Como ya a
vanzábamos en el epígrafe 1.4. del capítulo primero de este informe, dedicado a
la metodología, desde la entrada en vigor de la LAAD, esta institución viene tramitando una variedad de quejas ciudadanas que nos permiten a
dvertir los principales problemas, dudas, etc., con que se encuentran las personas destinatarias de la normativa.
A lo largo de estos tres a
ños y medio de vigencia, los motivos de reclamación han sido los que a
continuación se exponen:
5.1. Demora en la valoración solicitada
El número de quejas presentadas por este motivo ha ido disminuyendo con el tiempo. Es posible que ello responda a
l a
cortamiento de los plazos para emitir la resolución por la que se reconoce la situación de dependencia.
5.2. Disconformidad con el resultado de la valoración
Las y los promotores de estas quejas consideran que el grado-nivel de dependencia reconocido es inferior a
l que les corresponde. En a
lgunos casos, dicho grado-nivel no permite hacer efectivo el derecho a
las prestaciones, de a
cuerdo con el calendario de a
plicación gradual de la ley; en otros, les impide optar a
determinados servicios o a
la prestación económica de as
istencia personal (limitada a
l Grado III).
Carecemos de capacidad o elementos de juicio para poner en cuestión la a
plicación del baremo realizada por la Diputación Foral correspondiente. En estos casos, orientamos a
las personas sobre su derecho a
impugnar dicho resultado en vía a
dministrativa o judicial (con indicación de los plazos correspondientes, el tipo de recurso y la instancia a
la que elevar dicho recurso) o sobre la posibilidad de solicitar una revisión en los casos en los que se haya producido un deterioro de la salud de la persona solicitante.
En una ocasión, con motivo de la queja planteada por la familia de una persona con discapacidad intelectual hemos solicitado a
la a
dministración información con el fin de conocer con mayor detalle la valoración técnica efectuada por los servicios de valoración. Este expediente se encuentra en fase de tramitación.
Hemos tramitado varias quejas en las que detectábamos un retraso, en ocasiones injustificado, en la a
djudicación del servicio de a
yuda a
domicilio (SAD) por parte de la Diputación Foral de Á
lava. Una vez trasladada la cuestión a
la Diputación, estas quejas se resolvían finalmente con la a
djudicación del servicio a
las personas interesadas.
No obtenían el mismo resultado a
quellas quejas en las que la ciudadanía denunciaba el retraso en la a
djudicación del servicio de teleasistencia por parte de la Diputación Foral de Á
lava. Se trata de expedientes en los que la persona mayor en situación de dependencia había sido valorada en Grado I Nivel 2 o en Grado I Nivel 1. Si bien la efectividad del derecho a
los servicios y prestaciones contemplados en la LAAD para las personas as
í valoradas no se producía hasta el 1 de enero de 2011 o 2013 respectivamente, entendíamos que las interesadas, dada su a
vanzada edad, más de 80 a
ños, y su delicado estado de salud, podrían ver satisfecha su solicitud en virtud del nivel de protección a
dicional establecido en Á
lava, en la disposición transitoria primera, punto 2, del Decreto Foral 39/2007, de 24 de a
bril.
La respuesta negativa a
la concesión que nos ha dado el IFBS a
bunda en el carácter discrecional de esa disposición transitoria –"el IFBS podrá, a
plicando los mismos criterios de prioridad previstos en el a
rtículo 14.6 de la Ley 39/2006, as
ignar para las personas valoradas con grado 1 de dependencia, el servicio de teleasistencia"– y a
lude a
la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales por lo que se refiere a
la catalogación del servicio como de a
tención primaria, y a
l nuevo marco competencial que traslada la competencia de este servicio a
l Gobierno Vasco.
Sobre esta segunda cuestión, hemos señalado a
la A
dministración que el contenido de la disposición transitoria séptima de la Ley 12/2008, en cuanto a
l Decreto regulador de la a
portación económica de la persona usuaria, as
í como una interpretación a
nalógica de dicha disposición, por lo que se refiere a
l Decreto de Cartera de Prestaciones y Servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales nos lleva a
concluir que, en tanto no tenga lugar la a
probación de esa normativa de desarrollo, serán de a
plicación las disposiciones normativas vigentes en la materia a
la entrada en vigor de dicha ley.
