EL DESEQUILIBRIO ANTE LA INFORMACIÓN C
OMO C
AUSA QUE AGRAVA AÚN MÁS LA DELICADA POSICIÓN DE LA C
IUDADANÍA ANTE EL SECTOR BANCARIO EN ÉPOCA DE C
RISIS – María José Fernández de Landa Montoya – Asesora del Ararteko
1. Muchos han sido los c
iudadanos y las c
iudadanas que en los últimos años han hecho llegar a la institución del Ararteko, tanto por escrito c
omo de forma oral, su desacuerdo y su sensación de desprotección, ante la actuación de algunas entidades bancarias.
Aunque no nos encontramos propiamente ante c
onflictos en los que se vean afectadas administraciones públicas vascas, esta institución está c
olaborando c
on todos los agentes implicados, para que se pueda avanzar en la protección de las personas afectadas.
El Ararteko no tiene atribuidos poderes de investigación para determinar si la actuación que realizan las entidades financieras es c
onforme al ordenamiento jurídico o a c
ódigos deontológicos de c
onducta. A esta institución no se le han atribuido facultades para determinar si las actuaciones de las entidades bancarias y financieras han c
omportado engaño, c
láusulas o actitudes abusivas, ocultación de información o información insuficiente o deficiente, etc. que pudieran acarrear la nulidad de los c
ontratos.
Las facultades de investigación del Ararteko, a través de la herramienta de la queja, se pueden emplear en los c
asos en los que la actuación objeto de la queja la haya realizado una administración pública vasca.
2 .Como c
onsecuencia de la grave crisis económica que atraviesa nuestra sociedad, se están poniendo de manifiesto una serie de problemas y situaciones muy c
omplicadas que afectan a las familias y que están c
omprometiendo la propia subsistencia económica de estas personas.
A la difícil situación que viven muchos hogares c
omo c
onsecuencia del incremento paro, de la precariedad e inestabilidad laboral y económica, se unen las c
onsecuencias que se manifiestan hoy de las relaciones c
ontractuales que estas personas y familias suscribieron c
on entidades financieras.
Unas entidades financieras que, hemos de tener presente, que han recibido fondos públicos, en teoría, o eso es lo que se nos ha transmitido, para que destinen esos recursos para favorecer el c
recimiento económico, esto es, que fluya el c
rédito hacia las empresas y los c
iudadanos particulares. Sin embargo, no parece que este haya sido el destino de esas grandes c
antidades de fondos públicos que se han puesto a disposición de las entidades bancarias para reflotarlas.
La justificación que se esboza para este trasvase de fondos públicos hacia estas entidades privadas c
on ánimo de lucro, c
omo son los bancos, es que el interés general exigía que el sistema financiero se sanease58.
La actividad económica que desarrolla el sector bancario no encaja dentro del c
oncepto de servicio público. Sin embargo, sí es una actividad c
on un gran impacto en el interés general y c
on una amplia regulación administrativa. Ello ha permitido que la doctrina c
ientífica la c
alifique c
omo una actividad privada de interés general y, por ello, debe ser supervisada, por entidades independientes de la propia actividad bancaria.
A pesar de ello, las y los c
iudadanos asistimos desbordados e inermes a la aparición de situaciones de gran vulnerabilidad y desprotección derivadas de la adquisición de productos y servicios bancarios, así c
omo de prácticas bancarias que están provocando efectos no c
ontrolados y de una terrible incidencia en la vida familiar. Esta situación alcanza su máxima gravedad c
on las ejecuciones hipotecarias.
3. La ejecución hipotecaria ha de analizarse necesariamente desde la perspectiva del derecho a la vivienda, c
omo un derecho c
onstitucionalmente protegido, por lo que, frente a su pérdida, por c
ausas sobrevenidas y ajenas al ámbito de decisión e intervención de la persona afectada, la Administración viene obligada a articular medidas que sustenten ese derecho fundamental a favor del c
onsumidor de buena fe.
Ahora bien, este acercamiento también ha de realizarse desde la óptica de los derechos de las personas c
onsumidoras y usuarias. La vivienda es el bien a c
uya adquisición una familia destina la mayor c
antidad de recursos y no puede estar menos protegida para la persona c
onsumidora que la adquisición de un bien mueble a plazos59.
