SERVICIOS (ECONÓMICOS) DE INTERÉS GENERAL Y MECANISMOS EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR1
Clara As
úa Gonzalez – Catedrática de Derecho Civil de la Universidad del País Vasco
1 El presente texto se corresponde con el contenido de mi intervención oral. A
ello se debe, tanto el tono descriptivo y un tanto sucinto que se a
dopta, como lo limitado del a
parato crítico. Ciertamente se incluyen a
lgunas referencias bibliográficas, pero ello se ha hecho para reflejar a
quellas a
las que mi intervención resultó especialmente tributaria y pueden constituir una orientación para la a
mpliación de ideas o líneas de reflexión que en el texto únicamente se a
puntan o esbozan.
1.- LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL2
I.- La expresión servicios de interés general (SIG) remite de un modo intuitivo a
l á
mbito de prestaciones básicas y esenciales para la ciudadanía. A
unque posiblemente se lograría un a
mplio consenso en la enumeración de muchas de esas a
ctividades y prestaciones, resultaría francamente comprometida la realización de una lista cerrada. En realidad, muchas necesidades consideradas básicas en nuestra sociedad (lo que supone situarse históricamente en un determinado contexto económico y social) se satisfacen en un mercado privado naturalmente a
bierto a
la competencia. En otros casos, sin embargo, el papel de lo público como proveedor o a
l menos titular de un servicio ha estado más presente. En determinados supuestos esa presencia continúa; en otros se ha producido una privatización, entendiendo por tal la desaparición de la titularidad pública.
Lo a
nterior no constituye sino un a
punte telegráfico para introducir varias ideas que, en el tema que nos ocupa, conviene no perder de vista:
1. Más a
llá de lo que los términos evoquen, los servicios de interés general no son (no tienen porqué ser, pues pueden serlo o no) servicios públicos en un sentido subjetivo (aquellos de los que es titular una A
dministración Pública).
2. El origen de la expresión se ubica en el Derecho originario europeo (el Derecho de los Tratados) de cara a
posibilitar la eventual modulación o excepción de las normas sobre competencia.
En realidad, la primera vez que se habla de servicios de interés general la referencia se realiza a
servicios económicos de interés general (SEIG). As
í ocurrió en el a
rt. 90.2 del Tratado Fundacional de la CEU (cuyo tenor fue después el del a
rt. 86.2 del Tratado Constitutivo de la CE y en la a
ctualidad el del a
rt. 106.2 del Tratado Fundacional UE, en el que la a
lusión a
la Comunidad se sustituye por la Unión):“Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a
las normas del presente Tratado, en especial a
las normas sobre competencia, en la medida en que la a
plicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a
ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar a
fectado en forma tal que sea contraria a
l interés de la Comunidad“.
Las normas sobre competencia protegen la rivalidad en el mercado y por tanto tienden a
la restricción de prácticas concertadas, de a
buso de posición dominante y de a
yudas públicas. A
esas normas quedan sujetas también las empresas que gestionen servicios de interés económico general a
no ser que esa sujeción impida el cumplimiento del objetivo, finalidad o misión de relevancia general. Es por eso por lo que, en relación con los SEIG, se habla de misión de servicio público. Y, no existiendo definición legal de los mismos, se entiende por tales servicios las a
ctividades que se realizan en el mercado y que llevan a
parejadas obligaciones específicas de servicio público (obligaciones impuestas por los poderes públicos –modo de prestar el servicio, á
mbito territorial, tarifas, etc.– a
l proveedor del servicio con el fin de garantizar la consecución de ciertos objetivos de interés general)3. Es claro que lo que subyace en la idea de obligaciones de servicio público es que se trata de proporcionar prestaciones esenciales que deben estar a
l a
lcance (objetiva y económicamente) de los ciudadanos con unos determinados niveles de calidad.
Es a
los Estados a
quienes corresponde la determinación de qué servicios son de interés (económico) general –aunque no es necesario que los denominen as
í– y a
las instituciones comunitarias les compete decidir sobre la justificación de la restricciones de la competencia (sobre si la misión lo justifica). La trascendencia, por tanto y como ya se ha dicho, de calificar una a
ctividad como servicio económico de interés general tiene que ver con la a
plicación de las limitaciones derivadas del Derecho de la competencia. De hecho, hay una prolífica jurisprudencia del Tribunal Europeo dirimiendo conflictos relacionados básicamente con la legitimidad de a
yudas y facilidades públicas a
servicios considerados por los Estados como de interés general4. Por otra parte, se han ido señalando límites económicos debajo de los cuales no se a
plicarían los controles.
La que a
nalizamos es, por tanto, una fórmula de compromiso que no prejuzga ni la titularidad del servicio ni, y ya se ha señalado, su posible relación con el servicio público en sentido subjetivo. Como luego veremos, en diversas leyes españolas se habla de servicios de interés general, pero a
ello no se vincula necesariamente una configuración sobre la titularidad (pública o no) del servicio.
II.- A
unque esta ponencia se sitúa en el marco de servicios económicos de interés general, y específicamente de los que se prestan en red, no estará de más en estas líneas introductorias incidir en que en la categoría servicios de interés general también se incluyen los denominados servicios sociales de interés general. A
los mismos también les corresponde el rasgo de sumisión a
obligaciones de servicio público, pero no resultarían a
fectados por las normas sobre competencia pues la a
plicación de las mismas no procedería por principio5. De a
hí la relevancia de la distinción entre un servicio de interés económico general y uno de interés social general, y la preocupación desde los Estados por que muchos servicios sean calificados como tal. Entre los criterios de distinción que suelen a
portarse destacan el de cohesión social y solidaridad versus eficiencia económica (modalizado por la misión de servicio público) y el de financiación por presupuestos públicos versus pago por los usuarios. Pero se trata de una distinción lábil y fluida, y una misma a
ctividad puede, dependiendo de su configuración, tener como prevalente un perfil u otro6.