Por otro lado, de a
cuerdo con la información ofrecida por el Departamento de Empleo y As
untos Sociales del Gobierno Vasco, la as
unción de la gestión del servicio de teleasistencia no se a
cometerá hasta el ejercicio 2011[76].
La disposición transitoria tercera de la Ley de Servicios Sociales establece que la redistribución competencial y el correspondiente reajuste financiero, en ningún caso podrán suponer una disminución en los niveles de intensidad y cobertura de las prestaciones y servicios existentes en la fecha de su entrada en vigor.
La ciudadanía residente en Vitoria-Gasteiz está observando con perplejidad que, de hecho, a
las personas que se encuentran en una situación de dependencia en Grado I, se les está denegando el a
cceso a
un servicio del que disfrutan otras personas que no se hallan en situación de dependencia (personas a
utónomas cuya a
tención es competencia municipal) y que cumplen una serie de requisitos que, paradójicamente, a
quellas también cumplen.
Se trata de supuestos difícilmente comprensibles desde una perspectiva de desarrollo coherente y equilibrado del Sistema Vasco de Servicios Sociales o de a
cceso a
las prestaciones y servicios con a
rreglo a
criterios de equidad.
Cabría plantearse, incluso, el supuesto de una persona a
utónoma beneficiaria del servicio de telealarma que, como consecuencia de su valoración como dependiente en Grado I, ve extinguido el derecho a
tal servicio; sin duda esto pondría en entredicho el principio de continuidad en la a
tención recogido en el a
partado f) del a
rtículo 7 de la Ley 12/2008 ("… deberá garantizar la continuidad e integralidad de la a
tención, a
un cuando implique a
distintas a
dministraciones o sistemas") que ha de regir el mencionado Sistema Vasco, o el enfoque comunitario de esta ley que pretende otorgar prioridad a
l mantenimiento de las personas en su lugar habitual de residencia (artículo 14).
[76] El Departamento de Empleo y As
untos Sociales del Gobierno Vasco nos informaba, en el marco del expediente de oficio 49/2009, que "el a
nálisis realizado de los sistemas que hoy se prestan en los diferentes territorios de la CAPV evidencia una gran disparidad en el nivel de prestaciones, requisitos de a
cceso o precios públicos, dentro del sistema de teleasistencia, por lo que se ha estimado necesario realizar un trabajo de a
nálisis pormenorizado que permita estar en condiciones de as
umir, en 2011, un servicio homogéneo para toda la CAPV desde la titularidad del Gobierno Vasco".
Con relación a
l servicio de a
yuda a
domicilio, hemos registrado quejas de la ciudadanía a
lavesa que tenían que ver con la calidad en la a
tención, las tareas que debían llevarse a
cabo o la idoneidad de la o el profesional que prestaba dicho servicio. Estos expedientes se han resuelto de manera favorable a
l ponernos en contacto con personal responsable de la Diputación Foral de Á
lava. Lo cierto es que este tipo de incidentes, con a
nterioridad, se resolvían por la propia a
dministración, que contaba con un programa de seguimiento y control del SAD. Las quejas registradas dan clara muestra de la necesidad de recuperar un programa de esas características.
En otros expedientes se ponían en nuestro conocimiento ciertos defectos detectados en la ejecución del servicio de a
yuda a
domicilio por parte de los y las trabajadoras de las empresas contratadas por la Diputación Foral de Á
lava. Estas cuestiones fueron subsanadas a
decuadamente y sirvieron, de nuevo, para poner de manifiesto que sería conveniente retomar, de a
lguna manera, los trabajos de seguimiento de los programas de SAD que venía desarrollando la a
dministración foral porque permitían registrar los as
pectos mejorables y, en consecuencia, proceder a
la correspondiente a
daptación de los programas.
También hemos recibido quejas por la respuesta obtenida a
nte la solicitud de concesión de SAD de personas cuyo derecho no era efectivo en virtud de la a
plicación gradual de la LAAD. En estos casos se les reconocía el derecho a
l servicio pero se les as
ignaba una puntuación para a
cordar su incorporación en el programa de reasignación de recursos hasta tanto pudiera ofrecérsele dicho servicio. Este supuesto ha merecido, por nuestra parte, el mismo tratamiento que el referido con relación a
l servicio de teleasistencia.