En estos dos últimos años hemos asistido a la aprobación de tres nomas, que han intentado abordar el drama de los desahucios, el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios y más recientemente la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
Estas normas recogen aspectos positivos que se han de valorar (medidas de reestructuración de la deuda hipotecaria, moderación de los intereses de demora, medidas fiscales, suspensión de los lanzamientos, c
reación de un fondo social de viviendas para facilitar el acceso de estas familias a c
ontratos de arrendamiento c
on rentas asumibles…); sin embargo, no parece que estén sirviendo para dar una respuesta adecuada a todas las personas y familias que viven en primera persona este terrible problema, a pesar de que la Ley 1/2013 incide en un aspecto que ya ponía de manifiesto el Real Decreto-ley 27/2012 en su Exposición de Motivos que “la tasa de morosidad en nuestro país es baja” y de que por “circunstancias excepcionales, (los deudores) han visto alterada su situación económica o patrimonial y se han encontrado en una situación merecedora de protección”.
La suspensión de los lanzamientos por un período de dos años solo va a beneficiar a las personas y a las familias que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad y que, además c
umplan la relación de requisitos de c
arácter económico que enumera la Ley.
Es c
reciente el número de personas que acuden al Ararteko, angustiadas por el hecho de haber perdido la vivienda y de seguir debiendo a la entidad financiera sumas importantes de dinero que no pueden pagar c
omo c
onsecuencia de un accidente, por haberse quedado en paro, haberse roto su relación de pareja, etc.
Esta institución ha defendido que se ha de favorecer la dación en pago, c
omo vía de extinción de la toda responsabilidad asumida c
on la suscripción de un c
rédito hipotecario, al menos, c
uando afecta a la vivienda habitual y ha recomendado que se establezca una moratoria en el pago del préstamo, c
uando por c
ausas sobrevenidas, el prestatario de buena fe se encuentre en c
ircunstancias de gran dificultad.
Frente al sobreendeudamiento familiar, la prioridad de los poderes públicos debe ir orientada a articular medidas que permitan que el deudor devuelva el préstamo, pero, al mismo tiempo, c
onserve, siempre que sea posible, la vivienda. La pérdida de esta debería ser siempre la última opción, ya que el espacio habitacional es una c
ondición necesaria para el libre desarrollo de la personalidad y c
onstituye un elemento de salvaguarda frente a la exclusión social.
Asimismo, se debería propiciar por parte de los poderes públicos que se suscriban los c
ontratos de préstamo hipotecario sobre la exclusiva garantía del propio bien hipotecado. Esta previsión ya la c
ontemplaba y c
ontempla el art. 140 de la Ley Hipotecaria.
Esta limitación de la responsabilidad al c
oncreto bien hipotecado podría haber beneficiado a muchas familias, que por desconocimiento de las personas prestatarias y porque los c
ontratos de préstamo hipotecarios son auténticos c
ontratos de adhesión, en los que la c
apacidad de negociación que tenemos las y los c
iudadanos se limita a aspectos muy puntuales, no ha desplegado la virtualidad que, quizás, podría haber llegado a adquirir.
Sin embargo, los c
ontratos de préstamo se han ofrecido por las entidades bancarias reforzando al máximo las garantías de ejecución y por tanto, sobre la base de la responsabilidad universal del deudor (arts. 105 de la Ley Hipotecaria y 1911 C
C).
Las entidades bancarias se han servido de su posición privilegiada tanto en la negociación y c
omo ante la información, para asegurarse las máximas garantías en c
aso de impago.
4. Esta asimetría, este desequilibrio entre la información que se proporciona a las personas adquirentes de los productos financieros y la que dispone la entidad bancaria se pone de manifiesto en la mayoría de las reclamaciones que nos plantean los y las c
iudadanas y que afectan al sector bancario. Este es el denominador c
omún de muchas c
onsultas y dudas que nos han remitido los y las c
iudadanas sobre el c
obro de c
omisiones bancarias, c
ompra de participaciones preferentes, adquisición de aportaciones financieras subordinadas, establecimiento de c
láusulas suelo, índice de referencia de préstamos hipotecarios IRPH C
ajas o intereses de demora c
ercanos al 20% en los c
ontratos de préstamos hipotecarios suscritos.
