Los derechos humanos c
omo base de las políticas públicas en tiempos de c
risis económica
IÑIGO LAMARCA
Ararteko
1. Introducción
Cambio brusco en el c
urso de una enfermedad, ya sea para mejorarse, ya para agravarse el paciente; mutación importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden físico, ya históricos o espirituales; situación de un asunto o proceso c
uando está en duda la c
ontinuación, modificación o c
ese; momento decisivo de un negocio grave y de c
onsecuencias importantes; juicio que se hace de algo después de haberlo examinado c
uidadosamente; escasez, c
arestía; situación dificultosa o c
omplicada. Todo esto es una c
risis, en sus distintas acepciones, según la Real Academia Española.
De varios factores depende c
uál de estas acepciones definirá mejor la c
risis económica que ahora nos toca vivir. Uno de esos factores, seguramente el más importante, es el papel que los derechos humanos desempeñen en su gestión y en la búsqueda de una salida para la misma.
Desde hace tres o c
uatro años, el Ararteko está siendo testigo de la dimensión humana y social de la c
risis económica. La insoportablemente alta tasa de desempleo, el adelgazamiento de las c
uentas públicas, y los recortes/ajustes en servicios de interés general, entre otras realidades, están teniendo un efecto palpable en el disfrute por parte de la c
iudadanía de los derechos humanos, particularmente de los derechos socioeconómicos. El notable incremento de las reclamaciones c
iudadanas en 2011 (26%) responde en buena medida al c
onsiderable aumento de las actuaciones en ámbitos c
omo educación (38%), vivienda (54%) y atención a personas en situación o riesgo de exclusión social (320%)123. Aproximadamente el 55% del trabajo desarrollado por la Defensoría del Pueblo del País Vasco está relacionado c
on los derechos sociales.
La grave situación económica que vivimos no solo afecta a los bolsillos de las familias y de las pequeñas empresas. Sus efectos también son visibles en las arcas públicas. Todas las administraciones se están viendo obligadas a reordenar el gasto público aplicando c
riterios de máxima eficiencia. Es de c
rítica importancia, sin embargo, que dicha reordenación del gasto se lleve a c
abo atendiendo a las necesidades de la c
iudadanía, especialmente de las personas que dependen en mayor grado de la solidaridad social, y respetando de forma escrupulosa valores esenciales c
omo la dignidad, la libertad y la igualdad.
A través de este estudio el Ararteko reflexiona acerca de los principios de derechos humanos que deben guiar el diseño de las políticas públicas y, sobre la base de estos principios, presenta una serie de recomendaciones prácticas para los poderes públicos. Dicho c
ometido necesariamente excede del ámbito c
ompetencial de las administraciones públicas de la C
omunidad Autónoma Vasca. El Ararteko c
onfía, no obstante, en que las administraciones del ámbito de esta C
omunidad Autónoma (a nivel local, foral y autonómico) encuentren en este estudio un referente útil para el diseño de sus políticas.
Es necesario dotar de significado al c
ompromiso c
on los derechos humanos manifestado recurrentemente por los representantes políticos. Más allá del discurso, una apuesta decidida por los derechos humanos tiene una serie de implicaciones prácticas que los poderes públicos deberían hacer suyas para honrar sus c
ompromisos.
1 Ararteko, Informe 2011 al Parlamento Vasco, 2012, p. 25.
2. Las instituciones públicas de derechos humanos c
omo promotoras de los valores y principios de estos derechos
Los Principios de París, adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1993, c
onstituyen la principal referencia normativa internacional sobre las funciones de las instituciones nacionales/públicas de derechos humanos124. El primero de dichos principios señala que estas instituciones son c
ompetentes “en el ámbito de la promoción y protección de los derechos humanos”.
En el c
aso del Ararteko, institución prevista en el Estatuto de Autonomía del País Vasco de 1979 (artículo 15), “constituye su función primordial salvaguardar a los c
iudadanos frente a los abusos de autoridad y poder y las negligencias de la Administración Pública Vasca”125. Además de esta función “primordial”, el Ararteko asume la responsabilidad de evaluar las políticas públicas, y de promover y defender los derechos humanos y los valores que los fundamentan, así c
omo la c
ultura de respeto a los mismos126. Un análisis c
omparado de las funciones de las Defensorías del Pueblo en Europa muestra que prácticamente todas las instituciones de esta naturaleza tienen encomendada la función de examinar la labor administrativa a la luz del marco jurídico en vigor, incluyendo por supuesto los estándares normativos de derechos humanos127.
Por derechos humanos se entiende tanto los derechos c
iviles y políticos c
omo los llamados derechos económicos, sociales y c
ulturales (DESC)128. Los DESC son reconocidos c
omo derechos fundamentales para las personas tanto desde la vertiente del Derecho interno c
omo del Derecho internacional129. El C
omité DESC de Naciones Unidas, encargado de velar por el c
umplimiento del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y C
ulturales (PIDESC), ha afirmado que las instituciones públicas de derechos humanos “desempeñan un papel que puede ser decisivo en la promoción y la garantía de la indivisibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos”130.
El artículo 9.2 de la C
onstitución de 1978 dispone que:
“Corresponde a los poderes públicos promover las c
ondiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los c
iudadanos en la vida política, económica, c
ultural y social”.
Asimismo, el artículo 9.2 del Estatuto de Autonomía del País Vasco obliga a los poderes públicos vascos a velar y garantizar “el adecuado ejercicio de los derechos y deberes fundamentales de los c
iudadanos”, impulsar “particularmente una política tendente a la mejora de las c
ondiciones de vida y trabajo”, adoptar “aquellas medidas que tiendan a fomentar el incremento del empleo y la estabilidad económica” y “remover los obstáculos para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean efectivas y reales”.
Por otro lado, España ratificó en abril de 1977 el PIDESC131. También ha ratificado otros tratados internacionales del sistema universal de derechos humanos, de la Organización Internacional del Trabajo y del sistema europeo de protección de derechos humanos. España también fue el primer país europeo en ratificar en septiembre de 2010 el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de los DESC, que permitirá c
uando entre en vigor la interposición de quejas individuales por vulneración de alguno de estos derechos. Todos estos instrumentos internacionales forman parte del marco jurídico interno en vigor a la luz del artículo 96.1 de la C
onstitución:
“Los Tratados internacionales válidamente c
elebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo c
on las normas generales del Derecho Internacional”.
La C
arta Magna, mediante su artículo 10.2, también demanda que los poderes públicos se guíen por el Derecho internacional de los derechos humanos y, en particular, por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su interpretación de los derechos y libertades reconocidas en el Título I de la C
onstitución.
Desde la perspectiva del Derecho internacional, la C
onvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, a la que se adhirió España en mayo de 1972132, recoge en su artículo 26 el llamado principio “pacta sunt servanda”, en virtud del c
ual “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser c
umplido por ellas de buena fe”. El artículo 27, c
orolario del anterior, dispone que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno c
omo justificación del incumplimiento de un tratado”. Esta es una regla c
onsuetudinaria declarada c
omo tal por el Tribunal Internacional de Justicia, que c
onsidera c
omo un principio general del Derecho internacional público que en las relaciones entre Estados no puede prevalecer el Derecho interno sobre las disposiciones de los tratados internacionales133.
Si bien la incorporación de los derechos socioeconómicos en el marco jurídico adolece de c
arencias importantes (aspecto sobre el que volveremos más adelante), podemos afirmar que el marco jurídico vigente en el País Vasco, que incluye normativa autonómica, estatal e internacional, reconoce que los derechos socioeconómicos son derechos humanos.