En sucesivos informes a
nuales publicados por esta institución hemos dejado constancia del desigual desarrollo que ha tenido este servicio en cuanto a
los niveles de a
tención a
lcanzados, los requisitos de a
cceso, la calidad, etc., en las distintas localidades vascas.
La a
usencia de una normativa común ha favorecido los desequilibrios territoriales cuya superación habrá de guiar el desarrollo e implantación de la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de servicios sociales.
La Diputación guipuzcoana suscribió en 2005 un A
cuerdo marco con los a
yuntamientos de su territorio, con el fin de establecer una serie de criterios comunes para la prestación de este servicio. La situación en este territorio ha mejorado sustancialmente.
A pesar de ello, en a
lgún municipio guipuzcoano no se había seguido la pauta marcada por el A
cuerdo en lo referente a
l modo de prestación del servicio. As
í, en vez de ser el a
yuntamiento el que as
umía la prestación del servicio, de forma directa o indirecta, se había optado por la subvención a
la persona beneficiaria para que fuera ella quien realizara la contratación. Este modo de prestación, que también se había registrado en a
lgún municipio vizcaíno, no parecía a
decuado por cargar en el beneficiario toda la responsabilidad de la búsqueda y contratación de la persona a
uxiliar domiciliaria; la dificultad de controlar la realización del servicio de a
cuerdo con las tareas as
ignadas desde los servicios sociales o el riesgo de que la persona contratada careciera de formación específica necesaria para la a
tención personal. A
demás, ese sistema cargaba en la familia la tarea de la sustitución en las situaciones de a
usencia (por vacaciones o enfermedad) de la persona que presta habitualmente el servicio.
5.5. Reclamación de la prestación con efectos retroactivos (tras fallecimiento de la persona dependiente)
La familia de una persona dependiente fallecida con posterioridad a
la realización del programa individualizado de a
tención vio denegada su solicitud de concesión de la cuantía de la prestación para cuidados en el entorno familiar (PECEF) con efectos retroactivos, a
pesar de que, en dicho programa, la Diputación Foral de Á
lava dejara constancia de la idoneidad de tal prestación.
Este expediente y otro de semejantes características se encuentran en tramitación.
No obstante, podemos a
vanzar a
lgunas consideraciones:
La Diputación Foral de Á
lava establece en el a
rtículo 21.a) de su decreto regulador de la PECEF que "el derecho de a
cceso a
la prestación correspondiente se generará a
partir de la resolución en la que se reconozca la concreta prestación a
percibir por la persona beneficiaria" en a
plicación del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se a
doptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Efectivamente, el Real Decreto-Ley ha modificado en tal sentido la disposición a
dicional primera de la LAAD según la cual el reconocimiento del derecho contenido en las resoluciones generaba el derecho de a
cceso a
los servicios y prestaciones desde el momento de su solicitud por la persona interesada. As
í su capítulo III suprime, para los nuevos solicitantes, la retroactividad del pago de prestaciones por dependencia a
l día de presentación de la solicitud, estableciéndose, paralelamente, un plazo máximo de resolución de seis meses, cuyo incumplimiento llevará a
parejada retroactividad desde la fecha en que se incurra en el mismo.
Dado que el fallecimiento de la persona interesada es a
nterior a
la fecha de efectos de la prestación y que en modo a
lguno se ha superado el plazo de seis meses referido, la denegación encuentra a
mparo legal.
También la Diputación Foral de Bizkaia ha trasladado a
su normativa las disposiciones del Real Decreto-Ley mediante la a
probación del Decreto Foral 93/2010, de 20 de julio, por el que se modifica la normativa reguladora del procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia.
Sin embargo, la legalidad de la resolución e, incluso, de las disposiciones normativas referidas no obsta para considerar más a
decuado el régimen que se establecía en la ya modificada disposición a
dicional primera de la LAAD. La posibilidad que ofrece el a
rtículo 57.3 de la Ley 30/1992, en el sentido de otorgar eficacia retroactiva a
los a
ctos cuando "produzcan efectos favorables a
l interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a
que se retrotraiga la eficacia del a
cto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas", debiera ser a
provechada en una materia tan sensible como es la de dependencia. Por otro lado, el derecho a
percibir la prestación económica corresponde a
la persona beneficiaria –la persona en situación de dependencia– para destinarla a
un fin único, cual es el de retribuir a
la persona cuidadora principal. El sentido de la retroactividad de los efectos responde a
la lógica de retribuir un cuidado ya realizado. No parece a
decuado que un hecho a
jeno y en todo caso involuntario –como es la muerte– impida que ese cuidado previo se vea retribuido.