Aunque la consideración como servicio social de interés general tampoco prejuzga la titularidad del servicio ni su relación con el servicio público en sentido subjetivo, suele tratarse de a
ctividades que, de ordinario, son de titularidad pública, independientemente de que se presten o no directamente por la A
dministración.
2 Sobre los extremos a
los que se a
lude en este epígrafe es de gran utilidad la consulta de la Guía elaborada por la Comisión Europea relativa a
la a
plicación de los servicios de interés económico general y, en particular, a
los servicios sociales de interés general, de las normas de la Unión Europea en materia de a
yudas estatales, de contratos públicos y de Mercado Interior (2010), http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/guide_eu_rules_procurement_es.pdf.
art. 20 de la Ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenación del Transporte Terrestre: 1. La
Administración, cuando existan motivos sociales que lo justifiquen, podrá imponer
alas empresas titulares de servicios regulares de viajeros obligaciones de servicio público, entendiéndose por tales,
aquéllas que la empresa no
asumiría, o no lo haría en la misma medida y condiciones, si considerase exclusivamente su propio interés comercial. 2. Cuando se realice la imposición de obligaciones de servicio público, ya consistan las mismas en reducciones o bonificaciones tarifarias, o en la prestación de servicios o realización de
actividades económicamente no justificados, la
Administración vendrá obligada
acompensar
alas empresas del coste de la obligación,
ano ser que la misma venga impuesta expresamente en el título habilitante con el carácter de no indemnizable con cargo
a
aportaciones económicas distintas de las tarifarias.
5 Luego se volverá a
incidir en ello, pero el a
rt. 2 del Protocolo nº 26, a
nexo a
l Tratado de la Unión Europea y a
l Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea recoge esta idea cuando señala que las disposiciones de los Tratados no a
fectarán en modo a
lguno a
la competencia de los Estados miembros para prestar, encargar y organizar servicios de interés general que no tengan carácter económico.
6 Sobre el tema LAGUNA DE PAZ, J.C. ob. cit., pp. 39 y ss. y SENDÍN GARCÍA, M.A. Hacia un servicio público europeo. El nuevo Derecho de los servicios públicos, Comares, Granada, 2003, pp. 286 y ss.
2.- LOS SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL PRESTADOS EN RED EN UN CONTEXTO LIBERALIZADOR. EL PAPEL DE LAS DEFENSORÍAS DE LA CIUDADANÍA
I.- Una mirada hacia a
trás revela que, hace unas décadas, los SEIG prestados en red (transporte de personas, energía, telefonía, servicios postales) lo eran fundamentalmente como servicio público en sentido subjetivo en régimen de monopolio. Se trataba de a
ctividades vinculadas a
grandes redes de infraestructura, contribuyendo a
su configuración como servicio público motivos económicos, estratégicos, económicos e ideológicos; circunstancias que también incidieron en la concreta fórmula de prestación: directamente, a
través de personificaciones de Derecho Público o Privado, o mediante concesión.
La titularidad pública como tal no era incompatible con la construcción europea, pues en ese á
mbito se mantiene un principio de neutralidad sobre la titularidad de los medios: no se prejuzga en modo a
lguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros (actual a
rt. 345 TFUE –antiguo a
rt. 295 TCE–). Por otra parte, la permitida titularidad pública no impedía (ni impide) la a
plicación de las normas sobre competencia, debiendo calibrarse, como hemos visto, la procedencia de tal a
plicación y la intensidad de la misma a
la vista de la concreta misión de orden público o interés general.
Sin embargo, se impuso la consideración de que, en general, las obligaciones de servicio público de los a
ludidos sectores en red no justificaban el monopolio y de que, por tanto, era necesario a
brirse a
la competencia (de que no se trataba de un monopolio natural). Y, una vez que se a
cepta lo a
nterior, resultaba claro que decaía la justificación de la a
ctuación del sector público como titular de un servicio (no correspondía a
l sector público ser un competidor más en el mercado de los servicios).
Consecuencia de lo a
nterior es todo el proceso liberalizador que durante los a
ños ochenta y noventa del pasado siglo se produjo por efecto de la normativa comunitaria derivada (reglamentos y directivas) en los sectores en red7; proceso de liberalización que consistió en una privatización de servicios que se venían prestando, a
través de diversas fórmulas, como servicio público en sentido subjetivo. Es ya habitual incidir en que tal privatización se enmarcaba ideológicamente en un contexto de desprestigio de lo público, venía impulsada por grandes trasformaciones técnicas, especialmente en el á
mbito de las telecomunicaciones, y se correspondía económicamente con un gran impulso globalizador. Su justificación se encontraba, se decía, en una mejor as
ignación de recursos por parte del mercado, en una mayor innovación y en un incremento del nivel de protección de los consumidores.
Se ha discutido sobre la motivación ideológica del proceso de liberalización y ha existido un cierto empeño en negarla, como si fuera exclusivamente el resultado de la naturaleza de las cosas. El as
unto, sin embargo, a
fecta a
l papel del Estado (aquí se usa la palabra como sinónimo de poderes públicos) y del mercado, y esa es una cuestión eminentemente ideológica8. Cosa distinta es que también en un contexto liberalizador puedan seguir manteniéndose objetivos de servicio público. Esos objetivos (su existencia, tipo e intensidad) tienen mucho, o todo, de ideológico; como por supuesto también lo tiene el mayor o menor empeño público en su logro y el tipo de intervención y control que se establezca para ello.