124 Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución 48/134, de 20 de diciembre de 1993, Anexo. Las Defensorías del Pueblo son un tipo de institución nacional de derechos humanos (junto c
on las c
omisiones de derechos humanos, los mediadores o los defensores del interés público). C
on la finalidad de evitar la c
onfusión que podría generar el término en el c
ontexto de Euskadi, en este estudio se sustituye la palabra “nacional” por “pública”.
125 Artículo 1.2 de la Ley 3/1985, de 27 de febrero, por la que se c
rea y regula la institución del “Ararteko” (BOPV nº 63, 22 de marzo de 1985).
126 Artículo 2 del Reglamento de organización y funcionamiento de la institución del Ararteko (BOPV nº 56, 24 de marzo de 2010).
127 Gabriele Kucsko-Stadlmayer (ed.), European Ombudsman-Institutions: A c
omparative legal analysis regarding the multifaceted realisation of an idea, Springer, 2008.
128 Entendemos por ‘derechos económicos, sociales y c
ulturales’ todos aquellos derechos reconocidos en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y C
ulturales de 1966, entre otros, el derecho a la vivienda, el derecho a la salud física y mental, o el derecho a la educación. A tales efectos, en este estudio se utilizan las expresiones ‘derechos económicos, sociales y c
ulturales’, ‘DESC’, ‘derechos socioeconómicos’ o simplemente ‘derechos sociales’ de forma indistinta.
129 El reconocimiento de los derechos sociales c
omo derechos fundamentales es la tónica general en el Derecho c
onstitucional c
omparado. Al respecto, véase, por ejemplo, Guillermo Escobar Roca (dir.), Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, Thomson Reuters Aranzadi, 2012, pp. 95-285.
130 C
omité DESC, Observación General 10ª: La función de las instituciones nacionales de derechos humanos en la protección de los derechos económicos, sociales y c
ulturales, doc. ONU E/C.12/1998/25, 10 de diciembre de 1998, párrafo 3.
131 BOE nº 103, 30 de abril de 1977.
132 BOE nº 142, 13 de junio de 1980.
133 International C
ourt of Justice, Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947, Opinión C
onsultiva de 26 de abril de 1988, párrafo 57.
3. Principios de derechos humanos que deberían guiar las políticas públicas, especialmente en tiempos de c
risis
A. Los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La c
omunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”. Así quedó solemnemente redactada la Declaración y Programa de Acción de Viena tras la C
onferencia Mundial de Derechos Humanos de junio de 1993134.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sostuvo ya en su c
élebre sentencia del c
aso Airey c
. Irlanda (1979) que si bien el C
onvenio Europeo de Derechos Humanos recoge esencialmente derechos c
iviles y políticos, gran parte de sus artículos tienen implicaciones de naturaleza económica y social, por lo que no puede establecerse una separación tajante entre los derechos socioeconómicos y el ámbito de derechos reconocidos por el C
onvenio135.
La universalidad de los derechos sociales es un elemento indispensable del “Estado social y democrático de Derecho” en que se c
onforma España según el artículo 1.1 de la C
onstitución. Ya en 1950, T. H. Marshall, uno de los impulsores del PIDESC (ratificado a día de hoy por 160 países de todo el mundo), sostuvo que los derechos sociales, junto c
on los derechos c
iviles y los derechos políticos, dotan de c
ontenido al c
oncepto de “ciudadanía”136. Para Marshall, la c
iudadanía social c
onlleva la garantía, en tanto en c
uanto derecho, de un estándar mínimo de bienestar necesario para asegurar la participación plena en la sociedad. En base a esta interpretación de la idea de c
iudadanía, la exclusión social se manifiesta en la inaccesibilidad al libre y pleno ejercicio de la c
iudadanía. El Estado de bienestar c
onstruido en Europa occidental tras la Segunda Guerra Mundial responde a este modelo de c
iudadanía. No en vano, el artículo 11.1 del PIDESC reconoce “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora c
ontinua de las c
ondiciones de existencia”.
B. La igualdad y la no discriminación son el elemento vertebrador de todo el sistema de derechos humanos
La no discriminación y la igualdad, reconocidas en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos C
iviles y Políticos (PIDCP)137 y el artículo 2.2 del PIDESC, entre otros preceptos, son c
omponentes fundamentales de las normas internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos del goce y el ejercicio de todos los derechos humanos.
El C
omité DESC ha afirmado c
on c
laridad que “la no discriminación es una obligación inmediata y de alcance general”138. La discriminación es c
ausa y efecto de una mayor vulnerabilidad ante los abusos c
ontra los derechos humanos. Por ello, para garantizar la igualdad plena es necesario erradicar tanto la discriminación formal (ante la ley) c
omo la sustantiva, por lo que los poderes públicos deben “remover los obstáculos que impidan o dificulten (la plenitud de derechos) y facilitar la participación de todos los c
iudadanos en la vida política, económica, c
ultural y social” (artículo 9.2 de la C
onstitución de 1978).
El c
ompromiso c
on la igualdad sustantiva o material exige que los poderes públicos presten particular atención a los c
olectivos más vulnerables o en riesgo de exclusión: “Aun en tiempos de limitaciones graves de recursos, c
ausadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo c
osto”139.
Si bien no exige una uniformidad económica absoluta entre todos los miembros de la sociedad, la universalidad de los derechos sociales demanda unos mínimos satisfactorios de bienestar, así c
omo una progresiva reducción de la desigualdad económica.
C. Los poderes públicos deben respetar, proteger y c
umplir los derechos socioeconómicos
Las obligaciones de los poderes públicos c
on respecto a los DESC tienen una triple dimensión. La obligación de respetar exige que la administración se abstenga de interferir en el disfrute de estos derechos (por ejemplo, denegando la atención sanitaria o la educación a una persona en razón de un factor prohibido por discriminatorio). La obligación de proteger exige que la administración prevenga e impida la c
omisión de violaciones de derechos humanos por parte de terceros (por ejemplo, en el c
aso de un c
entro educativo privado que se niegue a admitir a un estudiante por su origen étnico o nacional, su orientación sexual, etc.). Finalmente, la obligación de realizar o c
umplir exige que los poderes públicos promuevan la adopción de las medidas necesarias para materializar la realización progresiva de estos derechos140.
D. Los derechos socioeconómicos deben ser realizados progresivamente “hasta el máximo de los recursos” disponibles “por todos los medios apropiados”
Conforme al artículo 2.1 del PIDESC:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se c
ompromete a adoptar medidas, tanto por separado c
omo mediante la asistencia y la c
ooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
La expresión “por todos los medios apropiados” debe ser interpretada en un sentido amplio. Dado que son los que c
uentan c
on la información relevante, son los propios poderes públicos los que han de determinar qué medios son más apropiados para realizar progresivamente estos derechos. Esto significa que la administración debe asumir la c
arga de la prueba y demostrar que las medidas y políticas adoptadas son las idóneas para garantizar un adecuado nivel de c
umplimiento de los derechos socioeconómicos141. El c
arácter apropiado de un instrumento depende en última instancia de su eficacia para la materialización de los derechos sociales142.
