El reconocimiento de derechos a la infancia y adolescencia es reciente. Su c
onsideración c
omo personas sujetos de derechos ha sido posterior, aunque paralela al reconocimiento de los derechos humanos por parte del derecho internacional humanitario y a su protección en los ordenamientos jurídicos estatales.
En diciembre del año 1990 España ratificó la Convención de los Derechos del Niño (CDN), adoptada unánimemente por la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el 20 de Noviembre de 1989. La C
DN c
onstituye el c
atálogo universalmente aceptado de derechos de los niños y niñas, estableciendo a su vez las obligaciones de los Estados de respetarlos, garantizarlos y hacerlos efectivos.
La C
onvención establece en sus primeros artículos los dos principios fundamentales que deben orientar todas las acciones institucionales en materia de infancia: el principio de no discriminación y el interés superior del menor.
Por el principio de no discriminación se establece que ningún niño o niña debe sufrir discriminación por razón de raza, c
olor, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional, étnico o social, por posición económica, impedimentos físicos, nacimiento o c
ualquier otra c
ondición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Este principio incorpora, además, la igualdad de oportunidades de niñas y niños, de extranjeros y autóctonos, de aquellos que tienen una discapacidad respecto a los que no la tienen, etc.
El interés superior del menor se formula, literalmente, de la siguiente manera: “En todas las medidas c
oncernientes a los niños y niñas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, la c
onsideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”.
A partir del artículo 6 desgrana los tres grandes grupos de derechos que se podrían expresar a través de las tres “p”, a saber: Provisión, refiriéndose al derecho a poseer, recibir o tener acceso a c
iertos recursos y servicios, a la distribución de los recursos entre la población infantil y adulta; Protección, que c
onsiste en el derecho a recibir c
uidado parental y profesional, y a ser preservado de actos y prácticas abusivas; y Participación, que expresa el derecho a hacer c
osas, expresarse por sí mismo y tener voz, individual y c
olectivamente.
Deben c
onsiderarse, además, otras dos premisas: la indivisibilidad de los distintos derechos y su interrelación, y la responsabilidad c
ompartida de padres y madres, entorno familiar, instituciones y sociedad en su c
onjunto de velar por el bienestar de todos los niños y niñas.
Aun siendo opcionales (facultativos), España también firmó (2000) y ratificó (2002) dos protocolos que abundan en dos c
uestiones particulares, ambas del ámbito de la protección: el Protocolo facultativo de la C
DN relativo a la participación de los niños en los c
onflictos armados y el Protocolo facultativo de la C
DN relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. El III Protocolo facultativo de la C
DN relativo a un procedimiento de c
omunicaciones, firmado en 2012 por España, ha sido ratificado el 3 de junio de 2013. A la fecha de ratificación, España era el sexto país en hacerlo, de los 36 que lo habían firmado. A partir de abril de 2014, tres meses después de la ratificación del 10º Estado Parte (Costa Rica ha sido el 10º en ratificarlo en enero de 2014 tras Albania, Alemania, Bolivia, Gabón, Eslovaquia, Montenegro, Portugal, Tailandia y la propia España) el III Protocolo entrará en vigor.
Como ya decíamos en el informe 2012 al destacar la importancia del protocolo, establece un mecanismo para que los niños, niñas y/o sus representantes puedan presentar una denuncia ante un c
omité internacional especializado en la defensa de sus derechos, c
uando c
rean que éstos han sido vulnerados, ampliando y fortaleciendo así el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes c
omo sujetos de derechos. De esta manera, además llegará la voz directa de niños y niñas al C
omité de los Derechos del Niño, que podrá disponer de esta información junto a la que hasta la fecha le llega de los informes de los estados y las organizaciones sociales para su tarea de “examinar los progresos c
onsumados de los Estados parte” en el c
umplimiento de la C
DN y sus protocolos.
En el 63º período de sesiones del C
omité de los Derechos del Niño c
elebrado en Ginebra entre el 27 de mayo y el 14 de junio de 2013 se aprobaron, además, las 4 últimas Observaciones Generales del C
omité. C
omo es sabido, el C
omité de los Derechos del Niño se ocupa, junto al seguimiento del c
umplimiento por parte de los Estados firmantes de la C
DN y sus protocolos facultativos, de ofrecer orientaciones para la adecuada interpretación de la C
DN en los distintos ámbitos en que ésta debe ser implementada, objetivo al que responden las Observaciones Generales. C
omprometidos c
on la tarea de promoción de los derechos de los niños y niñas, entendemos que la difusión de estos instrumentos orientadores c
ontribuye a mejorar la c
omprensión y observancia de estos derechos, por lo que dedicaremos unas líneas a su presentación:
Observación General n° 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una c
onsideración primordial (artículo 3, párrafo 1).
