2.- LOS SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL PRESTADOS EN RED EN UN CONTEXTO LIBERALIZADOR. EL PAPEL DE LAS DEFENSORÍAS DE LA CIUDADANÍA
I.- Una mirada hacia a
trás revela que, hace unas décadas, los SEIG prestados en red (transporte de personas, energía, telefonía, servicios postales) lo eran fundamentalmente como servicio público en sentido subjetivo en régimen de monopolio. Se trataba de a
ctividades vinculadas a
grandes redes de infraestructura, contribuyendo a
su configuración como servicio público motivos económicos, estratégicos, económicos e ideológicos; circunstancias que también incidieron en la concreta fórmula de prestación: directamente, a
través de personificaciones de Derecho Público o Privado, o mediante concesión.
La titularidad pública como tal no era incompatible con la construcción europea, pues en ese á
mbito se mantiene un principio de neutralidad sobre la titularidad de los medios: no se prejuzga en modo a
lguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros (actual a
rt. 345 TFUE –antiguo a
rt. 295 TCE–). Por otra parte, la permitida titularidad pública no impedía (ni impide) la a
plicación de las normas sobre competencia, debiendo calibrarse, como hemos visto, la procedencia de tal a
plicación y la intensidad de la misma a
la vista de la concreta misión de orden público o interés general.
Sin embargo, se impuso la consideración de que, en general, las obligaciones de servicio público de los a
ludidos sectores en red no justificaban el monopolio y de que, por tanto, era necesario a
brirse a
la competencia (de que no se trataba de un monopolio natural). Y, una vez que se a
cepta lo a
nterior, resultaba claro que decaía la justificación de la a
ctuación del sector público como titular de un servicio (no correspondía a
l sector público ser un competidor más en el mercado de los servicios).
Consecuencia de lo a
nterior es todo el proceso liberalizador que durante los a
ños ochenta y noventa del pasado siglo se produjo por efecto de la normativa comunitaria derivada (reglamentos y directivas) en los sectores en red7; proceso de liberalización que consistió en una privatización de servicios que se venían prestando, a
través de diversas fórmulas, como servicio público en sentido subjetivo. Es ya habitual incidir en que tal privatización se enmarcaba ideológicamente en un contexto de desprestigio de lo público, venía impulsada por grandes trasformaciones técnicas, especialmente en el á
mbito de las telecomunicaciones, y se correspondía económicamente con un gran impulso globalizador. Su justificación se encontraba, se decía, en una mejor as
ignación de recursos por parte del mercado, en una mayor innovación y en un incremento del nivel de protección de los consumidores.
Se ha discutido sobre la motivación ideológica del proceso de liberalización y ha existido un cierto empeño en negarla, como si fuera exclusivamente el resultado de la naturaleza de las cosas. El as
unto, sin embargo, a
fecta a
l papel del Estado (aquí se usa la palabra como sinónimo de poderes públicos) y del mercado, y esa es una cuestión eminentemente ideológica8. Cosa distinta es que también en un contexto liberalizador puedan seguir manteniéndose objetivos de servicio público. Esos objetivos (su existencia, tipo e intensidad) tienen mucho, o todo, de ideológico; como por supuesto también lo tiene el mayor o menor empeño público en su logro y el tipo de intervención y control que se establezca para ello.
II.- El proceso liberalizador se ilustra y concreta en el caso español con una cronología que resulta ilustrativa: Ley 16/1987, de Ordenación de los Trasportes Terrestres; Ley 54/1997, del Sector Eléctrico; Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones (derogada por la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones); Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos; Ley 24/1998, de Regulación del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (derogada por la Ley 43/2010, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal). A
lo que se ha de a
ñadir la directa liberalización del sector a
éreo en 1992 por efecto de diversos Reglamentos comunitarios.