Respecto a los “recursos máximos disponibles”, el C
omité DESC ha señalado que para determinar si las políticas públicas son “adecuadas” o “razonables” hay que examinar si las medidas adoptadas tienen en c
uenta la precaria situación de las personas y grupos más vulnerables, si las medidas no son discriminatorias y si se da prioridad a las situaciones de exclusión o en riesgo de exclusión. Frente a los argumentos de la limitación de recursos, entre otros, el C
omité propone los siguientes c
riterios objetivos: a) el nivel de desarrollo del país; b) la gravedad de la presunta infracción, en base al c
ontenido básico de los derechos; c
) la gravedad de la situación económica del país; d) la existencia de otras necesidades importantes y urgentes que los poderes públicos deban satisfacer c
on los recursos limitados disponibles (por ejemplo, un desastre natural); e) si los poderes públicos han hecho un esfuerzo por encontrar opciones de relativo bajo c
osto; y f) la solicitud de asistencia internacional143.
Si bien el artículo 2.1 del PIDESC habla de realización progresiva, el reconocimiento de los DESC en tanto que derechos humanos lleva aparejada la obligación mínima de satisfacción de por lo menos “niveles esenciales” de c
ada derecho. Si no existiera esta obligación mínima y directa, el reconocimiento formal de estos derechos c
arecería en gran medida de razón de ser. “Para que c
ada Estado Parte pueda atribuir su falta de c
umplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, c
on c
arácter prioritario, esas obligaciones mínimas”144. Una vez más, son los poderes públicos, y no la c
iudadanía ni las organizaciones sociales, los que soportan la c
arga de la prueba respecto a los medios más apropiados para la materialización de niveles de vida adecuados para el bienestar de las personas.
Además de la garantía de niveles esenciales de c
ada derecho, otras obligaciones de c
arácter inmediato son la ya mencionada prohibición de discriminar y la obligación de adoptar medidas encaminadas a la realización progresiva de los derechos sociales. Si bien las medidas pueden tener efectos progresivos, la adopción de dichas medidas es una obligación inmediata.
E. Las medidas regresivas en relación c
on los derechos socioeconómicos son en principio inadmisibles
La obligación de realizar progresivamente los DESC c
onlleva también una prohibición de medidas regresivas o de retroceso deliberado. No se puede adoptar medidas encaminadas a reducir el nivel de protección que algunos derechos ya hayan alcanzado. La restricción o limitación de los derechos que ya se han plasmado o la derogación de la legislación necesaria para ejercer un derecho son ejemplos de medidas de retroceso deliberadas, que el C
omité DESC de Naciones Unidas c
onsidera una violación prima facie del PIDESC, a menos que el Estado pueda demostrar que se justifican plenamente por la referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el c
ontexto de la plena utilización del máximo de los recursos disponibles145. Por lo tanto, el Estado soporta la c
arga de justificar ante la c
iudadanía la idoneidad de sus políticas.
F. Los poderes públicos deben rendir c
uentas por sus acciones, garantizar el derecho a la reparación, el acceso a la información y la participación activa de la c
iudadanía
La rendición de c
uentas es el proceso por el c
ual la administración muestra, explica y justifica c
ómo ha dado c
umplimiento a sus obligaciones en relación c
on los derechos humanos, especialmente los derechos socioeconómicos. El proceso de rendición de c
uentas también proporciona a los titulares de derechos la oportunidad de c
omprender c
uáles son las prioridades de los gobiernos en relación c
on los derechos humanos. En el c
aso de que de este proceso se dedujera que los poderes públicos han incurrido en la vulneración de algún derecho social, los titulares de derechos deben tener acceso a un recurso efectivo y a la reparación146.
Una modalidad de reparación efectiva es el recurso judicial. Si bien el PIDESC no prevé expresamente la exigibilidad judicial (o justiciabilidad) de los derechos sociales, el C
omité DESC ha afirmado que puede entenderse subsumida en la referencia del artículo 2.1 a “todos los medios apropiados”:
“No hay ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda c
onsiderar que posee en la gran mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. (…) La adopción de una c
lasificación rígida de los derechos económicos, sociales y c
ulturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible c
on el principio de que los (…) derechos son indivisibles e interdependientes”147.
La justiciabilidad de los DESC no es una mera c
onjetura teórica. Hay ya una c
olección de ejemplos de reconocimiento y aplicación de estos derechos ante los tribunales en muchos países de todos los c
ontinentes148. Además, estudios empíricos recientes c
onfirman que en determinadas c
ircunstancias la litigación estratégica sobre derechos socioeconómicos puede tener un efecto positivo más allá del c
aso c
oncreto y sobre amplios sectores de población socialmente excluida149.
En España, sin embargo, la justiciabilidad de los DESC está bloqueada por diversos obstáculos. La C
onstitución española otorga a los DESC, a excepción del derecho a la educación, menores garantías de protección que a otros derechos. El artículo 53.3 de la C
onstitución establece que derechos c
omo la salud (artículo 43) o la vivienda (artículo 47) son “principios rectores de la política social y económica” c
uya exigibilidad y justiciabilidad solo puede materializarse de acuerdo c
on el desarrollo legislativo de los mismos150. En la práctica, “la legislación y las políticas, tanto a nivel estatal c
omo autonómico, no precisan el c
ontenido del derecho, por lo general, ni quien responde al respecto. Y ya es sabido que un derecho c
uyo c
ontenido no está c
laro, es un derecho fácilmente vulnerable, difícilmente exigible y c
on menores posibilidades de ser reclamado ante la justicia”151.
Los efectos de la distinta graduación de los derechos fundamentales en la C
onstitución son particularmente visibles en estos momentos de c
risis económica. Sin ir más lejos, en la Exposición de Motivos del Decreto-ley 16/2012, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la c
alidad y seguridad de sus prestaciones152, el Gobierno español justifica el uso de la herramienta normativa del decreto-ley señalando que, dado que se trata del derecho a la salud, el requisito c
onstitucional del artículo 86 “se relaja al encontrarnos en presencia de un principio rector de la política social y económica del C
apítulo III del Título I de la C
onstitución”153.
Junto a la rendición de c
uentas y el derecho a la reparación, incluyendo la reparación judicial, otros principios importantes son la transparencia, el acceso a la información y la participación activa. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado progresivamente una interpretación extensiva de la noción “libertad de recibir información” (artículo 10.1 del C
onvenio Europeo de Derechos Humanos), reconociendo la existencia de un derecho de acceso a la información154. Al otro lado del océano Atlántico, la C
orte Interamericana de Derechos Humanos se ha mostrado particularmente receptiva hacia este derecho emergente:
“El actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el c
ontrol democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan c
uestionar, indagar y c
onsiderar si se está dando un adecuado c
umplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el c
ontrol del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del c
ontrol social que se puede ejercer c
on dicho acceso. (…) El c
ontrol democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el c
ontrol democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su c
ontrol. Al permitir el ejercicio de ese c
ontrol democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad”155.
Respecto a la participación activa, su relación c
on un adecuado nivel de protección de los derechos sociales es bidireccional. Por un lado, la participación activa de la población es elemento integrante de un proceso abierto y amplio de rendición de c
uentas de los poderes públicos. Es decir, el respeto y la promoción de la participación activa de la c
iudadanía son c
ondicionantes del c
umplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en relación c
on los derechos humanos. Y, por otro lado, un adecuado nivel de acceso a derechos sociales c
onstituye una c
ondición necesaria, si bien no suficiente, para la participación política en libertad y en igualdad de c
ondiciones. La exclusión social es por lo tanto el resultado de una doble c
arencia: por un lado, la falta de acceso a derechos sociales fundamentales (educación, sanidad, vivienda, etc.), y por otro lado, la falta de visibilidad y participación en los procesos de toma de decisiones. La ausencia de políticas públicas destinadas a materializar los derechos socioeconómicos c
onstituye un óbice para el sentimiento de pertenencia a la c
omunidad por parte de las personas en riesgo de exclusión y, en c
onsecuencia, mina el proceso democrático c
omo tal.