El objeto de esta observación general es garantizar que los Estados den efectos al interés superior del niño y lo respeten. Define los requisitos para su debida c
onsideración, en particular en las decisiones judiciales y administrativas, así c
omo en otras medidas que afecten a niños c
on c
arácter individual, y en todas las etapas del proceso de aprobación de leyes, políticas, estrategias, programas, planes, presupuestos, iniciativas legislativas y presupuestarias y directrices relativas a los niños en general o a un determinado grupo. El propósito general es promover un verdadero c
ambio de actitud que favorezca el pleno respeto de los niños y niñas c
omo titulares de derechos.
El C
omité subraya que el interés superior del menor es un c
oncepto triple:
Un derecho sustantivo: el derecho del niño/niña a que su interés superior sea una c
onsideración primordial que se evalúe y tenga en c
uenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una c
uestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños c
oncretos o genérico o a los niños y niñas en general. El artículo 3, párrafo 1 establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.
Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño/niña. El marco interpretativo lo c
onstituyen los derechos c
onsagrados en la C
onvención y en sus protocolos facultativos.
Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño/niña c
oncreto, a un grupo de niños/niñas c
oncreto o a los niños y niñas en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño/niña o los niños/niñas interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en c
uenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deben explicar c
ómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha c
onsiderado que atendía al interés superior del niño, en qué c
riterios se ha basado la decisión y c
ómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras c
onsideraciones.
Observación General n° 15 sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 24)
El objeto de esta observación general es facilitar orientación y apoyo a los Estados partes y otras instancias protectoras para ayudarlos a respetar, proteger y hacer efectivo el derecho del niño/niña al disfrute del más alto nivel posible de salud. El C
omité interpreta el derecho a la salud c
omo derecho inclusivo que no solo abarca la prevención oportuna y apropiada, la promoción de la salud y los servicios paliativos, de c
uración y de rehabilitación, sino también el derecho a c
recer y desarrollarse al máximo de sus posibilidades y vivir en c
ondiciones que le permitan disfrutar del más alto nivel posible de salud, mediante la ejecución de programas c
entrados en los factores subyacentes que determinan ésta.
Tomando en c
uenta la atención prestada a nuevos problemas sanitarios y a las prioridades c
ambiantes en el ámbito de la salud, el mayor entendimiento de los factores que c
ontribuyen al fallecimiento, la enfermedad y la discapacidad de niños, entre ellos los determinantes estructurales, las repercusiones del c
ambio c
limático y la rápida urbanización, el desarrollo de nuevas tecnologías, c
omo vacunas y productos farmacéuticos, una base empírica más sólida y algunas prácticas c
ulturales en materia de c
rianza que han demostrado ser positivas para los niños y niñas, la observación avanza por el c
ontenido del artículo 24 de la C
DN, especialmente por sus párrafos 1 y 2, orientando su interpretación, a la vez que proponiendo fórmulas para su implementación.
Observación General n° 16 sobre las obligaciones del Estado en relación c
on el impacto del sector empresarial en los derechos del niño;
Actualmente no existe ningún instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las responsabilidades del sector empresarial en relación c
on los derechos humanos. Sin embargo, el C
omité c
onsidera que las obligaciones y las responsabilidades de respetar los derechos del niño se extienden en la práctica más allá de los servicios e instituciones del Estado y c
ontrolados por el Estado y se aplican a los actores privados y a las empresas. Por lo tanto, todas las empresas deben c
umplir sus responsabilidades en relación c
on los derechos del niño y los Estados deben velar porque lo hagan.
La observación general examina la relación entre las obligaciones del Estado respecto de las actividades empresariales y los principios generales de la C
DN. A c
ontinuación, se define el c
arácter general y el alcance de las obligaciones del Estado en lo que respecta a los derechos del niño y el sector empresarial. Después, examina el alcance de las obligaciones en c
ontextos en los que el impacto de las actividades y las operaciones empresariales en los derechos del niño es más importante, por ejemplo, c
uando las empresas son proveedoras de servicios, los niños trabajan en la economía informal, los Estados c
olaboran c
on las organizaciones internacionales y las empresas operan en el extranjero en regiones en las que la protección estatal de los derechos del niño es insuficiente. C
oncluye esbozando un parco para la aplicación y difusión de la propia observación.
Observación General n° 17 sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida c
ultural y las artes (artículo 31).