El gran desequilibrio de las partes ante la información ha tratado de ser paliado por la propia legislación bancaria, que, además, ha c
reado órganos especializados de c
ontrol (Banco de España, C
NMV). Sin embargo, la realidad se impone y deja de manifiesto que estos órganos no han actuado c
on la c
eleridad que deberían haber desplegado.
Ahora bien, se ha de tener presente, además, que la persona que adquiere un producto financiero no pierde por ese hecho su c
ondición de persona c
onsumidora y por tanto, que el sistema de defensa que establece la normativa sectorial en materia de c
onsumo le debe ser de aplicación. Abordar la actividad bancaria desde la perspectiva del derecho al c
onsumo y el marco de protección a la persona c
onsumidora que este ofrece es algo muy novedoso.
El sistema de protección en materia de c
onsumo está basado en la idea de que la persona c
onsumidora se halla en una situación de inferioridad respecto del profesional tanto en relación c
on su c
apacidad de negociación c
omo en relación c
on la información de que dispone y en c
onsecuencia, pretende subsanar el desequilibrio que existe entre el c
onsumidor y el profesional.
Un derecho esencial de las personas c
onsumidoras y usuarias es el “derecho a recibir una información veraz, c
ompleta, objetiva y c
omprensible sobre las c
aracterísticas esenciales de los bienes y servicios puestos a su disposición, c
on indicaciones para su c
orrecto uso o c
onsumo y advertencias sobre los riesgos previsibles que su utilización o c
onsumo implique, de tal forma que puedan realizar una elección c
onsciente y racional entre los mismos y utilizarlos de una manera segura y satisfactoria” (art. 14.1 de la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas C
onsumidoras y Usuarias).
Este desequilibrio en el acceso a la información tanto en el momento de la c
ontratación c
omo en sus fases previas están afectando al día a día de las familias y están c
omprometiendo las posibilidades de hacer frente puntualmente al pago de préstamos hipotecarios o a la liquidez familiar, porque, en estos momentos, no se puede obtener el reembolso de la inversión realizada, en las c
ondiciones que se c
onsideraban pactadas, etc.
Se ha de reconocer, además, que las resoluciones judiciales que han recaído no siempre han servido para resolver definitivamente el problema. Sí, al menos, están sirviendo al empoderamiento de la c
iudadanía ante este tipo de prácticas y en c
onsecuencia, a que se planteen las demandas ante los órganos jurisdiccionales.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que resuelve el tema de las cláusulas suelo resulta paradigmática, porque no declara c
on c
arácter general la nulidad de las c
láusulas suelo por abusivas, pero sí declara que son nulas las c
láusulas suelo que c
ontenían los c
ontratos suscritos por los c
onsumidores y que c
onstituían el objeto de ese procedimiento por falta de transparencia60. Esto es, el Tribunal Supremo las declara nulas porque se ha c
reado la apariencia de un c
ontrato a interés variable, por falta de información suficiente sobre un elemento definitorio del c
ontrato, por la ausencia de simulaciones de escenarios económicos diversos, por la inexistencia de una advertencia previa, c
lara y c
omprensible sobre el c
oste c
omparativo c
on otros productos de la entidad, etc. Esta sentencia, además, c
onmina a las entidades afectadas a c
esar en la utilización de estas c
láusulas, pero no reconoce efectos retroactivos, pues c
onsidera que la retroactividad de la sentencia generaría un riesgo de trastorno grave al orden público económico.
Con fecha 3 de junio el TS dictó un Auto aclaratorio en el que incide en que las c
láusulas suelo no negociadas individualmente son lícitas siempre que sean trasparentes, de acuerdo c
on una serie de c
ircunstancias y parámetros que no tienen c
arácter taxativo, y refuerza la idea de que el c
onsumidor debe ser informado c
on c
arácter previo y de manera c
umplida sobre el alcance y c
onsecuencias de las c
láusulas suelo, para que pueda adoptar c
on c
riterio su decisión.
Los c
iudadanos y c
iudadanas denuncian también una información sesgada, no c
lara, c
uando no engañosa, en torno a las c
aracterísticas de instrumento de inversión, c
omo son las denominadas aportaciones financieras subordinadas de Eroski y Fagor, que han sido c
omercializadas por diversas entidades bancarias.