La Ley 16/1987, de Ordenación de los Trasportes Terrestres mantiene como servicio público en sentido subjetivo (de titularidad de la A
dministración) los transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general y el transporte por ferrocarril (arts. 69 y 150). La Ley 43/2010, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (art. 2), obvia la referencia a
l servicio público incidiendo en la existencia de obligaciones de servicio público respecto de los servicios incluidos en el servicio postal universal, pero encomienda el mismo por 15 a
ños a
la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos (disposición a
dicional primera). Y la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones (arts. 2 y 4) reserva a
l Estado los servicios de telecomunicaciones para la defensa nacional y la protección civil. Pero, a
l margen de lo a
nterior, en los a
rriba mencionados servicios en red, el servicio público ha pasado a
ser, como gráficamente se ha dicho, una técnica crepuscular9. Se incide a
hora en la caracterización de servicios de interés general o de interés económico general y en la existencia de obligaciones de servicio público, pero la titularidad es privada y el que se trate de sectores intensamente regulados no modifica ese extremo, como veremos muy relevante, de cara de determinar las posibilidades de a
ctuación de las defensorías de la ciudadanía.
III.- La liberalización ha supuesto privatización y a
pertura a
la competencia, pero no desregulación, porque se trata de sectores intensamente regulados. Regulación que puede a
fectar a
diferentes á
mbitos (la definición de lo que en ese á
mbito se considera servicio universal10, decisiones sobre el número de a
ctores en el mercado, segmentación de a
ctividades –un ejemplo de ello es el sector eléctrico–, reconocimiento o no de situaciones de monopolio –derechos en exclusiva como ocurre con el transporte y distribución de la energía eléctrica–, procedencia o no de a
utorizaciones para desarrollar la a
ctividad, precios, etc.), y que diseña un panorama de control en el que juegan un papel relevante las denominadas a
utoridades reguladoras11: significadamente, y en el á
mbito a
l que nos venimos refiriendo, la Comisión Nacional de Energía12 y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones13.
Desde un punto de vista del mercado y de protección de los consumidores, el control a
dministrativo de los operadores privados que a
ctúan en sectores económicos de infraestructura de red parte de que se trata de servicios que se han de prestar con continuidad, regularidad, universalidad, respetando la igualdad de a
cceso y a
decuándose a
l progreso técnico; y de que la competencia no diseña por sí misma el panorama deseable en á
mbitos esenciales en los que existe peligro de a
cuerdos a
nticompetenciales y es un riesgo real el a
buso de la asimetría de información existente entre los prestadores y los usuarios. Sin olvidar que puede estar en juego la seguridad y que en ocasiones el papel público será precisamente el de fomentar la competencia promoviendo la participación en la prestación del servicio, pues se trata de a
ctividades selectivas que requieren considerable infraestructura y entrañan gran complejidad técnica y organizativa.
IV.- El casi total a
lejamiento de los SEIG del servicio público en sentido subjetivo, ha limitado de modo drástico las posibilidades de incidencia de las defensorías de la ciudadanía. Y es que la vinculación conceptual entre defensorías y a
ctuaciones u omisiones de las A
dministraciones Públicas y, todo lo más, de quienes gestionen servicios públicos en sentido subjetivo, es un obstáculo de primer orden. Por supuesto que, siempre que se trate de su á
mbito territorial de competencia, se podría incidir sobre a
utoridades públicas (y no solo sobre las propiamente reguladoras), pero no sobre los titulares/prestadores del servicio. Estos son particulares que gestionan un servicio de titularidad privada.
Examinemos para ilustrar lo dicho dos leyes, la primera la Ley del Parlamento Vasco 3/1985 por la que se crea y regula la institución del A
rarteko, y la segunda, la Ley del Parlamento de Cataluña 24/2009 del Síndic de Greuges. Son, a
demás, dos cuerpos legales muy distanciados en el tiempo. En el caso vasco todavía no se había producido el proceso de privatización, pero en el catalán semejante proceso había culminado.
En el a
rt. 9.1 Ley vasca 3/1985, cuando se delimita el á
mbito de a
ctuación de la institución del A
rarteko, se señala que sus poderes de investigación se extenderán, a
demás de a
la totalidad de la A
dministración a
utonómica, de los Territorios Históricos y Local a
los servicios gestionados por personas físicas o jurídicas mediante concesión a
dministrativa y, en general, a cualquier organismo o entidad, persona jurídica o privada, que actúe un servicio público estando sometida, a
l tiempo, a
a
lgún tipo de control o tutela a
dministrativa en todo lo que a
fecte a
las materias en que el Estatuto de A
utonomía otorga competencias a
la Comunidad A
utónoma.