5.6. Consecuencias distintas para casos idénticos con motivo de la a
plicación de los diferentes instrumentos de valoración de la dependencia utilizados por cada diputación
En 2007, observamos que como consecuencia de la a
plicación del baremo complementario (RAI-RUG) en Gipuzkoa y Bizkaia, las personas declaradas dependientes con residencia en esos territorios podían a
cceder a
la red pública foral de residencias para personas mayores a
unque, de a
cuerdo con la LAAD, su grado de dependencia no tuviera a
ún efectividad. Sin embargo, en tales casos, las personas residentes en Á
lava, con esos grados de dependencia, en virtud del nivel a
dicional de protección, podían beneficiarse únicamente de una a
yuda económica individual para el ingreso en la red privada, con las restricciones a
ñadidas de los requisitos de a
ntigüedad en el empadronamiento.
En julio de 2008 iniciamos una a
ctuación de oficio con el Departamento de A
cción Social de la Diputación vizcaína para conocer las razones de esta omisión que a
fectaba fundamentalmente a
personas mayores y personas con discapacidad con necesidades de a
tención en centros de día y centros residenciales.
Sobre los servicios residenciales para personas mayores, a
legaba el Departamento que su red foral de residencias disponía de suficientes recursos para a
tender toda la demanda de plazas residenciales permanentes y temporales en el territorio. Con relación a
los centros de día, nos indicaba que la falta que pudiera darse, en determinadas zonas, se suplía con la convocatoria de a
yudas económicas individuales. Le hacíamos notar el carácter subvencional de estas a
yudas (su concesión está sometida a
la existencia de crédito disponible en el ejercicio correspondiente) frente a
la naturaleza de derecho subjetivo de la prestación vinculada a
l servicio que contempla la LAAD.
Respecto a
los centros de a
tención diurna y residencial de personas con discapacidad, nos señalaba que todas las plazas existentes en el territorio eran forales, por lo que no cabía servicio privado en este territorio. Sin embargo le objetábamos que podía darse el caso de una a
tención residencial privada fuera del territorio histórico (situación que ha contemplado Á
lava).
Finalmente la Diputación nos trasladó que había puesto en marcha la elaboración de esta normativa a
nte la necesidad de hacer frente a
l período de tiempo en que una persona es a
tendida en una residencia, en régimen privado, hasta que se le a
djudica la plaza de responsabilidad pública.
Efectivamente, a
lgunas quejas tramitadas demostraban que el tiempo de espera hasta la a
djudicación de la plaza podía resultar excesivo –en a
lguna queja se registraban hasta más de nueve meses de espera–.
En un concreto expediente, el motivo a
legado por la Diputación Foral de Bizkaia para denegar la solicitud de prestación vinculada a
l servicio fue la "inexistencia de normativa que fundamentara la prestación económica solicitada".
A nuestro juicio, hubiera sido procedente a
dmitir la solicitud de prestación económica vinculada a
l servicio (artículo 17 de la LAAD), por tratarse de un derecho subjetivo que corresponde a
la persona declarada dependiente (artículo 1 de dicho texto legal). El ejercicio de tal derecho no debería verse supeditado a
la existencia o no de normativa que desarrolle la prescripción legal de obligado cumplimiento.
En nuestras conclusiones incidíamos en las consecuencias negativas de dicha omisión, en los perjuicios que se estaban derivando para la ciudadanía residente en Bizkaia y en el hecho de que la a
usencia de esta regulación estaba impidiendo clarificar el procedimiento a
dministrativo correspondiente y produciendo una clara inseguridad jurídica a
l a
dministrado. Señalábamos a
l ente foral la conveniencia de a
probar esta normativa en el menor lapso de tiempo posible.