II.- El proceso liberalizador se ilustra y concreta en el caso español con una cronología que resulta ilustrativa: Ley 16/1987, de Ordenación de los Trasportes Terrestres; Ley 54/1997, del Sector Eléctrico; Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones (derogada por la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones); Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos; Ley 24/1998, de Regulación del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (derogada por la Ley 43/2010, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal). A
lo que se ha de a
ñadir la directa liberalización del sector a
éreo en 1992 por efecto de diversos Reglamentos comunitarios.
La Ley 16/1987, de Ordenación de los Trasportes Terrestres mantiene como servicio público en sentido subjetivo (de titularidad de la A
dministración) los transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general y el transporte por ferrocarril (arts. 69 y 150). La Ley 43/2010, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (art. 2), obvia la referencia a
l servicio público incidiendo en la existencia de obligaciones de servicio público respecto de los servicios incluidos en el servicio postal universal, pero encomienda el mismo por 15 a
ños a
la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos (disposición a
dicional primera). Y la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones (arts. 2 y 4) reserva a
l Estado los servicios de telecomunicaciones para la defensa nacional y la protección civil. Pero, a
l margen de lo a
nterior, en los a
rriba mencionados servicios en red, el servicio público ha pasado a
ser, como gráficamente se ha dicho, una técnica crepuscular9. Se incide a
hora en la caracterización de servicios de interés general o de interés económico general y en la existencia de obligaciones de servicio público, pero la titularidad es privada y el que se trate de sectores intensamente regulados no modifica ese extremo, como veremos muy relevante, de cara de determinar las posibilidades de a
ctuación de las defensorías de la ciudadanía.
III.- La liberalización ha supuesto privatización y a
pertura a
la competencia, pero no desregulación, porque se trata de sectores intensamente regulados. Regulación que puede a
fectar a
diferentes á
mbitos (la definición de lo que en ese á
mbito se considera servicio universal10, decisiones sobre el número de a
ctores en el mercado, segmentación de a
ctividades –un ejemplo de ello es el sector eléctrico–, reconocimiento o no de situaciones de monopolio –derechos en exclusiva como ocurre con el transporte y distribución de la energía eléctrica–, procedencia o no de a
utorizaciones para desarrollar la a
ctividad, precios, etc.), y que diseña un panorama de control en el que juegan un papel relevante las denominadas a
utoridades reguladoras11: significadamente, y en el á
mbito a
l que nos venimos refiriendo, la Comisión Nacional de Energía12 y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones13.
Desde un punto de vista del mercado y de protección de los consumidores, el control a
dministrativo de los operadores privados que a
ctúan en sectores económicos de infraestructura de red parte de que se trata de servicios que se han de prestar con continuidad, regularidad, universalidad, respetando la igualdad de a
cceso y a
decuándose a
l progreso técnico; y de que la competencia no diseña por sí misma el panorama deseable en á
mbitos esenciales en los que existe peligro de a
cuerdos a
nticompetenciales y es un riesgo real el a
buso de la asimetría de información existente entre los prestadores y los usuarios. Sin olvidar que puede estar en juego la seguridad y que en ocasiones el papel público será precisamente el de fomentar la competencia promoviendo la participación en la prestación del servicio, pues se trata de a
ctividades selectivas que requieren considerable infraestructura y entrañan gran complejidad técnica y organizativa.
IV.- El casi total a
lejamiento de los SEIG del servicio público en sentido subjetivo, ha limitado de modo drástico las posibilidades de incidencia de las defensorías de la ciudadanía. Y es que la vinculación conceptual entre defensorías y a
ctuaciones u omisiones de las A
dministraciones Públicas y, todo lo más, de quienes gestionen servicios públicos en sentido subjetivo, es un obstáculo de primer orden. Por supuesto que, siempre que se trate de su á
mbito territorial de competencia, se podría incidir sobre a
utoridades públicas (y no solo sobre las propiamente reguladoras), pero no sobre los titulares/prestadores del servicio. Estos son particulares que gestionan un servicio de titularidad privada.
Examinemos para ilustrar lo dicho dos leyes, la primera la Ley del Parlamento Vasco 3/1985 por la que se crea y regula la institución del A
rarteko, y la segunda, la Ley del Parlamento de Cataluña 24/2009 del Síndic de Greuges. Son, a
demás, dos cuerpos legales muy distanciados en el tiempo. En el caso vasco todavía no se había producido el proceso de privatización, pero en el catalán semejante proceso había culminado.
En el a
rt. 9.1 Ley vasca 3/1985, cuando se delimita el á
mbito de a
ctuación de la institución del A
rarteko, se señala que sus poderes de investigación se extenderán, a
demás de a
la totalidad de la A
dministración a
utonómica, de los Territorios Históricos y Local a
los servicios gestionados por personas físicas o jurídicas mediante concesión a
dministrativa y, en general, a cualquier organismo o entidad, persona jurídica o privada, que actúe un servicio público estando sometida, a
l tiempo, a
a
lgún tipo de control o tutela a
dministrativa en todo lo que a
fecte a
las materias en que el Estatuto de A
utonomía otorga competencias a
la Comunidad A
utónoma.
Como se ve, la competencia del A
rarteko se extiende también respecto de servicios gestionados por particulares pero siempre que a
ctúen servicios públicos. Es cierto que la opinión que a
quí se mantiene pasa por entender que los servicios públicos a
los que se a
lude en el precepto lo son sentido subjetivo (titularidad pública) y que podría defenderse otro parecer invocando una concepción de servicio público en sentido objetivo o funcional en consonancia con la idea de que se trata de prestaciones básicas y esenciales que deben garantizarse en determinadas condiciones (generalidad, regularidad, continuidad, igualdad y nivel de calidad y seguridad) a
la ciudadanía. Ello entronca con un histórico debate sobre la noción de servicio público14 (y la eventual trascendencia de las posibles concepciones), pero estimo que resulta claro que en el contexto de la ley (y de la figura de la defensoría) la interpretación que procede es la de que se trata de servicios de titularidad pública; es, por otra parte, y como veremos después, la única concepción que permite una delimitación del á
mbito de a
ctuación de la institución.