El C
omité se manifiesta preocupado por el escaso reconocimiento que los Estados otorgan a los derechos c
ontenidos en este artículo 31, que se traduce en ausencia de inversiones en disposiciones adecuadas, en legislaciones protectoras débiles o inexistentes. En general, c
uando hay inversión, esta se destina a establecer actividades estructuradas y organizadas, pero tan importante c
omo ello es c
rear un tiempo y un espacio en que los niños y niñas puedan dedicarse al juego, la recreación y la c
reatividad espontáneos, y promover actitudes sociales que apoyen y fomenten esa actividad. Además, los profundos c
ambios que están ocurriendo en el mundo están teniendo un efecto importante en las oportunidades de que disponen los niños y niñas para gozar de los derechos del artículo 31. En el c
aso de numerosos niños y niñas de países tanto ricos c
omo pobres, el trabajo infantil, las labores domésticas o las c
recientes exigencias de la educación reducen el tiempo disponible para el disfrute de esos derechos.
La observación general se elabora, así pues, c
on el fin de abordar esas preocupaciones, aumentar en los Estados la visibilidad, la c
onciencia y la c
omprensión de la importancia c
entral del descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida c
ultural y las artes. Tras recordar el papel insustituible del juego y la recreación para el desarrollo personal y social del niño/niña, se analizan los factores que determinan un entorno óptimo para el disfrute de estos derechos, así c
omo los problemas que hay que superar para llevar a la práctica el artículo 31 y que, de manera breve, se refieren a: la falta de reconocimiento de la importancia del juego y la recreación (percibido c
omo tiempo perdido, dedicado a actividades improductivas y sin valor intrínseco); entornos insalubres y peligrosos; resistencia al uso de los espacios públicos para los niños y niñas; temores por los riesgos físicos y humanos a los que se ven expuestos; falta de acceso a la naturaleza; exigencias de éxito académico; horarios excesivamente estructurados y programados; falta de inversión en oportunidades c
ulturales y artísticas para niños y niñas; el papel c
reciente de los medios electrónicos, c
oncebidos c
omo una gran oportunidad, pero también c
on riesgos para el desarrollo; la promoción c
omercial y c
omercialización del juego. A partir de aquí y atendiendo a estos problemas, se formulan orientaciones para que los Estados partes puedan garantizar que todos los niños y niñas, sin discriminación, puedan disfrutar los derechos que en este artículo se reconocen.
En el ámbito internacional, además de la C
onvención de las Naciones Unidas c
itada anteriormente, y que c
onstituye el marco universal de la defensa de los derechos de la infancia y la adolescencia, c
onviene tener presente la existencia de diversos tratados internacionales ratificados por España -impulsados por organizaciones internacionales c
omo Naciones Unidas, Organización Internacional del Trabajo, Consejo de Europa, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, entre otras- en materias sectoriales que afectan a los menores: trabajo infantil, sustracción de menores, explotación sexual, adopción internacional, etc. Además es de destacar, c
omo vinculación y c
ompromiso del Estado español c
on los c
orrespondientes foros internacionales, su participación en la Sesión Especial de Naciones Unidas sobre Infancia (celebrada en Mayo 2002) y la adopción de la Declaración y el Plan de Acción c
ontenido en el documento «Un mundo apropiado para los niños y niñas».
En el marco de la Unión Europea existe también normativa referida expresamente a los derechos de niños y niñas. De entre ella destacamos la Resolución del Parlamento Europeo sobre una C
arta Europea de los Derechos del Niño, de 8 de julio de 1992 (Resolución A-3-0172/92) que propone: la figura del defensor de los derechos del niños y la niña, tanto a nivel estatal c
omo europeo, que reciba sus solicitudes y quejas, vele por la aplicación de las leyes que les protegen e informe y oriente la acción de los poderes públicos a favor de los derechos de niños y niñas; la elaboración de una C
arta c
omunitaria de derechos de la infancia c
on un c
ontenido mínimo que propone.
Es digna de mención también la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (parte del Tratado de Lisboa) que, en lo tocante a menores c
onsagra el derecho del menor a ser oído, la c
onsideración del interés superior del menor y el derecho a mantener c
ontactos c
on sus progenitores. En su desarrollo, dos hitos importantes: la C
omunicación «Hacia una Estrategia de la Unión Europea sobre los Derechos de la Infancia» de la C
omisión Europea (2006), que establece estructuras para reforzar la c
apacidad de las instituciones de la UE para afrontar los problemas de los derechos del niño y sienta los c
imientos de unas políticas basadas en hechos c
on objeto de acelerar la interacción c
on los interesados; la «Agenda de la UE en pro de los Derechos del Niño» (2011), que se c
entra ya en un determinado número de medidas c
oncretas en ámbitos en los que la UE puede aportar un auténtico valor añadido, tales c
omo la justicia accesible a los niños, protegiendo a los niños que se hallan en situaciones vulnerables y luchando c
ontra la violencia que afecta a los niños dentro y fuera de la Unión Europea. Algunas de las acciones c
oncretas derivadas de esta agenda aparecerán en otros puntos de este informe, en la medida en que se trata de encuentros, foros o dispositivos en los que esta institución ha tomado parte.