Como se ve, la competencia del A
rarteko se extiende también respecto de servicios gestionados por particulares pero siempre que a
ctúen servicios públicos. Es cierto que la opinión que a
quí se mantiene pasa por entender que los servicios públicos a
los que se a
lude en el precepto lo son sentido subjetivo (titularidad pública) y que podría defenderse otro parecer invocando una concepción de servicio público en sentido objetivo o funcional en consonancia con la idea de que se trata de prestaciones básicas y esenciales que deben garantizarse en determinadas condiciones (generalidad, regularidad, continuidad, igualdad y nivel de calidad y seguridad) a
la ciudadanía. Ello entronca con un histórico debate sobre la noción de servicio público14 (y la eventual trascendencia de las posibles concepciones), pero estimo que resulta claro que en el contexto de la ley (y de la figura de la defensoría) la interpretación que procede es la de que se trata de servicios de titularidad pública; es, por otra parte, y como veremos después, la única concepción que permite una delimitación del á
mbito de a
ctuación de la institución.
En el a
rt. 26 de la Ley catalana 24/2009 se somete a
la supervisión del Síndic de Greuges la a
ctividad de las empresas privadas que gestionen servicios públicos o lleven a
cabo, mediante concierto o concesión, a
ctividades de interés general o universal o a
ctividades equivalentes. La redacción del precepto podría, en una primera lectura, hacer pensar que se a
bre la mano en el á
mbito de a
ctuación del Síndic y que ello incide en el tema que nos ocupa. Pero como veremos a
continuación, creo que, a
unque parecen haberse realizado esfuerzos en tal sentido, finalmente no es as
í.
En el inciso empresas privadas que gestionen servicios públicos cabe la gestión de servicios públicos a
través de personificaciones de Derecho Privado, pero ciertamente la expresión también permite a
barcar a
los concesionarios y determinados sujetos concertados (se trata de servicios públicos en sentido subjetivo –no es necesario su invocación para entenderlo as
í, pero el a
rt. 4 c también parece venir a
partir de semejante consideración–, luego los sujetos concertados habrían de serlo en el tipo de concierto en el que la titularidad del servicio es pública –que es lo que ocurre en la sanidad–). Es verdad que los concesionarios y sujetos concertados se mencionan a
continuación conectados no a
los servicios públicos sino a
actividades de interés general o universal o a
ctividades equivalentes. Pero la concesión requiere que se trate de un servicio de titularidad pública, de manera que poco a
ñade la vinculación a
las mencionadas a
ctividades. En realidad, la fórmula solo tiene sentido para los conciertos respecto de servicios que no son de titularidad pública, que es lo que ocurre con los conciertos educativos; de manera que realmente la ampliación solo se produciría en este á
mbito: el tenor de la norma a
mpararía que el Síndic de Greuges pueda supervisar las a
ctividades de los centros educativos privados concertados.
Es cierto que la referencia a
actividades de interés general o universal o a
ctividades equivalentes, en las que sin duda cabrían los SIEG, puede hacer pensar en una a
mpliación del á
mbito de a
ctuación de la defensoría en tal á
mbito. Pero en la norma la competencia se establece respecto de concesionarios y sujetos concertados (y ya hemos dicho que la mención es inútil tanto respecto de los concesionarios como de los sujetos concertados en el concierto sanitario), no respecto de cualquier sujeto que preste un SIEG. No parece, por otra parte, que se trate de un desliz técnico y que se haya restringido involuntariamente un á
mbito querido; seguramente se han tenido muy en cuenta las limitaciones institucionales de la propia figura de la defensoría. Es verdad, en fin, que en el ya a
ludido a
rt. 4 c) se señala entre las competencias del Síndic la de velar porque las a
dministraciones garanticen el derecho a
a
cceder en condiciones de igualdad a
los servicios públicos y a
los servicios económicos de interés general, pero se trata de incidir sobre las A
dministraciones (y, entre ellas, en las A
dministraciones reguladoras).
El proceso de privatización, por tanto, ha limitado drásticamente las posibilidades de incidencia de las defensorías de la ciudadanía en los prestadores de servicios que son de interés económico general pero que han dejado de ser de titularidad pública. Como ya se ha dicho, tales posibilidades de incidencia se limitan a
las a
utoridades públicas (a las reguladoras, pero no solo a
las mismas, como se refleja en el varias veces mencionado a
rt. 4 c de la Ley catalana 24/2009). Semejante resultado puede, y a
demás justificadamente, producir insatisfacción e impotencia tanto a
las defensorías como a
la propia ciudadanía, pero no resulta fácil esbozar un criterio que permita ir más a
llá en la intervención, y el caso catalán constituye un buen ejemplo de ello. Para hacerlo habría que trascender la a
ctual concepción de la institución y diseñar otra cuyos perfiles, como se razona a
continuación, no resultarían fáciles de definir.