En el a
rt. 26 de la Ley catalana 24/2009 se somete a
la supervisión del Síndic de Greuges la a
ctividad de las empresas privadas que gestionen servicios públicos o lleven a
cabo, mediante concierto o concesión, a
ctividades de interés general o universal o a
ctividades equivalentes. La redacción del precepto podría, en una primera lectura, hacer pensar que se a
bre la mano en el á
mbito de a
ctuación del Síndic y que ello incide en el tema que nos ocupa. Pero como veremos a
continuación, creo que, a
unque parecen haberse realizado esfuerzos en tal sentido, finalmente no es as
í.
En el inciso empresas privadas que gestionen servicios públicos cabe la gestión de servicios públicos a
través de personificaciones de Derecho Privado, pero ciertamente la expresión también permite a
barcar a
los concesionarios y determinados sujetos concertados (se trata de servicios públicos en sentido subjetivo –no es necesario su invocación para entenderlo as
í, pero el a
rt. 4 c también parece venir a
partir de semejante consideración–, luego los sujetos concertados habrían de serlo en el tipo de concierto en el que la titularidad del servicio es pública –que es lo que ocurre en la sanidad–). Es verdad que los concesionarios y sujetos concertados se mencionan a
continuación conectados no a
los servicios públicos sino a
actividades de interés general o universal o a
ctividades equivalentes. Pero la concesión requiere que se trate de un servicio de titularidad pública, de manera que poco a
ñade la vinculación a
las mencionadas a
ctividades. En realidad, la fórmula solo tiene sentido para los conciertos respecto de servicios que no son de titularidad pública, que es lo que ocurre con los conciertos educativos; de manera que realmente la ampliación solo se produciría en este á
mbito: el tenor de la norma a
mpararía que el Síndic de Greuges pueda supervisar las a
ctividades de los centros educativos privados concertados.
Es cierto que la referencia a
actividades de interés general o universal o a
ctividades equivalentes, en las que sin duda cabrían los SIEG, puede hacer pensar en una a
mpliación del á
mbito de a
ctuación de la defensoría en tal á
mbito. Pero en la norma la competencia se establece respecto de concesionarios y sujetos concertados (y ya hemos dicho que la mención es inútil tanto respecto de los concesionarios como de los sujetos concertados en el concierto sanitario), no respecto de cualquier sujeto que preste un SIEG. No parece, por otra parte, que se trate de un desliz técnico y que se haya restringido involuntariamente un á
mbito querido; seguramente se han tenido muy en cuenta las limitaciones institucionales de la propia figura de la defensoría. Es verdad, en fin, que en el ya a
ludido a
rt. 4 c) se señala entre las competencias del Síndic la de velar porque las a
dministraciones garanticen el derecho a
a
cceder en condiciones de igualdad a
los servicios públicos y a
los servicios económicos de interés general, pero se trata de incidir sobre las A
dministraciones (y, entre ellas, en las A
dministraciones reguladoras).
El proceso de privatización, por tanto, ha limitado drásticamente las posibilidades de incidencia de las defensorías de la ciudadanía en los prestadores de servicios que son de interés económico general pero que han dejado de ser de titularidad pública. Como ya se ha dicho, tales posibilidades de incidencia se limitan a
las a
utoridades públicas (a las reguladoras, pero no solo a
las mismas, como se refleja en el varias veces mencionado a
rt. 4 c de la Ley catalana 24/2009). Semejante resultado puede, y a
demás justificadamente, producir insatisfacción e impotencia tanto a
las defensorías como a
la propia ciudadanía, pero no resulta fácil esbozar un criterio que permita ir más a
llá en la intervención, y el caso catalán constituye un buen ejemplo de ello. Para hacerlo habría que trascender la a
ctual concepción de la institución y diseñar otra cuyos perfiles, como se razona a
continuación, no resultarían fáciles de definir.
Es cierto que la a
ctuación de las defensorías no se limita a
las A
dministraciones públicas ni a
las personificaciones de Derecho Privado o Público a
que la tales A
dministraciones recurren. Los concesionarios de servicios públicos, o los que bajo la fórmula de concierto prestan servicios de titularidad pública, son sujetos particulares a
jenos a
la A
dministración, y, sin embargo, respecto de ellos se extiende la a
ctuación de las defensorías (no hace falta que as
í se diga expresamente pues ello se deriva de un tenor como el del a
rt. 9.1 Ley vasca 3/1985: cualquier organismo o entidad, persona jurídica o privada, que a
ctúe un servicio público estando sometida, a
l tiempo, a
a
lgún tipo de control o tutela a
dministrativa). Y, como hemos señalado, en el caso catalán la a
ctuación del Síndic podría extenderse a
un sujeto particular, el prestador concertado de enseñanza, que presta un servicio que no es de titularidad pública. De modo que a
mbos casos podrían presentarse como ejemplo de que, en la propia concepción de la figura de la defensoría, se trasciende a
la A
dministración. Pero, a
ceptando que ello sea as
í, ¿cuál sería el criterio de delimitación?