134 Doc. ONU: A/CONF.157/23, 12 de julio de 1993, párrafo 5.
135 TEDH, C
aso Airey c
. Irlanda, Sentencia de 9 de octubre de 1979, párrafo 26.
136 T.H. Marshall, “Citizenship and Social C
lass”, en Jeff Manza y Michael Sauder, Inequality and Society, W.W. Norton and C
o., 2009, pp. 148-154. (Ensayo publicado por primera vez en 1950).
137 También ratificado por España (BOE nº 103, 30 de abril de 1977).
138 C
omité DESC, Observación General 20ª: La no discriminación y los derechos económicos, sociales y c
ulturales, doc. ONU: E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009, párrafo 7.
139 Comité DESC, Observación General 3ª: La índole de las obligaciones de los Estados partes, doc. ONU E/1991/23, 14 de diciembre de 1990, párrafo 12.
140 El origen de esta c
atalogación se encuentra en el informe de Asbjorn Eide, The Right to Adequate Food as a Human Right, doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1987/23, 7 de julio de 1987, párrafos 66-69. Desde entonces, esta c
lasificación tripartita ha sido acogida por el C
omité DESC de Naciones Unidas y es prácticamente unánime en la doctrina.
141 C
omité DESC, Observación General 3ª, 1990, párrafo 4.
142 C
omité DESC, Observación General 9ª: La aplicación interna del Pacto, doc. ONU: E/C.12/1998/24, 3 de diciembre de 1998, párrafo 5.
143 C
omité DESC, Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el ‘máximo de los recursos de que disponga’ de c
onformidad c
on un Protocolo Facultativo del Pacto: Declaración, doc. ONU: E/C.12/2007/1, 21 de septiembre de 2007, párrafos 8 y 10.
144 C
omité DESC, Observación General 3ª, 1990, párrafo 10.
145 C
omité DESC, Observación General 3ª, 1990, párrafo 9; Alta C
omisionada para los Derechos Humanos, Informe sobre la aplicación de la normativa sobre los derechos económicos, sociales y c
ulturales, doc. ONU: E/2009/90, 8 de junio de 2009, párrafo 15.
146 Helen Potts, Accountability and the Right to the Highest Attainable Standard of Health, University of Essex: Human Rights C
entre, 2008, pp. 13-30.
147 C
omité DESC, Observación General 9ª, 1998, párrafos 3 y 10.
148 Por ejemplo, International C
ommission of Jurists, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and C
ultural Rights: C
omparative Experiences of Justiciability, 2008. Véase también la base de datos de jurisprudencia de la Red Internacional para los DESC: http://www.escr-net.org/caselaw/caselaw.htm?attribLang_id=13441.
149 Daniel M. Brinks y Varun Gauri, The Law’s Majestic Equality? The Distributive Impact of Litigating Social and Economic Rights, Policy Research Working Paper 5999, The World Bank Development Research Group, marzo de 2012.
150 Artículo 53.3 de la C
onstitución: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el C
apítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo c
on lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.
151 Amnistía Internacional, Derechos a la intemperie: Obstáculos para hacer valer los derechos económicos, sociales y c
ulturales en España, 2011, p. 8.
152 BOE nº 98, 24 de abril de 2012.
153 Artículo 86.1 de la C
onstitución: “En c
aso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los c
iudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las C
omunidades Autónomas, ni al derecho electoral general”.
154 TEDH, Caso Társasag a Szabadságjogokért c
. Hungría, Sentencia de 14 de abril de 2009, párrafos 35-36 y 38.
155 C
orte Interamericana de Derechos Humanos, Caso C
laude Reyes y otros c
. C
hile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006, párrafos 86-87.
4. En la práctica, ¿en qué se traduce la idea de que las políticas públicas deben estar basadas en principios de derechos humanos?
A. La legislación interna debe garantizar el c
ontenido esencial de los derechos humanos de acuerdo c
on el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Señalábamos previamente que el artículo 10.2 de la C
onstitución dispone que:
“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la C
onstitución reconoce se interpretarán de c
onformidad c
on la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
El Tribunal C
onstitucional ha deducido que, si bien dicho párrafo no otorga rango c
onstitucional a los derechos c
onsagrados en los tratados internacionales de derechos humanos “en c
uanto no estén también c
onsagrados por nuestra propia C
onstitución, (…) obliga a interpretar los c
orrespondientes preceptos de esta de acuerdo c
on el c
ontenido de dichos Tratados o C
onvenios, de modo que en la práctica este c
ontenido se c
onvierte en c
ierto modo en el c
ontenido c
onstitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el c
apítulo segundo del título I de nuestra C
onstitución”156.
En relación c
on los derechos c
iviles y políticos, de acuerdo c
on el artículo 2.2 del PIDCP, los poderes públicos deben adoptar las medidas necesarias para garantizar la efectividad a nivel interno de los derechos reconocidos en dicho tratado internacional:
“Cada Estado Parte se c
ompromete a adoptar, c
on arreglo a sus procedimientos c
onstitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro c
arácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro c
arácter”.
El C
omité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha señalado que la obligación recogida en dicho precepto “no admite reservas y es inmediata. No se puede justificar el incumplimiento de esta obligación haciendo referencia a c
onsideraciones de c
arácter político, social, c
ultural o económico dentro del Estado”157.
En relación c
on los derechos sociales, si bien el PIDESC no c
oncreta c
uáles serían los medios adecuados para la aplicación interna de sus reglas, “las normas internacionales sobre derechos humanos jurídicamente vinculantes deben operar directa e inmediatamente en el sistema jurídico interno de c
ada Estado Parte, permitiendo así a los interesados reclamar la protección de sus derechos ante los jueces y tribunales nacionales”; los medios escogidos para la domesticación del Derecho internacional de los derechos humanos “deben ser apropiados en el sentido de producir resultados c
oherentes c
on el pleno c
umplimiento de las obligaciones” derivadas del PIDESC158.
Conocedor de las medidas de ajuste adoptadas por los poderes públicos en el c
ontexto de la c
risis económica actual, en sus Observaciones Finales de mayo del presente año, el C
omité DESC de Naciones Unidas recomendó a España:
“Garantizar que todas las medidas de austeridad adoptadas identifiquen el c
ontenido mínimo esencial de todos los derechos del Pacto, y tomar todas las medidas apropiadas para proteger este c
ontenido esencial en c
ualquier c
ircunstancia, especialmente para las personas y los grupos desfavorecidos y marginados”159.
Los poderes públicos deben garantizar que el desarrollo legislativo de los derechos c
onsagrados en la C
onstitución y en el Derecho internacional respeta el c
ontenido esencial de todos los derechos humanos y se ajusta a los parámetros más garantistas del Derecho internacional de los derechos humanos.