Es cierto que la a
ctuación de las defensorías no se limita a
las A
dministraciones públicas ni a
las personificaciones de Derecho Privado o Público a
que la tales A
dministraciones recurren. Los concesionarios de servicios públicos, o los que bajo la fórmula de concierto prestan servicios de titularidad pública, son sujetos particulares a
jenos a
la A
dministración, y, sin embargo, respecto de ellos se extiende la a
ctuación de las defensorías (no hace falta que as
í se diga expresamente pues ello se deriva de un tenor como el del a
rt. 9.1 Ley vasca 3/1985: cualquier organismo o entidad, persona jurídica o privada, que a
ctúe un servicio público estando sometida, a
l tiempo, a
a
lgún tipo de control o tutela a
dministrativa). Y, como hemos señalado, en el caso catalán la a
ctuación del Síndic podría extenderse a
un sujeto particular, el prestador concertado de enseñanza, que presta un servicio que no es de titularidad pública. De modo que a
mbos casos podrían presentarse como ejemplo de que, en la propia concepción de la figura de la defensoría, se trasciende a
la A
dministración. Pero, a
ceptando que ello sea as
í, ¿cuál sería el criterio de delimitación?
Tradicionalmente el criterio para definir y delimitar el á
mbito de a
ctuación de las defensorías ha sido la titularidad pública del servicio (el concesionario o el prestador concertado de sanidad lo son respecto de un servicio público en sentido subjetivo). La legislación catalana permite incluir el concierto educativo, pero se trata de un sector especial, el de la enseñanza, en el que una parte importante del servicio se presta desde la titularidad pública. No se pretende con lo dicho minimizar la trascendencia conceptual de la brecha a
bierta en Cataluña (que ya hemos dicho no a
fecta a
los SIEG), sino circunscribir la excepción y a
puntar las dificultades de delimitación si se a
vanzara en esa línea de desvinculación del servicio público en sentido subjetivo. Fórmulas como actividades de interés general o universal o a
ctividades equivalentes no lo logran. Y no se piense que la fórmula mágica sería el uso de la expresión servicios de interés general incluso vinculándola a
una declaración de tal carácter por parte de los poderes públicos. Semejante declaración a
menudo se realiza a
nivel normativo respecto de los servicios en red a
los que nos venimos refiriendo, pero realmente no es imprescindible para que, llegado el caso en que tal circunstancia fuera relevante –recuérdense las normas sobre competencia–, un servicio pudiera ser considerado como tal. Por otra parte, es claro que la configuración pretérita (titularidad pública en el pasado), y una suerte de reproche a
la privatización, no puede erigirse en criterio delimitador.
8 Sobre el debate y posiciones a
l respecto puede consultarse, SENDÍN GARCÍA, M.A. Hacia un servicio público europeo, ob. cit., y BEL I QUERALT, G. Privatización, desregulación y ¿competencia?, Civitas, Madrid, 1996.
9 El a
bandono del servicio público se sienta expresamente en las Exposición de Motivos de las Leyes 54/1997, del Sector Eléctrico (“Sin embargo, a
diferencia de regulaciones a
nteriores, la presente Ley se as
ienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone. No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las a
ctividades que integran el suministro eléctrico. As
í, se a
bandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento...”) y 34/1998, del Sector de Hidrocarburos: Se suprime en el sector del gas la consideración de servicio público. Se estima que el conjunto de las a
ctividades reguladas en esta Ley no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo.