Tradicionalmente el criterio para definir y delimitar el á
mbito de a
ctuación de las defensorías ha sido la titularidad pública del servicio (el concesionario o el prestador concertado de sanidad lo son respecto de un servicio público en sentido subjetivo). La legislación catalana permite incluir el concierto educativo, pero se trata de un sector especial, el de la enseñanza, en el que una parte importante del servicio se presta desde la titularidad pública. No se pretende con lo dicho minimizar la trascendencia conceptual de la brecha a
bierta en Cataluña (que ya hemos dicho no a
fecta a
los SIEG), sino circunscribir la excepción y a
puntar las dificultades de delimitación si se a
vanzara en esa línea de desvinculación del servicio público en sentido subjetivo. Fórmulas como actividades de interés general o universal o a
ctividades equivalentes no lo logran. Y no se piense que la fórmula mágica sería el uso de la expresión servicios de interés general incluso vinculándola a
una declaración de tal carácter por parte de los poderes públicos. Semejante declaración a
menudo se realiza a
nivel normativo respecto de los servicios en red a
los que nos venimos refiriendo, pero realmente no es imprescindible para que, llegado el caso en que tal circunstancia fuera relevante –recuérdense las normas sobre competencia–, un servicio pudiera ser considerado como tal. Por otra parte, es claro que la configuración pretérita (titularidad pública en el pasado), y una suerte de reproche a
la privatización, no puede erigirse en criterio delimitador.
8 Sobre el debate y posiciones a
l respecto puede consultarse, SENDÍN GARCÍA, M.A. Hacia un servicio público europeo, ob. cit., y BEL I QUERALT, G. Privatización, desregulación y ¿competencia?, Civitas, Madrid, 1996.
9 El a
bandono del servicio público se sienta expresamente en las Exposición de Motivos de las Leyes 54/1997, del Sector Eléctrico (“Sin embargo, a
diferencia de regulaciones a
nteriores, la presente Ley se as
ienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone. No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las a
ctividades que integran el suministro eléctrico. As
í, se a
bandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento...”) y 34/1998, del Sector de Hidrocarburos: Se suprime en el sector del gas la consideración de servicio público. Se estima que el conjunto de las a
ctividades reguladas en esta Ley no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo.
10 Véase, como ejemplo, el a
rt. 22 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones: 1. Se entiende por servicio universal el conjunto definido de servicios cuya prestación se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica, con una calidad determinada y a
un precio as
equible. Bajo el mencionado concepto de servicio universal se deberá garantizar, en los términos y condiciones que reglamentariamente se determinen por el Gobierno, que: a
. Todos los usuarios finales puedan obtener una conexión a
la red pública de comunicaciones electrónicas desde una ubicación fija siempre que sus solicitudes se consideren razonables en los términos que reglamentariamente se determinen. La conexión debe permitir realizar comunicaciones de voz, fax y datos, a
velocidad suficiente para a
cceder de forma funcional a
Internet. La conexión a
la red pública de comunicaciones con capacidad de a
cceso funcional a
Internet deberá permitir comunicaciones de datos en banda a
ncha a
una velocidad en sentido descendente de 1Mbit por segundo. El Gobierno podrá a
ctualizar esta velocidad de a
cuerdo con la evolución social, económica y tecnológica, teniendo en cuenta los servicios utilizados por la mayoría de los usuarios. b. Se satisfagan todas las solicitudes razonables de prestación de un servicio telefónico disponible a
l público a
través de la conexión a
que se refiere el párrafo a
nterior, que permitan efectuar y recibir llamadas nacionales e internacionales. c. Se ponga a
disposición de los a
bonados a
l servicio telefónico disponible a
l público una guía general de números de a
bonados, ya sea impresa o electrónica, o a
mbas, que se a
ctualice, como mínimo, una vez a
l a
ño. As
imismo, que se ponga a
disposición de todos los usuarios finales de dicho servicio, incluidos los usuarios de teléfonos públicos de pago, a
l menos un servicio de información general sobre números de a
bonados. Todos los a
bonados a
l servicio telefónico disponible a
l público tendrán derecho a
figurar en la mencionada guía general, sin perjuicio, en todo caso, del respeto a
las normas que regulen la protección de los datos personales y el derecho a
la intimidad. d. Exista una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago u otros puntos de a
cceso público a
la telefonía vocal en todo el territorio nacional, que satisfaga razonablemente las necesidades de los usuarios finales, en cobertura geográfica, en número de a
paratos u otros puntos de a
cceso, a
ccesibilidad de estos teléfonos por los usuarios con discapacidades y calidad de los servicios y, que sea posible efectuar gratuitamente llamadas de emergencia desde los teléfonos públicos de pago sin tener que utilizar ninguna forma de pago, utilizando el número único de llamadas de emergencia 112 y otros números de emergencia españoles. e. Los usuarios finales con discapacidad tengan a
cceso a
los servicios incluidos en los párrafos b), c) y d) de este a
partado, a
un nivel equivalente a
l que disfrutan otros usuarios finales. f. Se ofrezcan a
los consumidores que sean personas físicas, de a
cuerdo con condiciones transparentes, públicas y no discriminatorias, opciones o paquetes de tarifas que difieran de las a
plicadas en condiciones normales de explotación comercial con objeto de garantizar, en particular, que las personas con necesidades sociales especiales puedan tener a
cceso a
la red y a
los servicios que componen el concepto de servicio universal. Con el mismo objeto podrán a
plicarse, cuando proceda, limitaciones de precios, tarifas comunes, equiparación geográfica u otros regímenes similares a
las prestaciones incluidas en este a
rtículo. Véase el desarrollo reglamentario en los a
rts. 27 y ss. Real Decreto 424/2005, de 15 de a
bril, por el que se a
prueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios a
l respecto; también, a
rt. 4 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se a
prueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.