Dado que los productos financieros, en el c
aso que nos ocupa las aportaciones subordinadas, han de ser supervisados y autorizados por la C
omisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), organismo ligado al Ministerio de Economía y C
ompetitividad, trasladamos la c
uestión planteada a la institución del Defensor del Pueblo de España, para que analizase la actuación de dicho organismo. Remitimos a la c
itada defensoría la queja de las personas afectadas, que nos indicaban que la c
omercialización de este producto financiero se había realizado sin haberles proporcionado una información adecuada sobre sus c
aracterísticas, en particular, su c
arácter perpetuo y que en el momento presente (en el que muchas de las familias afectadas tienen necesidad de disponer de los ahorros depositados en estas aportaciones subordinadas) se encontraban c
on que no podían recuperar las c
antidades invertidas.
Todo ello en un c
ontexto en el que está sucediendo fallos judiciales y laudos arbitrales que inciden en que en la c
omercialización de las llamadas participaciones preferentes (un producto que presenta similitudes c
on las aportaciones subordinadas) se han producido c
asos de información insuficiente o deficiente, c
uando no engaño, por parte de algunas entidades financieras, que han abusado de la c
onfianza que los c
lientes habían depositado en ellas y les han inducido a adquirir estos productos financieros, c
uando las personas c
ontratantes no tenían los c
onocimientos ni la experiencia necesarios en el ámbito de la inversión para c
omprender los riesgos y las obligaciones inherentes a las operaciones que estaban suscribiendo.
Es c
onocido que la C
NMV ha abierto varios expedientes sancionadores por mala c
omercialización de productos financieros61. Asimismo, la Defensoría del Pueblo de España ha elevado un c
onjunto de recomendaciones a la C
NMV, al Banco de España y al Ministerio de Economía62.
Cabe la posibilidad, según las c
ondiciones de este producto financiero, de que la empresa emisora (en el c
aso que nos ocupa, Eroski y Fagor) pudiera amortizar la emisión anticipadamente, de forma total o parcial, transcurrido un período mínimo de 5 años desde la fecha del desembolso. No obstante, esa posible amortización anticipada derivará exclusivamente de la voluntad de las entidades emisoras.
Por otra parte, si se desea vender las aportaciones hay que esperar a que existan órdenes de c
ompra para que se pueda ejecutar la venta. Es decir, se ejecutará la venta en la medida en que exista una demanda y según los términos de esta63.
Esta información limitada que denuncian las personas afectadas c
ontrasta c
on las obligaciones de información que impone la legislación bancaria, de forma c
lara a partir del año 2007. Ese año se aprobó la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores y mediante la que se traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del C
onsejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros (MiFID).
Esta regulación ha profundizado en la protección a los c
lientes, incrementando y precisando las obligaciones de las entidades bancarias. Entre estos deberes, c
abe subrayar aquel según el c
ual se ha obligado a las entidades financieras a c
lasificar a sus c
lientes en función de sus c
onocimientos financieros, c
on el fin de diferenciar el c
omportamiento que se debe adoptar frente a ellos. Así, la ley distingue entre c
lientes profesionales y c
lientes minoristas, e impone a las entidades que prestan servicios de inversión que se c
omporten c
on diligencia y transparencia en interés de sus c
lientes, c
uidando de tales intereses c
omo si fueran propios.
En este marco, resulta básica la obligación de informar que pesa sobre las entidades financieras que prestan servicios de inversión y que se intensifica en relación c
on el c
liente no profesional, a quien deben mantener, en todo momento, adecuadamente informado sobre el instrumento financiero c
ontratado y los posibles riesgos inherentes a la operación. Pero, además, en la fase previa a la c
elebración del c
ontrato, se les obliga a asegurarse de los c
onocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el c
liente, mediante una evaluación de c
onveniencia o idoneidad (test de c
onveniencia).
Se ha de tener presente que ya el derogado Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que se aprobó c
on el objeto de c
ontribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores c
onformasen su voluntad c
on pleno c
onocimiento. Así, regulaba en su artículo 16 el deber de información sobre las operaciones realizadas y precisaba que “dicha información deberá ser c
lara, c
oncreta y de fácil c
omprensión para los c
lientes.”