B. La igualdad no solo es una c
uestión de principios; también es necesaria para asegurar el buen funcionamiento del sistema económico
La igualdad formal y material es un valor esencial tanto del Estado social y democrático de derecho c
omo del Derecho internacional de los derechos humanos. La igualdad en su más amplia expresión obliga a los poderes públicos no solo a adoptar las medidas necesarias para garantizar la no discriminación ante la ley, sino también a eliminar los obstáculos que impidan la realización progresiva y plena de todos los derechos humanos. Una interpretación rigorista y restrictiva de la igualdad nos llevaría indefectiblemente a aceptar de buen grado la c
onclusión del c
élebre escritor Anatole France, premio Nobel de Literatura en 1921: “La Ley, en su magnífica ecuanimidad, prohíbe, tanto al rico c
omo al pobre, dormir bajo los puentes, mendigar por las c
alles y robar pan”.
La aportación de la igualdad no se limita al c
ampo de los principios. La igualdad es también un ingrediente necesario para que el sistema económico de la economía de mercado sea viable160. Las dos c
risis más agudas del último siglo en los países del llamado “capitalismo democrático”, la Gran Depresión de los años 1930 y la c
risis actual (desde 2007-2008), fueron precedidas de bruscos aumentos de la desigualdad. Permitir que el valor real de los salarios decaiga de forma c
ontinuada altera los mecanismos necesarios para asegurar el equilibrio económico entre c
onsumo y producción. Un modelo económico que permita la progresiva acumulación de riqueza c
ada vez en menos manos c
onduce a una peligrosa c
ombinación de deflación en la demanda, apreciación de los activos financieros y excesivo adelgazamiento de la economía productiva, todo lo c
ual desemboca en una larga y dolorosa c
risis económica de difícil salida161.
Empíricamente ha sido demostrado que la desigualdad no ayuda al c
recimiento económico; no hay pruebas fehacientes de que ni siquiera en el Estado de bienestar más desarrollado (el de c
orte escandinavo) exista una c
ontradicción fundamental entre igualdad y eficiencia162.
En el c
aso c
oncreto de España, la significativa c
orrelación entre el alto nivel de desigualdad (34%, c
oeficiente Gini) y el bajo nivel de recaudación pública (36% del PIB, el menor de la UE-15 c
on excepción de Irlanda) sugiere que los poderes públicos podrían hacer un mayor esfuerzo para movilizar todos los recursos disponibles para reducir la desigualdad en los ingresos y avanzar en la realización progresiva de los derechos socioeconómicos163.
Desde el punto de vista de los principios de derechos humanos, es necesario adoptar unas políticas públicas encaminadas a garantizar la igualdad, entendida c
omo c
apacidad y autonomía personales y c
omo valor vertebrador de una sociedad democrática. Desde un enfoque economicista, es preciso c
omprender que la c
reciente desigualdad económica c
uestiona la viabilidad del modelo económico. La igualdad socioeconómica es además de un valor en sí mismo, un medio para asegurar el buen funcionamiento del sistema económico en su c
onjunto.
C. Las políticas sociales no solo son esenciales para garantizar el acceso a derechos socioeconómicos; también son económicamente productivas y rentables
Las políticas sociales son instrumentos necesarios para materializar el acceso de todas las personas a los derechos socioeconómicos a los que tienen derecho. Los poderes públicos han de adoptar las medidas necesarias para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la asistencia social. Este derecho más que c
ualquier otro exige prestar atención especial a los c
olectivos y las personas socialmente más vulnerables. En su último informe sobre España, el C
omité Europeo de Derechos Sociales, encargado de velar por el c
umplimiento de la C
arta Social Europea de 1961, ratificada por España164, c
oncluyó que la situación en España no es c
onforme c
on el artículo 13.1 de la C
arta, según el c
ual los Estados se c
omprometen:
“A velar por que toda persona que no disponga de recursos suficientes y no esté en c
ondiciones de c
onseguirlo por su propio esfuerzo o de recibirlos de otras fuentes, especialmente por vía de prestaciones de un régimen de Seguridad Social, pueda obtener una asistencia adecuada y, en c
aso de enfermedad, los c
uidados que exija su estado”165.
Además de ser los vehículos c
onducentes a la realización de los derechos socioeconómicos, los servicios de interés general son fuente de desarrollo económico, c
reación de empleo, prosperidad y c
ohesión social. Hay que tener presente que la inexistencia de políticas sociales acarrea unos c
ostes económicos c
onsiderables para la productividad, el empleo y el c
recimiento166. Los servicios sociales de c
alidad son c
aros, pero hay algo que es mucho más c
aro: no tenerlos.
Tradicionalmente, el gasto social en España ha sido deficitario y no se ha c
orrespondido c
on el nivel de c
recimiento económico experimentado en las últimas décadas167. C
omo demuestra el Índice DEC de la Asociación de Directores y Gerentes de Servicios Sociales, el gasto social en el c
onjunto del Estado es muy desigual entre distintas C
omunidades Autónomas, pero en c
ualquier c
aso no hay c
orrelación alguna entre el nivel de déficit de las C
omunidades el nivel de desarrollo de los servicios sociales. La C
omunidad Autónoma Vasca es la que más dinero invierte en servicios sociales (773 euros por persona al año), siendo c
alificado su nivel de desarrollo c
omo “medio” (6,7/10, solo superado por C
astilla y León (6,9)168.
Especialmente en tiempos de c
risis económica, y dado que los efectos de esta se exteriorizan especialmente a través de la altísima tasa de desempleo, los poderes públicos podrían interpretar el artículo 35 de la C
onstitución c
omo un mandato (o siquiera una c
obertura jurídica suficiente) del c
onstituyente para c
rear puestos de trabajo en el ámbito de los servicios sociales169.
Las políticas de fomento de empleo deben ir acompañadas de un impulso en la misma dirección desde las instituciones de la Unión Europea. En este sentido, sería necesario revisar el mandato c
onservador y reduccionista del Banco C
entral Europeo, c
onsistente en “mantener la estabilidad de precios” y “prestar apoyo a las políticas económicas generales de la Unión”170. Otros bancos c
entrales, c
omo la Reserva Federal de Estados Unidos, tienen un mandato más amplio que incluye la protección del empleo.
La prestación de los servicios de interés general puede ser realizada directamente o a través del tercer sector o de otras entidades privadas, pero en todo c
aso la responsabilidad jurídica seguirá siendo de los poderes públicos: “La acción de toda entidad, pública o privada, que está autorizada a actuar c
on c
apacidad estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos directamente imputables al Estado, tal c
omo ocurre c
uando se prestan servicios en nombre del Estado”171.
La universalidad de los derechos sociales implica que los poderes públicos deben garantizar el pleno ejercicio de todos los derechos para todas las personas. Los derechos sociales son derechos para toda la c
iudadanía; no son privilegios para unos o prestaciones marginales para otros. Además de ser un principio esencial desde la visión de los derechos, la universalidad es también c
lave para asegurar la viabilidad del Estado social. Empíricamente se ha demostrado que limitar las prestaciones sociales a las personas en situación de pobreza suele debilitar el apoyo de las c
lases medias al Estado de bienestar y tiende a reducir la extensión del mismo172.
Los poderes públicos deben materializar los derechos socioeconómicos hasta el “máximo de los recursos” disponibles “por todos los medios apropiados” (artículo 2.1 PIDESC). Este objetivo, sobre el que deben pivotar las políticas sociales, no exige que todas las prestaciones sociales deban ser suministradas por igual para todas las personas. Por ejemplo, se puede realizar una distinción entre aquellas prestaciones sociales de tipo pecuniario (renta mínima) y aquellas que se prestan en especie (atención sanitaria). Mientras las primeras en determinadas c
ircunstancias pueden ser reservadas para aquellas personas en situación de especial vulnerabilidad, las segundas deberían ser reconocidas por igual en su universalidad. En c
ualquier c
aso, son los poderes públicos, y no la c
iudadanía, quienes deben demostrar que las medidas y políticas adoptadas hacen uso de todos los recursos disponibles, garantizan un nivel esencial en el disfrute de los derechos, y son las idóneas para lograr progresivamente un adecuado nivel de c
umplimiento de los derechos socioeconómicos.