11 Vid. VÍRGALA FORURIA, E.: “Constitución española, servicios de interés general y comisiones reguladoras”, en Estudios sobre la Constitución española (Homenaje a
l profesor Jordi Solé Tura), II, Cortes Generales, Madrid, 2008, pp. 1.485 y ss.
14 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. “Del servicio público a
la liberalización, desde 1950 hasta hoy”, Revista de A
dministración Pública, 150, 1999, pp. 57 y ss.; PAREJO A
LFONSO, L. “Servicios públicos y servicios de interés general: la renovada utilidad de los primeros”, Revista de Derecho de la Unión Europea, 7, 2004, pp. 51 y ss. (disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2544/20.pdf); FERNÁNDEZ FARRERES, G. “El concepto de servicio público y su funcionalidad en el Derecho A
dministrativo de la nueva economía”, Justicia A
dministrativa, 18, 2003, pp. 7 y ss. (disponible en http://www.lexnova.es/Pub_ln/indices_ln/rja_articulo_doctrinal.pdf); MALARET I GARCÍA, E. “Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto”, RAP, 145, 1998, pp.49 y ss.
3.- ¿HACIA UNA NUEVA VISIÓN EUROPEA DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL?
Hasta el momento, en esta ponencia se ha incidido, de un lado, en la relevancia de la caracterización de un servicio de interés económico general a
efectos de la normativa sobre competencia, y, de otro, en la privatización y a
lguna de sus consecuencias. A
día de hoy, sin embargo, incluso un esbozo tan resumido como el que a
quí se realiza, quedaría francamente incompleto si no se diera noticia de permanentes esfuerzos para reforzar en el á
mbito europeo el papel de los SIG en general. Tales esfuerzos, que realmente comenzaron a
l mismo tiempo que el proceso de liberalización, han venido impulsados por países con fuerte tradición de servicio público (de los que Francia es un claro exponente) y persiguen tanto configurar los servicios de interés general como un eje de la política social europea, como salvaguardar el papel de los Estados.
En la tarea ha sido muy a
ctiva la Comisión Europea, que la impulsado una intensa labor a
l respecto15. Los esfuerzos también han ido proyectándose, de un modo programático, en el Derecho originario europeo, especialmente respecto de los SIEG:
• En 1997, y en virtud del Tratado de Á
msterdam, en a
rt. 16 del Tratado CEE se pretende resaltar la importancia de de los SIEG y el compromiso europeo y estatal en su salvaguarda y promoción: Sin perjuicio de los a
rtículos 73, 86 y 87, y a
la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, as
í como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Comunidad y los Estados miembros, con a
rreglo a
sus competencias respectivas y en el á
mbito de a
plicación del presente Tratado, velarán por que dichos servicios a
ctúen con a
rreglo a
principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido.
• El tenor se reitera en el precepto que le sustituye16, el a
rt. 14 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), a
puntalándose la referencia a
principios y condiciones con la especificación de que tales condiciones son en particular económicas y financieras, y a
nunciándose normativa derivada (Reglamentos) de cara a
l establecimiento de tales principios y condiciones17: Sin perjuicio del a
rtículo 4 del Tratado de la Unión Europea y de los a
rtículos 93, 106 y 107 del presente Tratado, y a
la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, as
í como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros, con a
rreglo a
sus competencias respectivas y en el á
mbito de a
plicación de los Tratados, velarán por que dichos servicios a
ctúen con a
rreglo a
principios y condiciones, en particular económicas y financieras, que les permitan cumplir su cometido. El Parlamento Europeo y el Consejo establecerán dichos principios y condiciones mediante reglamentos, con a
rreglo a
l procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a
los Estados miembros, dentro del respeto a
los Tratados, para prestar, encargar y financiar dichos servicios.
En los a
nteriores preceptos se a
lude a
l lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, y una suerte de especificación del núcleo de tales valores se plasma en el a
rt. 1 del Protocolo nº 26, a
nexo a
l Tratado de la Unión Europea y a
l Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En los mismos se recogen no solo el a
mplio margen de maniobra de las a
utoridades de los Estados (en la organización y definición de los mismos) sino lo que se han consolidado como sus principios rectores:
Los valores comunes de la Unión con respecto a
los servicios de interés económico general con a
rreglo a
l a
rtículo 14 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea incluyen en particular:
• el papel esencial y la a
mplia capacidad de discreción de las a
utoridades nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y organizar los servicios de interés económico general lo más cercanos posible a
las necesidades de los usuarios;
• la diversidad de los servicios de interés económico general y la disparidad de las necesidades y preferencias de los usuarios que pueden resultar de las diferentes situaciones geográficas, sociales y culturales;
• un a
lto nivel de calidad, seguridad y a
ccesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del a
cceso universal y de los derechos de los usuarios.
Por otra parte, en el a
rt. 2 del mismo Protocolo se plasma la ya a
ludida salvaguarda de los servicios sociales de interés general respecto de las normas sobre competencia: Las disposiciones de los Tratados no a
fectarán en modo a
lguno a
la competencia de los Estados miembros para prestar, encargar y organizar servicios de interés general que no tengan carácter económico.
Aplicación del Programa Comunitario de Lisboa. Servicios sociales de interés general en la Unión Europea (2006), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2006:0177:FIN:ES:PDF; Comunicación de la Comisión Servicios de interés general: Un nuevo compromiso europeo (2007), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0725:FIN:ES:PDF; y la ya mencionada Guía relativa
ala
aplicación de los servicios de interés económico general y, en particular,
alos servicios sociales de interés general, de las normas de la Unión Europea en materia de
ayudas estatales, de contratos públicos y de Mercado Interior (2010), http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/guide_eu_rules_procurement_es.pdf.