En todo c
aso, los principios de la C
onvención de los Derechos del Niño expuestos más arriba forman ya parte del ordenamiento jurídico del estado español en la medida en que han sido incorporados a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de Modificación Parcial del C
ódigo C
ivil y de la Ley de Enjuiciamiento C
ivil. Esta ley c
onstituye a nivel estatal el marco jurídico de protección que vincula a todos los poderes públicos, las instituciones específicamente relacionadas c
on la infancia, los padres, madres y familiares y la c
iudadanía en general. En ella se recoge el ámbito de aplicación de la ley y de los derechos de la infancia en la línea, c
omo decíamos, de la normativa internacional, haciendo especial referencia a la C
onvención de Derechos de la Infancia de Naciones Unidas establecen los principios rectores de la actuación de las administraciones públicas, y se especifican las actuaciones en situaciones de desprotección social del niño o niña y las instituciones de protección de los y las niñas.
A lo largo de los 18 años transcurridos desde su publicación, se han producido c
ambios sociales importantes que inciden en la situación de los menores, así c
omo pronunciamientos y recomendaciones de distintos organismos (Comité de los Derechos del Niño, Defensor del Pueblo, Fiscalía General del Estado y C
omisión Especial del Senado para el estudio de la adopción internacional y otros temas afines) que aconsejaban la modificación de de la norma, adecuándola a las nuevas realidades. Atendiendo a esta necesidad, c
omo ya se anunciaba en los informes de esta oficina de los dos últimos años, esté en marcha una ambiciosa iniciativa de modificación de toda la legislación española de protección a la infancia. Las principales novedades se refieren a:
contenido del principio del interés superior del menor, en línea
con lo recogido en la Observación General nº 14 del
Comité de los Derechos del Niño expuesta en párrafos anteriores,
como las que presentan los menores extranjeros no acompañados o la violencia
contra los niños y niñas.
consensuadas frente a las impuestas, las nacionales frente a las internacionales.
criterios para la idoneidad de las personas acogedoras, derechos y deberes de las familias acogedoras y de los niños y niñas acogidos.
con trastornos de
conducta.
citada, los anteproyectos de actualización de la legislación de protección a la infancia disponen modificaciones también significativas en el
Código
Civil, la Ley 54/2007 de adopción internacional, la Ley de Enjuiciamiento
Civil y la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral
contra la violencia de género.
Cabe destacar en relación
con ésta última que incorpora el reconocimiento de los niños y niñas
como víctimas directas de la violencia de género, demanda reiterada tanto desde las organizaciones que trabajan
con infancia,
como desde organismos de derechos, entre los que nos incluimos. Otorgado el estatuto de víctima, podrá garantizarse la adopción de medidas
civiles y penales
como un sujeto más del procedimiento.
Lo que sí ha sido aprobado en 2013 es el II Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia 2013-2016 (II PENIA), que c
ontempla 8 objetivos: el primero de ellos, desglosado a su vez en otros tres, atiende a las necesidades de información, c
oordinación y c
olaboración que el desarrollo de c
ualquier planteamiento planificador requiere; el resto están directamente relacionados c
on la mejora de la protección y el buen trato a la infancia y adolescencia en el marco de sus derechos (apoyo a las familias; medios y tecnologías de la información, protección e inclusión social, prevención y rehabilitación en situaciones de c
onflicto social, educación de c
alidad, salud integral y participación infantil y entornos adecuados).
De c
onformidad c
on la estructura territorial y administrativa del Estado español, la C
omunidad Autónoma del País Vasco, dotada de potestad legislativa, desarrolla la legislación autonómica en materia de protección y promoción de los derechos de los y las menores al aprobar la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia, en c
uyo Título segundo “De los derechos de los niños, niñas y adolescentes y de su ejercicio” se desgranan los derechos emanados de la C
onvención de los Derechos del Niño. El resto de la ley se dedica a regular la protección de los niños y niñas en situación de desprotección y desamparo, por lo que será c
itada de nuevo al referirnos a la normativa sectorial.
Constatar, por último, que la c
oncreción a nivel interno de los derechos de las personas menores de edad y de los c
ompromisos asumidos en su protección y atención es prolija, ya que afecta a la salud, a la educación, a la protección social y a las situaciones de riesgo y desamparo, a su reinserción social, a la protección de su integridad… Es por ello que se encuentra referida en un buen número de leyes, decretos y demás desarrollos, c
onfigurando un marco normativo extenso del que destacamos los principales elementos en el anexo II de este documento. Las novedades producidas en 2013 en esta normativa sectorial serán c
omentadas en la exposición de sus respectivos ámbitos en el apartado II de este informe.