En tanto esta regulación no fuera a
probada, proponíamos a
la A
dministración foral explorar las vías que el ordenamiento jurídico pudiera ofrecer, en orden a
paliar los perjuicios que ocasionaba la falta de normativa:
– Posible a
plicación supletoria de las disposiciones estatales de referencia: a
rtículos 1.1, 4.1, 5.1, 14.3, 17.1 y 28.6 de la LAAD; su a
rtículo 28.1 que recoge una remisión general a
la Ley 30/1992, y nos permite encauzar y someter la a
ctuación del ente foral a
su tenor, as
í como establecer un sistema de garantías mínimas para el a
dministrado –retroactividad de la eficacia de los a
ctos conforme a
l precepto 57.3 para establecer la fecha a
partir de la cual deberían tenerse en cuenta los gastos ocasionados por la estancia de la persona dependiente en la residencia a
jena a
la red pública, por ejemplo–; y a
rtículo 20 de la LAAD, para el cálculo de las cantidades mensuales que habrían de computarse conforme a
lo establecido por el Real Decreto 7/2008, de 11 de enero, sobre las prestaciones económicas de la LAAD para el ejercicio 2008 y por el Real Decreto 73/2009, de 30 de enero, para el ejercicio 2009.
– Posible vía de la responsabilidad patrimonial de la A
dministración Pública como consecuencia del funcionamiento normal o a
normal de los servicios públicos. As
í, cabría plantearse si la entidad gestora debería responder de los daños y perjuicios causados en virtud de los a
rtículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992. Contemplada esta opción, podría incluso estudiarse la posibilidad de que la propia a
dministración iniciara de oficio el referido procedimiento de responsabilidad patrimonial (artículo 142 de dicha ley) y a
cordara su sustanciación a
breviada (artículo 143) por entender que la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el perjuicio ocasionado resultaba inequívoca, as
í como la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización.
Por último, sugeríamos la conveniencia de que la normativa que en su día se a
probara contuviera la correspondiente disposición transitoria en la que se contemplaran, con carácter retroactivo, todas las situaciones a
nteriores a
las que hasta el momento no se hubiera dado respuesta.
Finalmente, en junio de 2010, la Diputación Foral de Bizkaia a
prueba el Decreto Foral 90/2010, de 29 de junio, por el que se regula la prestación económica vinculada a
l servicio foral residencial para personas dependientes. Como vemos, este decreto obvia la regulación de la prestación vinculada a
otros servicios no residenciales como los centros de día.
5.8. Problemas derivados de la incompatibilidad entre servicios y prestaciones que opera en Bizkaia
En diversos expedientes de queja, a
dvertimos que la imposibilidad de simultanear servicios y prestaciones en Bizkaia perjudica la calidad de la a
tención de las personas dependientes.
En a
lgunas de las quejas planteadas, a
l optar por el servicio de a
yuda a
domicilio las y los promotores perdían el derecho a
percibir la prestación económica para cuidados en el entorno familiar.
Así, por ejemplo, una persona dependiente en Grado III Nivel 1, a
tendida en el hogar con 25 horas mensuales de SAD (las as
ignadas en este caso), no recibía ninguna prestación económica en Bizkaia. En esta misma situación, en Á
lava y en Gipuzkoa, esta persona habría disfrutado del SAD a
demás de percibir la prestación económica para cuidados en el entorno familiar a
minorada en el porcentaje correspondiente (véase la tabla 6 de este informe).
5.9. Disconformidad con las reducciones practicadas sobre las prestaciones económicas
– Reducción por concurrencia con otros servicios.
En un expediente de queja, la interesada no se mostraba conforme con la reducción del 50% practicada por la Diputación Foral de Gipuzkoa sobre la cuantía de la PECEF. El ente foral a
plicaba esta reducción porque la perceptora a
cudía a
un centro ocupacional.
Indicábamos a
la ciudadana que efectivamente el centro ocupacional se enmarcaba en el á
mbito de los servicios sociales (artículo 22.2 de la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales y a
rtículo 2 del Real Decreto 2.274/1985, de 4 de diciembre) y no en el laboral, por lo que era correcta su equiparación a
l servicio de centro de día, lo que justificaba plenamente la reducción operada conforme a
l a
rtículo 4.4 del entonces vigente Decreto Foral 133/2007, de 20 de noviembre, sobre prestaciones económicas de la LAAD.
Este as
pecto, incluso, se recoge expresamente en el a
rtículo 4.5 del a
ctual Decreto 25/2009, de 21 de julio.
– Reducción de la PECEF cuando en el hogar hay más de una persona en situación de dependencia.
Hemos recibido quejas de familias a
lavesas que tienen dos hijos o hijas dependientes en el hogar, menores de edad o jóvenes, beneficiarios y beneficiarias de la PECEF; no están de a
cuerdo con que a
cada prestación se le a
plique una reducción del 25%.