16 En la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), el a
rt. 36 rezaba: La Unión reconoce y respeta el a
cceso a
los servicios de interés económico general, tal como disponen las legislaciones y prácticas nacionales, de conformidad con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con el fin de promover la cohesión social y territorial de la Unión.
Un enunciado como el de mecanismos de protección, permite a
bordar un a
banico de cuestiones muy diversas entre sí: el as
esoramiento organizado por las A
dministraciones públicas, servicios de a
tención a
l cliente, la regulación de las relaciones entre el prestador y el usuario, la resolución de conflictos, los mecanismos sancionatorios, etc. Sin embargo, a
quí únicamente se a
ludirá a
a
lgunos extremos relativos a
la relación contractual entre los prestadores del servicio y los usuarios.
Ciertamente, el carácter tuitivo tanto de la normativa que regula el á
mbito del consumo en general como de la que específicamente se refiere a
los usuarios de los servicios generales prestados en red, determina que muchas a
ctuaciones de los prestadores de los servicios que suponen contravención de normas reguladoras de las relaciones entre particulares, puedan configurar comportamientos tipificados a
efectos sancionatorios (fundamentalmente en el plano a
dministrativo); pero a
quí examinaremos la cuestión desde el punto de vista de la satisfacción del interés del usuario del servicio y los mecanismos a
su disposición. Ello puede a
barcar todo el iter contractual y, por tanto, un a
mplio espectro del Derecho de Obligaciones: la formación del contrato y en especial lo relativo a
la información previa a
la contratación, el contenido de los contratos, el incumplimiento de los mismos y la resolución o finalización.
La información previa a
la contratación ha sido uno de los caballos de batalla en el entramado jurídico de la protección de consumidores y usuarios. En el caso español18, y en un plano general, la primera referencia, y más general, ha de ser el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU)19. Su contenido constituye un mínimo que toda regulación sectorial debe respetar (art. 59.2.II TRLGDCU) y sus especificaciones parten de que antes de contratar, el empresario deberá poner a
disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y a
daptada a
las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (art. 60.1 TRLGDCU)20.
La complejidad de los servicios, las posibles variables de los mismos (diversidad de paquetes, tarifas, etc.), la previsible opacidad y políticas a
gresivas de reclutamiento de clientes ha determinado que sectorialmente se incida en la información que debe proporcionar el prestador a
l tiempo de celebrar el contrato. Un ejemplo de regulación sectorial lo encontramos en un á
mbito en el que se producen frecuentes reclamaciones, como es el de las comunicaciones electrónicas21. As
í en el a
rt. 12 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se a
prueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, tras reiterarse lo señalado en el a
rt. 60.1 TRLGDCU, se especifican los extremos sobre los que se debe informar; a
unque en realidad semejante especificación debe ser completada con lo establecido en el a
rt. 8 del mismo cuerpo legal dado que en tal precepto, bajo el epígrafe de contenido de los contratos, se recogen los as
pectos que como mínimo deberán constar en los contratos de los operadores con los usuarios finales. Tales contratos deben ser a
probados por la A
dministración según lo establecido en el a
rt. 11 (RD 899/2009).
No debe olvidarse, por otra parte, que conste o no en el contrato, cuando se trate de consumidores y usuarios en el sentido del TRLGDCU, el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, a
ún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido (art. 61.2 TRLGDCU).
Lo que puede ocurrir es que haya problemas para a
creditar y probar el contenido de la oferta, o que tal contenido difiera del tenor de las condiciones del contrato a
l que el usuario termina dando su consentimiento sin ser consciente de la diferencia. En el segundo caso, y de poder probarse tales extremos, en un plano teórico general podría examinarse el as
unto en términos de validez o no de su consentimiento; pero lo cierto es que, a
nte semejante situación, lo razonable sería recurrir a
la resolución del contrato. Cierto es que pueden existir daños que se pretendan ver indemnizados, pero, en general, la entidad de los mismos no a
consejará de ordinario un procedimiento judicial.
Efectivamente, la posibilidad de libre desvinculación del contrato (lo que se ordinario se traduce en el cambio de prestador del servicio) y un procedimiento á
gil y no gravoso de resolución de conflictos son claves para proteger los intereses de los usuarios y estimular la corrección en el comportamiento empresarial. En ello se incidía a
l hilo de comportamientos y prácticas en la formación del contrato, pero resulta igualmente relevante si el conflicto se refiere a
l incumplimiento de lo efectivamente pactado y debido por parte del prestador del servicio. La interrupción del servicio o la mala calidad del mismo, pueden determinar que el usuario decida sin más el cambio de prestador, pero puede requerir que se dirima una reclamación (de indemnización de daños o perjuicios, de restitución de cantidades indebidamente cobradas o de declaración que no se deben cantidades exigidas…). El estímulo de la competencia en a
ras del beneficio del usuario resulta, en fin, también otro a
rgumento para permitir la libre desvinculación a
unque no se produzca un incumplimiento y lo que el consumidor persiga sea contratar con otro prestador en mejores condiciones.
En el plano general del consumo, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas22 que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a
poner fin a
l contrato… Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a
través del cual el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a
poner fin a
l contrato (art. 62.3 y 4 TRLGDCU). En el caso de las comunicaciones electrónicas se establece la posibilidad de extinción del contrato por voluntad del a
bonado con una a
ntelación mínima de dos días hábiles a
l momento en que haya de surtir efectos (art. 7 RD 899/2009). Y, tratándose del suministro eléctrico, el consumidor podrá resolver el contrato siempre que lo comunique fehacientemente a
la empresa distribuidora con una a
nticipación mínima de cinco días hábiles a
la fecha en que desee la baja del suministro todo ello sin perjuicio de las condiciones económicas que resulten en a
plicación de la normativa tarifaria vigente (art. 79.4 RD 1955/2000)23.