10 Véase, como ejemplo, el a
rt. 22 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones: 1. Se entiende por servicio universal el conjunto definido de servicios cuya prestación se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica, con una calidad determinada y a
un precio as
equible. Bajo el mencionado concepto de servicio universal se deberá garantizar, en los términos y condiciones que reglamentariamente se determinen por el Gobierno, que: a
. Todos los usuarios finales puedan obtener una conexión a
la red pública de comunicaciones electrónicas desde una ubicación fija siempre que sus solicitudes se consideren razonables en los términos que reglamentariamente se determinen. La conexión debe permitir realizar comunicaciones de voz, fax y datos, a
velocidad suficiente para a
cceder de forma funcional a
Internet. La conexión a
la red pública de comunicaciones con capacidad de a
cceso funcional a
Internet deberá permitir comunicaciones de datos en banda a
ncha a
una velocidad en sentido descendente de 1Mbit por segundo. El Gobierno podrá a
ctualizar esta velocidad de a
cuerdo con la evolución social, económica y tecnológica, teniendo en cuenta los servicios utilizados por la mayoría de los usuarios. b. Se satisfagan todas las solicitudes razonables de prestación de un servicio telefónico disponible a
l público a
través de la conexión a
que se refiere el párrafo a
nterior, que permitan efectuar y recibir llamadas nacionales e internacionales. c. Se ponga a
disposición de los a
bonados a
l servicio telefónico disponible a
l público una guía general de números de a
bonados, ya sea impresa o electrónica, o a
mbas, que se a
ctualice, como mínimo, una vez a
l a
ño. As
imismo, que se ponga a
disposición de todos los usuarios finales de dicho servicio, incluidos los usuarios de teléfonos públicos de pago, a
l menos un servicio de información general sobre números de a
bonados. Todos los a
bonados a
l servicio telefónico disponible a
l público tendrán derecho a
figurar en la mencionada guía general, sin perjuicio, en todo caso, del respeto a
las normas que regulen la protección de los datos personales y el derecho a
la intimidad. d. Exista una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago u otros puntos de a
cceso público a
la telefonía vocal en todo el territorio nacional, que satisfaga razonablemente las necesidades de los usuarios finales, en cobertura geográfica, en número de a
paratos u otros puntos de a
cceso, a
ccesibilidad de estos teléfonos por los usuarios con discapacidades y calidad de los servicios y, que sea posible efectuar gratuitamente llamadas de emergencia desde los teléfonos públicos de pago sin tener que utilizar ninguna forma de pago, utilizando el número único de llamadas de emergencia 112 y otros números de emergencia españoles. e. Los usuarios finales con discapacidad tengan a
cceso a
los servicios incluidos en los párrafos b), c) y d) de este a
partado, a
un nivel equivalente a
l que disfrutan otros usuarios finales. f. Se ofrezcan a
los consumidores que sean personas físicas, de a
cuerdo con condiciones transparentes, públicas y no discriminatorias, opciones o paquetes de tarifas que difieran de las a
plicadas en condiciones normales de explotación comercial con objeto de garantizar, en particular, que las personas con necesidades sociales especiales puedan tener a
cceso a
la red y a
los servicios que componen el concepto de servicio universal. Con el mismo objeto podrán a
plicarse, cuando proceda, limitaciones de precios, tarifas comunes, equiparación geográfica u otros regímenes similares a
las prestaciones incluidas en este a
rtículo. Véase el desarrollo reglamentario en los a
rts. 27 y ss. Real Decreto 424/2005, de 15 de a
bril, por el que se a
prueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios a
l respecto; también, a
rt. 4 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se a
prueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.
11 Vid. VÍRGALA FORURIA, E.: “Constitución española, servicios de interés general y comisiones reguladoras”, en Estudios sobre la Constitución española (Homenaje a
l profesor Jordi Solé Tura), II, Cortes Generales, Madrid, 2008, pp. 1.485 y ss.
14 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. “Del servicio público a
la liberalización, desde 1950 hasta hoy”, Revista de A
dministración Pública, 150, 1999, pp. 57 y ss.; PAREJO A
LFONSO, L. “Servicios públicos y servicios de interés general: la renovada utilidad de los primeros”, Revista de Derecho de la Unión Europea, 7, 2004, pp. 51 y ss. (disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2544/20.pdf); FERNÁNDEZ FARRERES, G. “El concepto de servicio público y su funcionalidad en el Derecho A
dministrativo de la nueva economía”, Justicia A
dministrativa, 18, 2003, pp. 7 y ss. (disponible en http://www.lexnova.es/Pub_ln/indices_ln/rja_articulo_doctrinal.pdf); MALARET I GARCÍA, E. “Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto”, RAP, 145, 1998, pp.49 y ss.