En el anexo de esta disposición, se recogía un c
ódigo general de c
onducta de los mercados de valores, en c
uyo art. 5.3 se señalaba que: “La información a la c
lientela debe ser c
lara, c
orrecta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que c
ada operación c
onlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el c
liente c
onozca c
on precisión los efectos de la operación que c
ontrata. C
ualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos”.
Por su parte, el art. 1.265 del C
ódigo C
ivil señala que “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”. “Para que el error invalide el c
onsentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la c
osa que fuere objeto del c
ontrato, o sobre aquellas c
ondiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a c
elebrarlo…” (art. 1.266 C
C).
Añade el C
ódigo C
ivil que “No hay c
ontrato sino c
uando c
oncurren los requisitos siguientes:
1º C
onsentimiento de los c
ontratantes.
2º Objeto c
ierto que sea materia del c
ontrato.
3º C
ausa de la obligación que se establezca” (art. 1.261 C
C).
Asimismo, aunque el C
ódigo C
ivil no lo recoge expresamente, el error debe ser excusable, esto es, se ha de tratar de un error que no se pudo evitar empleando una diligencia media, según la c
ondición de las personas y las exigencias de la buena fe.
En c
onsecuencia, deviene c
rucial para la propia existencia y validez del c
ontrato que el c
onsumidor disponga de la información adecuada y necesaria que le permita c
omprender el producto, así c
omo las obligaciones que han c
ontraído las partes c
ontratantes y los derechos que se derivan para ambas partes de esa c
oncreta operación.
Estamos asistiendo en los últimos meses a una sucesión de pronunciamientos de los tribunales muy decididos y muy c
ríticos c
on las actuaciones de determinadas entidades bancarias, a través de los que se ha reconocido, en función de los c
asos, bien la responsabilidad c
ontractual por los daños y perjuicios derivados de la mala inversión aconsejada al c
liente, o bien se ha declarado la nulidad de los c
ontratos de c
ompraventa de “preferentes”, por vicios en el c
onsentimiento, al haberse acreditado que la entidad financiera incumplió su obligación precontractual de información y porque, en c
onsecuencia, el c
onsentimiento de las partes fue prestado de forma errónea, al desconocer estas totalmente las c
aracterísticas y el objeto de las órdenes de c
ompra suscritas.
Estas resoluciones, que se ha de reconocer que no recogen una postura unánime de los tribunales de justicia, se han hecho eco de que las personas afectadas destacan que la inversión en estos productos se realizó porque desde las entidades bancarias se les aconsejaba su adquisición. En estas decisiones judiciales, más protectoras de los intereses de los inversores, ha adquirido gran relevancia el perfil del inversor: una persona inexperta, c
on un c
arácter c
onservador en sus inversiones, c
on desconocimiento en la materia y que no está al c
orriente de la gran c
antidad de productos existentes en el mercado. Pese a ello, desde las entidades c
omercializadoras se ha manifestado que los c
ontratos c
elebrados se limitaban a una intermediación en la adquisición de las participaciones preferentes y por tanto, que nunca se suscribió un c
ontrato de asesoramiento financiero.
La c
arga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero.
El Parlamento Vasco, mediante una proposición no de ley aprobada en el Pleno c
elebrado el 28 de febrero de 2013, instó a Kontsumobide-Instituto Vasco de C
onsumo a que interviniese de oficio c
on el fin de resolver dos c
uestiones en los c
onflictos que se hayan producido entre los c
lientes que adquirieron activos financieros de riesgo o similares y las entidades financieras y empresas que los hayan c
omercializado o emitido: por una parte, para aclarar si la información ofrecida fue suficientemente c
oncreta y c
lara, si pudo inducirlos a c
onfusión y si puede c
onsiderarse engañosa; y, por otra, para encontrar soluciones a las reclamaciones de devolución de la inversión de los afectados, teniendo en c
onsideración las propuestas de las partes.
En estos momentos Kontsumobide está actuando, haciendo uso de sus c
ompetencias de mediación, en el análisis de varios c
entenares de c
asos, en los que están trabajando las y los profesionales del c
itado Instituto Vasco de C
onsumo. Esta mediación aglutina a las tres partes afectadas: las personas c
onsumidoras, las empresas emisoras y las entidades financieras c
omercializadoras de aportaciones subordinadas.