Sin embargo, el as
pecto más problemático sin duda es la de la resolución de otro tipo de conflictos. Ciertamente pueden plantearse problemas en relación con la resolución del contrato (implique o no cambio de suministrador), pero, si ello ha dado lugar a
perjuicios a
l a
creedor o se le ha cobrado indebidamente, estaremos ya en el a
ludido plano.
La clave radica en un sistema á
gil y gratuito de composición de intereses y de satisfacción del derecho del usuario lesionado en su derecho. Tales requisitos los cumple el sistema a
rbitral de consumo regulado en el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, a
unque la efectividad del mismo depende de que el prestador esté a
dherido a
l sistema o suscriba el convenio a
rbitral. Por otra parte, es claro que, para que el incumplimiento no le salga gratis a
l prestador del servicio, deberían indemnizarse los daños efectivamente causados (y probados) a
l usuario. Esa posibilidad, sin embargo, no existe cuando el prestador (así lo hace a
lgún prestador de servicios de telefonía) excluye esa posibilidad en su sumisión a
l a
rbitraje, y se limita cuando desde la administración del propio a
rbitraje se opera con cautela a
l respecto para que los prestadores del servicios no huyan del sistema.
El aislamiento de la indemnización se detecta claramente en el procedimiento de resolución de conflictos de las reclamaciones de controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la a
tención a
l cliente por los operadores, regulado por la orden ITC/1030/2007, de 12 de a
bril24. En semejante procedimiento a
nte la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información25, poco conocido y por ello cabe pensar que escasamente utilizado, pueden dirimirse reclamaciones de personas físicas (siempre que se haya reclamado previamente a
l operador) sobre: disconformidad con la factura recibida, tanto en la cuantía como en los conceptos incluidos; negativa o demora en la instalación de línea telefónica fija; negativa o demora en tramitar la baja en el servicio por el operador; negativa o demora en la portabilidad de número o en la selección de operador; contratación no solicitada por el usuario; a
verías e interrupciones del servicio; incumplimiento de ofertas por el operador; incumplimiento del derecho de desconexión; depósitos de garantía del servicio telefónico fijo; falta de comunicación de las modificaciones contractuales (art. 3.1). Pero so podrán ser objeto del procedimiento controversias como la procedencia de indemnización por posibles daños y perjuicios causados por la prestación deficiente del servicio o por su falta de prestación (art. 3.2). Ciertamente, a
la vista de lo establecido en los a
rts. 15 y 16. del RD 899/2009 sobre indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico o del servicio de a
cceso a
Internet, habría de entenderse que, en buena lógica, la reclamación a
nte la Secretaría de Estado habría de poder comprender también este extremo. No las reclamaciones que pretendieran la indemnización de daños que excedieran los parámetros regulados en el RD 899/2009 (a esos daños se refieren los a
rts. 15.3 y 16.4 de ese cuerpo legal); parámetros que constituyen lo que se llama un liquidación a
bstracta de daños.
autonómica sobe protección de los consumidores en los que se establecen normas relativas
ala información.
Así ocurre en nuestro caso en los
arts. 14 y ss. de Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias. Pero la competencia para regular las relaciones obligatorias entre particulares y establecer las normas que puedan generar pretensiones (derechos) y obligaciones entre ellos le corresponde
al Estado (art. 149.1.8ª CE; no entraremos
ahora
a
analizar cuánto de esa conclusión se debe
ala reserva estatal de las bases de las obligaciones contractuales y cuánto
aque la falta de ejercicio de la competencia en tema civil no ha permitido
ampliar el
ámbito material de la competencia del País Vasco en la materia). De modo que la normativa
autonómica tendrá fundamentalmente relevancia
aefectos sancionatorios: desde luego que esa normativa contribuirá
aconformar la realidad en cuanto
aque impulsará que los profesionales
adapten su comportamientos
ala normas, pero el incumplimiento de las mismas no generaría una pretensión para el usuario, sino que podría dar lugar
auna sanción. Otro tanto podría decirse de otros
aspectos que
afectan también
alas relaciones entre particulares como es el de la indemnización de los daños (cfr.
art. 10 de la mencionada Ley del Parlamento Vasco 6/2003): el fundamento para exigir una indemnización frente
aun profesional sería la normativa estatal correspondiente, pero no la
autonómica.
19 Recuérdese que consumidores y usuarios a
efectos de la esta Ley son personas físicas o jurídicas que a
ctúan en un á
mbito a
jeno a
una a
ctividad empresarial o profesional (art. 3).
23 Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las a
ctividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de a
utorización de instalaciones de energía eléctrica.
24 Art. 38. 1 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones: Los operadores que exploten redes o que presten servicios de comunicaciones electrónicas y los consumidores que sean personas físicas y usuarios finales podrán someter las controversias que les enfrenten a
l conocimiento de las juntas a
rbitrales de consumo, de a
cuerdo con la legislación vigente sobre defensa de los consumidores y usuarios. Para el supuesto de que no se sometan a
las juntas a
rbitrales de consumo o que estas no resulten competentes para la resolución del conflicto, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo establecerá reglamentariamente un procedimiento conforme a
l cual, los usuarios finales que sean personas físicas podrán someterle dichas controversias, cuando tales controversias se refieran a
sus derechos específicos como usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas. En cualquier caso, el procedimiento que se a
dopte deberá ser transparente, no discriminatorio, sencillo, rápido y gratuito y establecerá el plazo máximo en el que deberá notificarse la resolución expresa, transcurrido el cual se podrá entender desestimada la reclamación por silencio a
dministrativo. La resolución que se dicte podrá impugnarse a
nte la jurisdicción contencioso-administrativa.