión de las políticas públicas de apoyo a la conciliación de la vida laboral, familiar y
personal, en el capítulo VIII.2 de la parte general del informe. Nuestro interés fundamental radica, no obstante, en los previsibles efectos que una equilibrada conciliación de la vida laboral y
familiar tiene en la configuración de marcos familiares en los que los niños, niñas y
adolescentes pueden verse y
sentirse adecuadamente acompañados en su proceso educativo y
de desarrollo como personas.
La recomendación comienza matizando el papel que corresponde a la institución del Ararteko en este concreto ámbito, explicando que queda fuera de su control todo lo relativo al ámbito jurídico-laboral, en la medida en que la relación entre persona empleada y
empleador es una relación jurídico-privada en la que no interviene ninguna administración pública vasca. Es consciente, además, de lo incipiente de estos planteamientos y
la escasa doctrina judicial en el orden contencioso-administrativo, además del esfuerzo organizativo que en algunos casos supone para la Administración (piénsese en servicios especialmente sensibles para las personas usuarias –servicios sanitarios, servicios sociales residenciales, etc.– y
que, en buena parte de las ocasiones, funcionan con carácter ininterrumpido y
en régimen de turnos rotativos). No obstante, 1) anima a que se promuevan modificaciones y
/o adaptaciones en iniciativas que puedan favorecer la puesta en práctica de medidas para la conciliación entre la vida laboral y
familiar en los ámbitos de negociación y
de acuerdo de las condiciones de trabajo de los empleados públicos, 2) propone la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 3/2007, de 15 de enero) como referente ante la posible dudas interpretativas que se susciten y
3) que se ofrezca una motivación suficiente, objetiva y
razonable de las dificultades organizativas que expliquen y
justifiquen la imposibilidad de atender las solicitudes en los términos que hayan sido planteadas
3.3.4. Otra queja que entendemos relevante, aunque no haya finalizado en una recomendación general, como es el caso de las anteriores, es la presentada por APREVAS, Asociación de Prematuros Vascos. Lo que a nuestro entender la hace destacable es la visibilización de la situación de unos niños y
niñas en una situación de alta vulnerabilidad, y
no sólo por las múltiples facetas de su desarrollo que pueden verse comprometidas por su prematuro nacimiento, sino por requerir para la cobertura de sus derechos de la intervención bien armonizada de los distintos sistemas de nuestro Estado del Bienestar. Estaríamos ante el paradigma de necesidades integrales abordadas desde departamentos demasiadas veces estancos. Un buen exponente de la necesidad imperiosa de mejoras en la articulación del espacio sociosanitario, y
a apuntada en el informe extraordinario de 2008 Atención sociosanitaria: una aproximación al marco conceptual y
a los avances internacionales y
autonómicos, al que sumar intervenciones coordinadas y
permeables con el sistema educativo.
La actuación de la institución del Ararteko ha supuesto, en este caso, mejoras en la fluidez con la que estas personas afectadas transitan por distintos sistemas (sanitario y
de servicios sociales, fundamentalmente) y
revisión de las actuaciones de los organismos competentes en lo tocante a su valoración de la dependencia. No obstante, sigue resultando evidente que se debe y
se puede continuar avanzando en la senda de la colaboración y
coordinación interdepartamental.