La existencia de un número c
onsiderable de personas que han denunciado no haber sido debidamente informadas sobre las c
aracterísticas de las aportaciones financieras subordinadas, personas muchas de ellas c
lientes minoristas de las entidades bancarias sin experiencia previa en inversiones, debe c
omprometer a las entidades c
oncernidas y a las administraciones y organismos c
ompetentes a obrar c
on la máxima diligencia y responsabilidad, c
on el fin de esclarecer el proceso que c
ondujo a la suscripción de estos productos financieros y averiguar si la información aportada fue suficientemente c
lara, c
oncreta y de fácil c
omprensión para los c
lientes en el momento de la c
ontratación y sus fases previas. Para ello se han de analizar los c
asos c
oncretos.
Sin perjuicio del uso de la vía judicial por parte de las personas que reclaman la devolución de las c
antidades invertidas en las aportaciones financieras subordinadas, los poderes públicos, y en especial el Gobierno Vasco, ha de disponer de los medios precisos para que las vías de la mediación y del arbitraje que gestionan Kontsumobide y la Junta Arbitral, respectivamente, resulten ágiles y eficaces.
Varias familias vascas se han puesto en c
ontacto c
on esta institución, para trasladarnos su desacuerdo y preocupación c
on la actuación seguida por una entidad bancaria integrada en Kutxabank, porque mantiene la vigencia del índice hipotecario IRPH C
ajas y c
on el Ministerio de Economía y C
ompetitividad, porque no ha aprobado, hasta la fecha, el régimen de transición, al que alude la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del c
liente de servicios bancarios.
Estas familias en sus escrituras tienen recogida una estipulación que establece el tipo de interés variable que resultará aplicable hasta que se amortice íntegramente la deuda garantizada c
on la hipoteca. Este tipo de interés aparece referenciado al índice IRPH-Cajas y se revisa c
ada tres meses.
Asimismo, en esa estipulación se señala que: “Para el c
aso de que desaparezca en un futuro el precitado tipo de referencia, las partes acuerdan que el nuevo tipo de interés sustitutivo será, en todos los c
asos, el resultante de incrementar al EURIBOR un MARGEN de 1,000 punto porcentual de interés, durante toda la vida de la operación”.
La Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del c
liente de servicios bancarios, que entró en vigor el 29 de abril de 2012, estableció en su art. 27 los tipos y referencias de interés que a partir de la entrada en vigor de esa orden iban a tener la c
onsideración tipos de interés oficial.
Los nuevos c
ontratos de préstamo hipotecario que se suscriban a partir de la entrada en vigor de esta Orden se han de referenciar necesariamente en relación c
on uno de los tipos de interés oficial64.
¿Qué ocurre c
on los tipos de interés c
uyas referencias ya no van a servir para fijar los tipos de interés de los nuevos préstamos que se suscriban? Ejemplo, IRPH C
ajas.
En su disposición transitoria única la Orden c
oncreta el régimen transitorio de índices o tipos de referencia y señala, en su apartado 1 que: “Los índices o tipos de referencia que se publicaran c
on c
arácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo c
onsiderados aptos a todos los efectos” y añade “La desaparición c
ompleta de los c
itados índices o tipos, c
on todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el c
orrespondiente régimen de transición para los préstamos afectados.
2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, c
oncedidos por los bancos.
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, c
oncedidos por las c
ajas de ahorros.
c) Tipo activo de referencia de las c
ajas de ahorros”.
La nota aclaratoria publicada, en mayo, por el Banco de España precisa que el plazo de 1 año al que alude la disposición transitoria única c
oncluye el próximo 6 de octubre, porque el 6 de octubre de 2012 entró en vigor la C
ircular 5/2012 de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de c
rédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la c
oncesión de préstamos. Ahora bien, la fecha de la desaparición de los índices de referencia no oficiales es orientativa, porque está c
ondicionada a que en ese plazo se hubiese establecido el c
orrespondiente régimen de transición para los préstamos afectados.
La estipulación que recoge la escritura de la hipoteca menciona que en c
aso de que desaparezca el tipo de referencia precitado (IRPH-CAJAS) opera el tipo de sustitución acordado.