D. Hay que proporcionar información desagregada sobre el nivel de acceso a los derechos socioeconómicos
Como c
onsecuencia del reconocimiento universal de los derechos humanos, es necesario que los poderes públicos proporcionen datos desagregados para evaluar el nivel de acceso y disfrute de los derechos socioeconómicos por parte de la población. En este mismo sentido, recientemente el C
omité DESC de Naciones Unidas recomendaba a España:
“Recopilar información estadística desagregada, c
on el objeto de identificar a las personas y grupos afectados y aumentar la eficacia de sus esfuerzos para la protección de sus derechos económicos, sociales y c
ulturales”173.
Se ha de adoptar un enfoque multidimensional de la exclusión social. A modo de ejemplo, la Fundación FOESSA emplea una escala que c
ontiene 35 indicadores ponderados que c
orresponden a aspectos c
omo el empleo, los ingresos, la privación de bienes, la participación, la educación, la vivienda, la salud, las c
onductas c
onflictivas y las redes de apoyo174.
La igualdad en el disfrute de los derechos humanos demanda prestar particular atención a la situación de los c
olectivos más vulnerables. Limitar o negar derechos a algunas personas por su c
ondición o pertenencia a un determinado c
olectivo c
onstituye una vulneración de sus derechos fundamentales, además de poner en riesgo a la sociedad en su c
onjunto. En relación c
on el derecho a la salud, la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ha alertado a los Estados miembros de que “excluir a las personas migrantes en situación irregular de la atención sanitaria pone en peligro su vida y su bienestar, incrementa el c
oste de un futuro tratamiento de urgencia, y puede también representar un potencial riesgo para la salud pública”175. En relación c
on este mismo derecho, el C
omité DESC ha recordado que “los Estados tienen la obligación de respetar el derecho a la salud, en particular absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales (sic), a los servicios de salud preventivos, c
urativos y paliativos”176.
Puesto que los principios de igualdad y no discriminación deben guiar las políticas públicas en derechos humanos, el uso de indicadores de derechos humanos es de c
rítica importancia para hacer seguimiento del nivel de protección y avance progresivo de estos derechos.
E. Es necesario realizar evaluaciones de impacto en derechos humanos de las políticas públicas
Como c
onsecuencia directa de la obligación de realización progresiva de los derechos socioeconómicos, no es en principio admisible adoptar medidas encaminadas a reducir el nivel de protección alcanzado respecto a dichos derechos. Son en todo c
aso los poderes públicos quienes soportan la c
arga de probar que los recortes realizados en el disfrute de los derechos se justifican a la luz del c
onjunto de los derechos socioeconómicos y en plena utilización del máximo de los recursos disponibles.
La prohibición de adopción de medidas regresivas adquiere especial relevancia en tiempos de c
risis económica y recortes del gasto público. En el c
aso de que una administración tenga intención de adoptar medidas regresivas en términos de derechos, ha de elaborar y publicar un estudio de evaluación del impacto que dichas medidas previsiblemente podrían tener sobre los derechos humanos.
En el ámbito de los derechos sociales, la evaluación del uso eficaz de los recursos máximos disponibles exige examinar en detalle los ingresos públicos, la distribución del gasto público, la política monetaria, la regulación del mercado financiero, la gestión del déficit público y de la deuda pública, y la ayuda oficial al desarrollo177.
La evaluación de impacto en derechos humanos no está exenta de retos, pero dichos retos son de c
arácter metodológico y no c
onceptual. La evaluación de impacto no es una técnica ajena al diseño de las políticas públicas. Existen ya herramientas metodológicas que pueden ser analizadas y en su c
aso incorporadas parcialmente por los poderes públicos para la evaluación de impacto en derechos humanos. Por ejemplo, en el ámbito medioambiental la evaluación de impacto ambiental es hoy un instrumento fundamental para la preservación de los recursos naturales y la defensa del medio ambiente, además de c
onstituir un requisito necesario en los procedimientos administrativos178. Otro ejemplo interesante lo encontramos en la evaluación de impacto de género, desarrollada en el derecho autonómico, estatal y c
omparado179. En el c
ontexto de la UE, siguiendo el mandato de los C
onsejos Europeos de Gotemburgo y Laeken en 2001, la C
omisión Europea adoptó una metodología y un enfoque integrados de evaluación de los impactos potenciales de nuevas políticas o piezas normativas en el ámbito económico, social o medioambiental. La evaluación de impacto está llamada a mejorar la c
alidad y la c
oherencia de la elaboración de políticas, y debe beneficiar la transparencia, la c
omunicación y la información sobre las mismas, por lo que no debe ser visto c
omo un sustituto del debate político180.
F. La rendición de c
uentas y la interdependencia entre derechos se traducen en una interpretación amplia de sus garantías
La rendición de c
uentas debe ser entendida c
omo un proceso abierto de diálogo entre los poderes públicos y el c
onjunto de la sociedad por medio del c
ual los primeros muestran, explican y justifican c
ómo han dado c
umplimiento a sus obligaciones respecto a los derechos humanos, mientras que la c
iudadanía goza de la oportunidad de c
onocer las prioridades de la administración en relación c
on estos derechos.
Hay muchos mecanismos de rendición de c
uentas: evaluación de impacto, ponencias parlamentarias, presupuestos participativos, defensorías del pueblo, habilitación de recursos judiciales (justiciabilidad), etc. Estos mecanismos no son mutualmente excluyentes sino que son enteramente c
omplementarios.
Junto c
on las garantías institucionales (judiciales o administrativas), el ejercicio de los derechos c
iviles y políticos se c
onvierte en herramienta c
iudadana para la defensa y protección de sus propios derechos.
“Las garantías extrainstitucionales o sociales, precisamente, son aquellos instrumentos de tutela o de defensa de los derechos que, sin perjuicio de las mediaciones institucionales que puedan instaurarse, dependen fundamentalmente de la actuación de sus propios titulares. (…) Normalmente, c
onsisten en el ejercicio de derechos c
iviles y de participación dirigidos a reclamar la satisfacción de aquellas necesidades e intereses básicos tutelados por los derechos”181.
En una sociedad democrática, el espacio urbano no es solo un ámbito de c
irculación, sino también un espacio de participación182. El derecho de reunión, reconocido en el artículo 21 de la C
onstitución183,
”Es una manifestación c
olectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria (y) opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, c
onstituyendo, por lo tanto, un c
auce del principio democrático participativo, c
uyos elementos c
onfiguradores son, según la opinión dominante, el subjetivo –una agrupación de personas–, el temporal –su duración transitoria–, el finalístico –licitud de la finalidad– y el real u objetivo –lugar de c
elebración–”184.
Dada su c
ondición de derechos fundamentales, las limitaciones al derecho de reunión y manifestación pública deben ser interpretadas de manera restrictiva, y han de ser siempre necesarias y proporcionales. C
omo reconoce el Tribunal de Estrasburgo, por definición “cualquier manifestación en el espacio público puede c
ausar c
ierto grado de trastorno en la vida ordinaria, incluyendo la interrupción del tráfico, y c
uando los manifestantes no participen en actos de violencia es importante que las autoridades públicas muestren c
ierta tolerancia hacia las reuniones pacíficas”185.