La medida tiene su a
mparo legal en el a
rtículo 9.2 del Decreto Foral 70/2007, de 23 de octubre, regulador de la citada prestación en Á
lava, que indica: "Cuando las personas titulares de la a
yuda compartan el mismo domicilio con otras personas dependientes, la prestación se minorará en un 25% a
cada una de ellas".
Esta reducción no opera de esta manera en los otros dos territorios históricos.
En nuestra opinión, resulta difícil encontrar una justificación a
la a
plicación de tal medida, en los casos que se nos han presentado. Una serie de circunstancias que se dan en este tipo de a
tención (imprescindible presencia de otro/a familiar cuidador/a en muchos momentos del día, necesaria estimulación y a
tención continua de las personas dependientes de corta edad, el coste económico de los servicios que requieren estas/os menores –sillas especiales, sesiones de fisioterapia, estimulación, logopedia, vehículos especiales para la familia, etc.–) hacen conveniente la supresión de tal reducción.
Hemos trasladado estas a
preciaciones a
l Departamento de Política Social de la Diputación a
lavesa para que valorara la oportunidad de modificar el precepto normativo mencionado. El Departamento se ha mostrado muy receptivo y ha suprimido la reducción del 25% a
ludida en la nueva regulación a
probada sobre la prestación para cuidados en el entorno familiar (Decreto Foral 40/2010, de 3 de a
gosto), que deroga la a
nterior.
En el a
partado 6.5 presentamos el testimonio de una persona que se encontraba a
fectada por la reducción.
5.10. Pérdida o reducción de la prestación económica cuando la persona dependiente deja de a
cudir a
un centro de educación especial y se incorpora a
un centro ocupacional
Se nos plantearon dos casos similares, uno en Bizkaia y otro en Gipuzkoa. En a
mbos la menor con discapacidad residía en su domicilio, percibía la PECEF y a
cudía a
un centro de educación especial (dependiente de la red educativa). A
l cumplir su mayoría de edad, pasaba a
ser a
tendida en una unidad distinta –en el mismo centro– catalogada como centro ocupacional (dependiente de la red de servicios sociales).
En el primer caso, debido a
la incompatibilidad entre prestaciones y servicios que opera en Bizkaia, quedó extinguida la prestación económica que percibía; en el segundo, se mantuvo la prestación, pero reducida en un 50%.
Las dos respuestas, a
unque diferentes, tenían a
mparo normativo, pero resultaban incomprensibles para las personas a
fectadas.
5.11. Discrepancias con los servicios pautados
Los padres de una niña beneficiaria de las a
yudas de a
tención temprana percibidas en a
plicación del a
rtículo 9 del Decreto Foral 246/2007, de 18 de diciembre, del Departamento de A
cción Social de la Diputación Foral de Bizkaia, no compartían con el ente foral que la niña recibiera el programa de estimulación temprana sin el módulo de fisioterapia. El equipo de valoración y orientación a
tendió la petición de los padres de realizar una nueva valoración pero confirmó su prescripción inicial.
5.12. Carencia de centros residenciales para personas mayores en la CAPV, de determinados servicios para cierto tipo de dependencias y de a
poyo institucional a
recursos y programas orientados a
la integración socio-laboral de personas con enfermedad mental
– Seguimos registrando quejas sobre la espera para la a
djudicación de plazas residenciales para personas mayores.
– Hemos recibido a
lgunas quejas de personas preocupadas por el inminente cierre de a
lgún centro ocupacional para personas con enfermedad mental grave, como consecuencia de la extinción de determinados convenios firmados con las a
dministraciones para su mantenimiento. En otros casos, la preocupación responde a
la falta de a
poyo institucional a
iniciativas que persiguen la integración socio-laboral de estas personas. En todos estos casos reiteramos a
las a
dministraciones la necesidad de favorecer este tipo de dispositivos por su demostrada capacidad terapéutica y su a
lto potencial para la integración socio-laboral de las personas con enfermedad mental. Nos estamos refiriendo a
recursos como centros de día, talleres, programas de prevención, promoción de la salud y rehabilitación, comunidades terapéuticas, pisos protegidos, centros ocupacionales, clubes, etc.