La desaparición de los tipos de referencia, según la c
oncreta la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011, se identifica c
on el establecimiento del régimen de transición. Un régimen que a fecha actual no está aprobado y que se prevé que va a tener lugar antes del 6 de octubre de 2013.
En c
onsecuencia, se ha de c
oncluir que no resulta de aplicación inmediata en estos momentos la previsión que recoge la Escritura de hipoteca. El Banco de España, por su parte, no puede garantizar que en el momento en el que se apruebe y entre en vigor el régimen de transición opere inexcusablemente la previsión de Escritura de hipoteca (Euribor+1%) desplazando el tipo de interés que defina la norma que regula la transición.
El tipo de interés referenciado al IRPH C
ajas está subiendo65 y ello c
ompromete la liquidez de las familias afectadas, así c
omo sus posibilidades de hacer frente a las c
uotas del préstamo hipotecario que en su día suscribieron para la adquisición de su vivienda habitual. Este incremento en el tipo de interés del préstamo, dada la c
omplicada c
oyuntura económica actual, resulta particularmente gravoso para estas familias, que se enfrentan a graves dificultades para seguir atender el pago de su vivienda. Según nos trasladan las personas afectadas, esto la falta de un régimen de transición les está suponiendo entre 100 y 400 €/mes66.
Como quiera que el órgano llamado a establecer el régimen de transición es el Ministerio de Economía y C
ompetitividad nos dirigimos a la institución del Defensor del Pueblo, para que en la medida de sus posibilidades pueda, promover iniciativas que c
onsiderara c
onvenientes, c
on el fin de que se apruebe c
uanto antes el régimen de transición y este resulte lo más acorde a los intereses de las personas afectadas. C
omo se ha indicado, la petición de estas familias se limita a que se les aplique el régimen que suscribieron, c
uando se adhirieron al c
ontrato de préstamo hipotecario que les propuso la entidad bancaria Kutxa.
La institución del Defensor del Pueblo nos ha informado de que está investigando sobre las previsiones de desarrollo legislativo de la Orden de Transparencia c
on la Secretaría de Estado de Hacienda y el Banco de España, está pendiente de recibir información de la secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa.
Asimismo hemos realizado una gestión c
on la entidad c
on la que directamente se suscribieron los préstamos hipotecarios, quien ha derivado el análisis de la c
uestión a Kutxabank.
*****
− Como se ha indicado, estos c
onflictos ponen de manifiesto un problema que nace en el marco de las relaciones entre privados, y el Ararteko no tiene atribuidos poderes de investigación para determinar si la actuación que realizan las entidades financieras es c
onforme al ordenamiento jurídico o a c
ódigos deontológicos de c
onducta. No se han atribuido facultades a la institución para determinar si las actuaciones de las entidades bancarias y financieras han c
omportado engaño, c
láusulas o actitudes abusivas, ocultación de información o información insuficiente o deficiente, etc. que pudieran acarrear la nulidad de los c
ontratos…
Sin embargo, una de nuestras funciones es promover la c
ultura de los derechos de los c
iudadanos y en ese ámbito, tratamos de informar a la c
iudadanía y les encaminamos hacia las distintas posibilidades que se encuentran a su disposición.
− La intervención supervisora de las administraciones públicas debe estar motivada por las situaciones de desequilibrio c
ontractual entre las partes y esa supervisión debe evitar el abuso sobre la parte débil de la relación por parte de quien ejerce una posición de poder.
− Dicen los expertos que se necesita definir de nuevo el papel del sector público y del privado, que el sector público debe c
entrarse en promover de la c
ompetencia, regularla y supervisarla. Esa supervisión para que sea adecuada y efectiva exige que sea asumida por organismos realmente independientes de los intereses de parte y por tanto, debe ejercerse por profesionales bien preparados, que desempeñen su función c
on un c
ompromiso a largo plazo, que generen una percepción de justicia en la sociedad.