Tanto desde una perspectiva abierta de rendición de c
uentas, c
omo en base a la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos, junto c
on la justiciabilidad de los derechos socioeconómicos y otras garantías de tipo institucional, los derechos c
iviles (principalmente, el derecho de reunión y el derecho de asociación) se c
onvierten en garantías c
iudadanas del c
umplimiento de las obligaciones de derechos humanos por parte de los poderes públicos.
G. Se ha de garantizar el derecho de acceso a la información y fomentar la participación activa de la c
iudadanía
El derecho de acceso a la información, derivado de la “libertad de recibir información” (artículo 10.1 del C
onvenio Europeo de Derechos Humanos), demanda un esfuerzo c
ontinuo de mayor transparencia y de una democracia lo más abierta posible.
Con el fin de mejorar la eficacia en las relaciones entre administración y c
iudadanía, las tecnologías de la información y c
onocimiento permiten incorporar de forma transversal en las políticas públicas c
riterios de divulgación activa de información obrante en archivos y registros administrativos. Los principios en los que se basa el derecho de acceso a la información son los siguientes: universalidad, c
eleridad, sencillez, gratuidad, asistencia, publicidad, transparencia, interpretación restrictiva y motivada de los límites, y derecho al recurso frente a las decisiones administrativas denegatorias. Los principios rectores de la participación activa son: universalidad, proactividad, asistencia, neutralidad, transparencia, decisión abierta, seguridad jurídica, c
onciliación y prevención de c
onflictos, y participación real, efectiva y significativa186.
Iniciativas c
omo el portal Irekia187 son un paso hacia una mayor transparencia en la actuación administrativa. No obstante, el índice de transparencia de las C
omunidades Autónomas elaborado en 2010 por la organización Transparencia Internacional c
oloca al País Vasco en un tímido puesto 14º c
on una nota de 57,5 puntos sobre 100188. Respecto a las diputaciones forales, de un total de 44 diputaciones examinadas en 2012, Bizkaia aparecía en c
abeza (95 puntos), Álava/Araba en el puesto 14º (57,5) y Gipuzkoa en el puesto 29º (33,8), siendo la media general del Estado 48,6 puntos189. A nivel estatal no deja de ser llamativo y preocupante que España sea el único país de Europa de más de un millón de habitantes que todavía no c
uenta c
on una ley de transparencia y acceso a la información, pese a la existencia de un mandato c
onstitucional para ello desde 1978190.
La relevancia del principio de participación activa es notablemente significativa respecto a los órganos de la Unión Europea, que se sitúan geográfica e institucionalmente más lejos de la c
iudadanía. Hay que dar respuesta a las dudas y c
ríticas c
recientes sobre el déficit democrático de las instituciones de la UE, particularmente, la C
omisión y el Banco C
entral Europeo. En c
oncreto, la adopción del llamado “Pacto Fiscal” en marzo de 2012 por 25 de los Estados miembros de la UE incorpora c
ambios importantes, sacralizando la austeridad y estableciendo mecanismos para intervenir mediante el Tribunal Europeo de Justicia en el c
aso de que un Estado miembro supere el límite máximo del déficit estructural admisible. Estos c
ambios no responden a la urgencia del momento, sino que son de c
arácter estructural y alteran de manera radical la política económica y fiscal de la UE y sus Estados durante los próximos años. Es por ello que un mayor debate público habría sido exigible.
La buena gobernanza exige asegurar que las personas c
uentan c
on información detallada y relevante, y participan de manera significativa y en c
ondiciones de igualdad en las decisiones que les afectan.
156 Sentencia del Tribunal C
onstitucional 36/1991, de 14 de febrero, Fundamento Jurídico 5º.
157 C
omité de Derechos Humanos, Observación General 31ª: Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, doc. ONU: C
COR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de mayo de 2004, párrafo 14.
158 C
omité DESC, Observación General 9ª, 1998, párrafos 4-5.
159 C
omité DESC, Observaciones Finales: España, doc. ONU: E/C.12/ESP/C0/5, 18 de mayo de 2012, párrafo 8.
160 Artículo 38 de la C
onstitución: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo c
on las exigencias de la economía general y, en su c
aso, de la planificación”.
161 Stewart Lansley, The C
ost of Inequality: Why Economic Equality is Essential for Recovery, Gibson Square Books, 2012.
162 James Pontusson, Inequality and Prosperity: Social Europe vs. Liberal America, C
ornell University Press, 2005. En c
ontra de la famosa tesis propuesta por Arthur M. Okun, Equality and Efficiency: The Big Tradeoff, Brookings Institution Press, 1975.
163 Según datos de Eurostat. C
enter for Economic and Social Rights, Visualizing Rights: A Snapshot of Relevant Statistics on Spain, 2012, p. 7.
164 BOE nº 153, 26 de junio de 1980.
165 C
omité Européen des Droits Sociaux, Conclusions XIX-2 (2009, Espagne), Articles 3, 11, 12, 13 et 14 de la C
harte et Article 4 du Protocole additionnel, enero de 2010, pp. 23-24.
166 Didier Fouarge, Costs on non-social policy: Towards an economic framework of quality social policies –And the c
osts of not having them, Report for the Employment and Social Affairs DG– European C
ommission, 2003.
167 Vicenç Navarro, El Subdesarrollo Social en España: C
ausas y C
onsecuencias, Anagrama, 2006; Vicenç Navarro y Jillian Reynolds, “La inversión en Protección Social en España en el c
ontexto de la Unión Europea. El reto del déficit social”, en Vicenç Navarro (dir.), La situación social en España III, Biblioteca Nueva, 2009, pp. 31-135; Eurostat, In 2009 a 6.5% rise in per c
apita social protection expenditure matched a 6.1% drop in EU-27 GDP, Statistics in focus 14/2012, enero de 2012.
168 Asociación Estatal de Directores y Gerentes de Servicios Sociales, Índice DEC – Índice de Desarrollo de los Servicios Sociales, 2012. (Capítulo sobre Euskadi, pp. 107-112).
169 Artículo 35 de la C
onstitución: “1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún c
aso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. 2. La ley regulará un estatuto de los trabajadores”.
170 Artículo 282.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: “El SEBC (Sistema Europeo de Bancos C
entrales) estará dirigido por los órganos rectores del Banco C
entral Europeo. El objetivo principal del SEBC será mantener la estabilidad de precios. Sin perjuicio de este objetivo, prestará apoyo a las políticas económicas generales de la Unión para c
ontribuir a la c
onsecución de los objetivos de ésta”.
171 C
orte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximenes Lopes c
. Brasil, Sentencia de 4 de julio de 2006, párrafo 87.
172 James Pontusson, Inequality and Prosperity, 2005, p. 194, en relación c
on las reformas sociales realizadas en el Reino Unido en los años 1980.
173 C
omité DESC, Observaciones Finales: España, 2012, párrafo 8.
174 Fundación FOESSA, VI Informe sobre exclusión social en España. Resumen, FOESSA, 2008, p. 52.
175 Fundamental Rights Agency, Migrants in an irregular situation: access to healthcare in 10 European Union Member States, Publications Office of the European Union, 2011, p. 7.
176 C
omité DESC, Observación General 14ª: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, doc. ONU: E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 2000, párrafo 34.
177 C
enter for Women’s Global Leadership, Maximum Available Resources and Human Rights: Analytical Report, Rutgers, 2011.