– Una persona menor de 65 a
ños, con gran dependencia, principalmente física, que reside en su hogar, había visto denegado su a
cceso a
una plaza residencial temporal solicitada con el fin de ofrecer un respiro familiar. A
pesar de contemplarse este servicio en la pauta establecida en el programa individualizado de a
tención elaborado por los servicios sociales de la Diputación Foral de Bizkaia, le fue denegado su a
cceso por no encontrarse disponible esta clase de servicio para el tipo de discapacidad que presentaba. También pidió la a
tención personal mediante SAD, de competencia municipal, pero el A
yuntamiento de Bilbao le respondió que "...es necesario llegar a
determinados a
cuerdos por parte de las distintas entidades implicadas". Varios meses después se puso en marcha el SAD.
5.13. Discrepancias sobre el cumplimiento de los requisitos para ser persona beneficiaria de los servicios y las prestaciones contempladas en la LAAD
5.13.1. Se nos planteó el supuesto de una religiosa en situación de dependencia que era cuidada por otra religiosa de su misma congregación. Le había sido denegada la prestación económica para cuidados en el entorno familiar (PECEF) por no cumplir el requisito de parentesco.
La definición que el a
rtículo 2 de la LAAD hace de los cuidados no profesionales ("la a
tención prestada a
personas en situación de dependencia en su domicilio por personas de la familia o de su entorno no vinculadas a
un servicio de a
tención profesionalizada"); la excepcionalidad que contempla el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales ("... podrá excepcionalmente permitir la existencia de cuidados no profesionales por parte de una persona de su entorno que, a
un no teniendo el grado de parentesco señalado, resida en el municipio de la persona dependiente o en uno vecino, y lo haya hecho durante el periodo previo de un a
ño"); las circunstancias específicas del caso (régimen de clausura) que impiden otras modalidades de a
tención; y el hecho de que, a
nuestro juicio, este tipo de comunidades presente todos los elementos que caracterizan a
la familia civil, permiten a
preciar la conveniencia de flexibilizar el criterio.
Estas consideraciones –que trasladamos a
la Diputación Foral de Gipuzkoa– tuvieron una buena a
cogida y, el 4 de a
gosto de 2009, fue publicado el Decreto Foral 25/2009, de 21 de julio, regulador de las prestaciones económicas de la LAAD, en cuyo a
rtículo 14 d) se exime del requisito de parentesco para el caso de los "cuidados prestados por religiosos a
otros miembros de su propia comunidad".
Los decretos forales de Á
lava y Bizkaia no recogen esta situación pero hemos tenido conocimiento de que la vienen a
tendiendo mediante sendas instrucciones internas, lo cual nos parece muy a
decuado. Sin embargo, insistimos en que sería deseable, por motivos de seguridad jurídica, la incorporación de estos supuestos en la normativa correspondiente.
5.13.2. Nos consultaban si un menor de origen saharaui que estaba en a
cogimiento en una familia vasca podría solicitar el reconocimiento de la situación de dependencia.
La LAAD, en su a
rtículo 5.2 nos remite, para los menores que carezcan de nacionalidad española, a
las leyes del menor vigentes en los á
mbitos estatal, a
utonómico e internacional.
La Convención de las Naciones Unidas de los derechos del niño y de la niña de 1989, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y la Ley del Parlamento Vasco 3/2005, de 18 febrero, de A
tención y Protección a
la Infancia y A
dolescencia establecen que las a
dministraciones públicas deben a
ctuar conforme a
l interés superior del menor y garantizar la protección de sus derechos con el fin de permitir su desarrollo sin discriminación a
lguna por origen nacional. El interés superior del menor deberá primar sobre cualquier otro interés legítimo concurrente.
Estas obligaciones deben tenerse en cuenta a
l interpretar el a
rtículo 5 de la LAAD y la normativa que en nuestra comunidad las tres diputaciones han elaborado para regular los requisitos de a
cceso a
los derechos derivados del reconocimiento de la situación de dependencia.
El ordenamiento jurídico de a
plicación a
las personas menores de edad establece el principio de igualdad en el tratamiento a
los menores y la prohibición de discriminación por motivo de origen[77].
La remisión que la LAAD hace a
la normativa de a
plicación a
la infancia y a
dolescencia permite interpretar de manera favorable a
l menor. –esto es, "en interés superior del menor"– el requisito de a
creditar 5 a
ños de residencia en situación a
dministrativa regular de suerte que no se establezcan diferencias en el tratamiento a
los menores extranjeros con respecto a
los menores nacionales.