− La enorme c
omplejidad que reviste la actividad bancaria ha favorecido la c
reación de órganos especializados en la atención de las reclamaciones de las y los usuarios de los servicios bancarios, en los que tradicionalmente ha residido el c
ontrol de la actividad bancaria. (CNMV y Banco de España)
La existencia de estos órganos especializados no debe, sin embargo, impedir que desde los organismos públicos c
ompetentes del País Vasco para la defensa de los derechos de las personas c
onsumidoras y usuarias se pueda y se deba intervenir y encauzar la protección de las personas c
onsumidoras y usuarias de productos y servicios financieros. Ello exige acometer un esfuerzo de especialización y formación de su personal en la actividad del sector bancario y financiero. El artículo 10.28 del Estatuto de Autonomía del País Vasco atribuye la c
ompetencia exclusiva en defensa de la persona c
onsumidora y usuaria a la C
omunidad Autónoma del País Vasco.
Además, deviene necesario que la intervención de los órganos de defensa y protección de las personas c
onsumidoras y usuarias en el País Vasco no se limite a una actuación protectora a posteriori, esto es, una vez detectado el problema, sino que ha de estar orientada también a implementar mecanismos que permitan detectar situaciones de riesgo para los c
onsumidores y usuarios de productos financieros; por tanto, ha de servir para sentar las bases que permitan que en el futuro se pueda intervenir c
on un mayor c
arácter preventivo.
El desafío está ante nosotros.
58 13/10/2008 Público.es 30.000 millones de € ampliables a 50.000, dinero fresco para c
onceder c
réditos.
59 Art. 11 de la Ley 28/1998 de 13 de julio reguladora de la venta a plazos de bienes muebles, autoriza al juez a c
onceder una moratoria en c
uanto al pago de las c
uotas c
on c
arácter excepcional y por justas c
ausas apreciadas discrecionalmente, tales c
omo desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios. (Artículo 11 Facultad moderadora de Jueces y Tribunales ”Los Jueces y Tribunales, c
on c
arácter excepcional y por justas c
ausas apreciadas discrecionalmente, tales c
omo desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los c
onvenidos, determinando, en su c
aso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago. Igualmente, tendrán facultades moderadoras de las c
láusulas penales pactadas para el c
aso de pago anticipado o incumplimiento por parte del c
omprador”.)
61 29-5-2013 hace público que la C
NMV va a sancionar a 9 grupos financieros por la venta de participaciones preferentes y deuda subordinada (Bankia, NGC) 22 incumplimientos de la normativa, que afectan a falta o incorrecta acreditación de la c
onveniencia, inadecuada gestión del c
onflicto de intereses, información inadecuada.
62 Estudio sobre participaciones preferentes. Defensor del Pueblo, marzo de 2013 http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/contenido_1363251759639.html
63 Una práctica que ha venido operando ha sido la recompra de la aportación, al c
ien por c
ien de su valor nominal, c
uando el c
liente lo solicitaba, y luego se vendía a otro c
liente por ese precio, c
omunicando esa transmisión en el mercado AIAF (Mercado de Renta Fija SA). En el año 2010 la C
NMV recomendó que las operaciones de c
ompra y venta de estos instrumentos de inversión se realizase en un mercado transparente, multilateral y organizado c
omo es el mercado SEND, que es una plataforma electrónica de negociación de renta fija destinada al inversor particular y c
uyo funcionamiento resulta más familiar para los inversores minoristas, pues es similar al de la Bolsa. Es a partir de ese momento c
uando empiezan a surgir dificultades c
on las transmisiones. Eroski y Fagor c
otizan, desde julio de 2012, en la plataforma de negociación SEND.
64 “Artículo 27. Tipos de interés oficiales.
1. A efectos de su aplicación por las entidades de c
rédito, en los términos previstos en esta orden ministerial, se publicarán mensualmente los siguientes tipos de interés oficiales:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, c
oncedidos por las entidades de c
rédito en España.
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y c
inco años, para adquisición de vivienda libre, c
oncedidos por las entidades de c
rédito en la zona euro.
c) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.
d) Referencia interbancaria a un año (Euribor).
e) Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de c
inco años.
f) El Mibor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados c
on anterioridad al 1 de enero de 2000 c
onforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.
2. Los tipos se publicarán mensualmente en el «Boletín Oficial del Estado» y estarán también disponibles en la página electrónica del Banco de España.
3. La forma de c
álculo de los tipos anteriores se determinará mediante c
ircular del Banco de España”.
65
66 Euribor c
ota máxima: junio 2008: 5,361%; julio 2008: 5,393%; agosto 2008: 5,323%; septiembre 2008: 5,384%.