178 Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos (BOE nº 23, 26 de enero de 2008).
179 Artículos 18-22 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres (BOPV nº 42, 2 de marzo de 2005), y Directrices para la evaluación de impacto de género (BOPV nº 51, 13 de marzo de 2007); Artículo 19 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE nº 71, 23 de marzo de 2007); Y el “deber general de igualdad” (general equality duty) de los poderes públicos, recogido en la Sección 149 de la Ley de Igualdad del Reino Unido (Equality Act 2010).
180 C
omisión Europea, Comunicación sobre la evaluación de impacto, C
OM (2002) 276 final, 5 de junio de 2002, p. 5.
181 Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías: Elementos para una reconstrucción, Trotta, 2007, p. 123.
182 Sentencia del Tribunal C
onstitucional 66/1995, de 8 de mayo, Fundamento Jurídico 3º.
183 Artículo 21 de la C
onstitución: “1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa. 2. En los c
asos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará c
omunicación previa a la autoridad, que solo podrá prohibirlas c
uando existan razones fundadas de alteración del orden público, c
on peligro para personas o bienes”.
184 Sentencia del Tribunal C
onstitucional 85/1988, de 28 de abril, Fundamento Jurídico 2º.
185 TEDH, Caso Ashughyan c
. Armenia, Sentencia de 17 de julio de 2008, párrafo 90.
186 Recomendación general del Ararteko 6/2010, de 30 de diciembre, Transparencia y derecho de acceso a la documentación pública. En especial, el acceso a la información medioambiental y Recomendación general del Ararteko 12/2011, de 28 de diciembre, Democracia y participación c
iudadana. En especial, participación en los procesos medioambientales.
187 www.irekia.euskadi.net/.
188 http://www.transparencia.org.es/INCAU_2010/INDICE_INCAU.htm.
189 http://www.transparencia.org.es/INDIP/INDICE_INDIP.htm.
190 Artículo 105 de la C
onstitución: “La ley regulará: a) La audiencia de los c
iudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten. b) El acceso de los c
iudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. c
) El procedimiento a través del c
ual deben producirse los actos administrativos, garantizando, c
uando proceda, la audiencia del interesado”. 2012ko martxoaren bukaeran, Espainiako Gobernuak Gardentasunari, Informazio Publikorako Irisgarritasunari eta Gobernu Onari buruzko Lege Aurreproiektua aurkeztu zuen. http://www.leydetransparencia.gob.es/. / A finales de marzo de 2012, el Gobierno español presentó su Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno: http://www.leydetransparencia.gob.es/.
Durante el último medio siglo, los derechos humanos han ido adquiriendo c
ada vez un mayor reconocimiento y aceptación. Sin embargo, es especialmente ahora c
uando la retórica debe dar sus frutos. C
uando la situación se hace ya insostenible es c
uando el auténtico valor de los derechos humanos se manifiesta c
omo algo francamente irrenunciable. Frente al pensamiento único, frente a los dogmas de la tecnocracia y de los mercados desregulados, debemos reclamar el valor de la democracia y de lo público, tanto desde la Ecclesia (instituciones públicas que rinden c
uentas ante la sociedad) c
omo desde el Agora (espacios públicos y abiertos a la participación c
iudadana).
Los poderes públicos tienen la gran responsabilidad de impedir que la c
risis económica se c
onvierta en una c
risis de derechos humanos. El saneamiento del sistema financiero, la reducción de la prima de riesgo y el c
umplimiento de los objetivos del déficit no pueden realizarse a expensas de los derechos humanos. Es en periodos de tormenta c
uando los poderes públicos deben hacer valer su liderazgo para responder a las necesidades de la c
iudadanía. Es el momento de decidir si la salud, la vivienda, la educación o la expresión de ideas en público son derechos humanos o meros privilegios reservados para tiempos de bonanza económica.
Es bien sabido que el ideograma c
hino para la palabra “crisis” c
ombina dos significados: peligro y oportunidad. Está en manos de los responsables públicos aprovechar esta oportunidad para reivindicar la libertad y la dignidad c
on más vigor que nunca.
La idea de que todas las personas, por el mero hecho de serlo, son titulares de una serie de derechos inalienables es hoy por hoy c
omúnmente aceptada en las sociedades democráticas y es inspiradora de nuestro ordenamiento jurídico. Además de su atractivo, esta idea tiene una serie de c
onsecuencias prácticas y genera unas obligaciones fundamentales para los poderes públicos.
Más que nunca en tiempos de c
risis, los poderes públicos han de guiarse por los siguientes principios de derechos humanos en el diseño de sus políticas públicas:
• Los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes.
• La igualdad y la no discriminación son el elemento vertebrador de todo el sistema de derechos humanos.
• Las obligaciones de derechos humanos tienen una triple dimensión. Los poderes públicos deben respetar, proteger y c
umplir o realizar los derechos socioeconómicos.
• Los derechos socioeconómicos deben ser realizados progresivamente “hasta el máximo de los recursos” disponibles “por todos los medios apropiados”.
• Las medidas regresivas en relación c
on los derechos socioeconómicos son en principio inadmisibles.
• Los poderes públicos deben rendir c
uentas por sus acciones, garantizar el derecho a la reparación, el acceso a la información, y la participación activa de la c
iudadanía.
En la práctica, dichos principios se traducen en las siguientes recomendaciones:
• El desarrollo legislativo de los derechos c
onsagrados en la C
onstitución y en el Derecho internacional debe respetar el c
ontenido esencial de todos los derechos humanos y ajustarse a los parámetros más garantistas del Derecho internacional de los derechos humanos.
• Las políticas públicas deben estar encaminadas a garantizar la igualdad, entendida c
omo c
apacidad y autonomía personales y c
omo valor vertebrador de una sociedad democrática. La igualdad socioeconómica es además de un valor en sí mismo, un medio para asegurar el buen funcionamiento del sistema económico en su c
onjunto.
• Las políticas sociales son instrumentos necesarios para materializar el acceso de todas las personas a los derechos socioeconómicos a los que tienen derecho. Además de ser los vehículos c
onducentes a la realización de estos derechos, los servicios de interés general son fuente de desarrollo económico, c
reación de empleo, prosperidad y c
ohesión social.
• C
omo c
onsecuencia del reconocimiento universal de los derechos humanos, es necesario que los poderes públicos proporcionen datos desagregados para evaluar el nivel de acceso y disfrute de los derechos socioeconómicos por parte de la población.
• Son los poderes públicos quienes soportan la c
arga de probar que los recortes se justifican a la luz del c
onjunto de los derechos socioeconómicos y en plena utilización del máximo de los recursos disponibles. En el c
aso de que una administración se muestre dispuesta a adoptar medidas regresivas en términos de derechos, ha de elaborar y publicar un estudio de evaluación del impacto que dichas medidas previsiblemente podrían tener sobre los derechos humanos.
• Tanto desde una perspectiva abierta de rendición de c
uentas, c
omo en base a la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos, junto c
on la justiciabilidad de los derechos socioeconómicos y otras garantías de tipo institucional, los derechos c
iviles (principalmente, el derecho de reunión y el derecho de asociación) se c
onvierten en garantías c
iudadanas del c
umplimiento de las obligaciones de derechos humanos por parte de los poderes públicos.
• La buena gobernanza exige asegurar que las personas c
uentan c
on información detallada y relevante, y participan de manera significativa y en c
ondiciones de igualdad en las decisiones que les afectan.