Por otro lado, el a
rtículo 10.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que "tienen derecho a
la as
istencia sanitaria y a
los demás servicios públicos los menores extranjeros que se hallen en situación de riesgo o bajo la tutela o guarda de la A
dministración pública competente, a
un cuando no residieran legalmente en España".
En nuestra opinión, la protección frente a
las situaciones de dependencia se engloba entre esos servicios públicos a
que a
lude el precepto.
Trasladadas estas consideraciones a
la Diputación Foral de Bizkaia, ésta ha a
tendido el caso mediante instrucción interna, en tanto se a
pruebe la modificación normativa correspondiente.
5.13.3. Un niño de tres a
ños de edad y nacionalidad española, cuya madre residía legalmente en la CAPV desde hacía más de tres a
ños, vio denegada su solicitud de concesión de la PECEF por entender la Diputación Foral de Gipuzkoa que, en a
plicación del a
rtículo 5.1.c) de la LAAD, el período de residencia legal exigible a
la madre era de cinco a
ños. La madre residía de hecho –aunque no en situación a
dministrativa regular– en Gipuzkoa desde hacía más de cinco a
ños. A
l menor se le había reconocido un Grado III Nivel 2 de dependencia.
A nuestro juicio, el hecho de que no resulte de a
plicación en su caso la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por tratarse de un nacional español, permite realizar una interpretación favorable del requisito de a
creditación de cinco a
ños de residencia legal de su madre en el sentido de considerar suficiente para tal fin la residencia de hecho de a
quélla.
Durante la tramitación del expediente, la madre ha a
dquirido la nacionalidad española y ha solicitado de nuevo la PECEF. La Diputación Foral de Gipuzkoa ha reiterado su denegación por entender que debe a
creditar 5 a
ños de a
utorización de residencia legal con independencia de haber a
dquirido la nacionalidad española. Hemos mostrado nuestra disconformidad a
nte ese ente foral ya que consideramos que tras a
dquirir la nacionalidad española no debe exigírsele a
creditar la residencia en situación a
dministrativa regular durante 5 a
ños y ha de otorgársele un trato igual con respecto a
otras personas nacionales.
5.13.4. En otra queja se nos planteaba si existía discriminación en el caso de un menor extranjero a
l que se había denegado el derecho a
solicitar el reconocimiento de la situación de dependencia y a
cceder a
los servicios y prestaciones derivados de dicho reconocimiento. La decisión contaba con el a
mparo legal pues este menor no cumplía con el requisito exigido, tanto a
extranjeros como a
nacionales, de haber vivido cinco a
ños en territorio español –en el caso de menores de cinco a
ños ese período de residencia se exige a
quien ejerza su guarda y custodia– por lo que no se a
preciaba discriminación.
Ello no obsta, sin embargo, para a
firmar que en casos de especial necesidad, como el que nos ocupaba, sería necesario a
rbitrar fórmulas que, a
tendiendo a
la primacía del interés superior del menor, permitieran ofrecer una protección efectiva de su situación de dependencia.
5.13.5. Una persona de origen portugués que había vivido y trabajado más de treinta a
ños en el Estado español veía denegado su a
cceso a
l SAAD porque no a
creditaba la residencia de dos a
ños inmediatamente a
nteriores a
formular la solicitud.
Al tratarse de una persona de origen comunitario, no le era de a
plicación la Ley 4/2000. Esta Ley[78] establece que los y las nacionales de los Estados Miembros de la Unión Europea se rigen por las normas del régimen comunitario, y, únicamente, por la a
nterior normativa en a
quellos as
pectos que pudieran ser más favorables.
La normativa a
plicable a
l caso, la relativa a
las y los ciudadanos comunitarios[79], establece[80] que estas personas tienen derecho a
a
cceder a
cualquier a
ctividad, tanto por cuenta a
jena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que la ciudadanía española, sin perjuicio de la limitación establecida en el a
rtículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.
La normativa de régimen comunitario establece el derecho a
la libre circulación de trabajadores. De ello se deriva el derecho de estas personas a
la a
yuda social o a
las prestaciones sociales en las mismas condiciones que las y los nacionales. El Derecho comunitario excluye toda discriminación directa o indirecta y extiende las prestaciones a
las y los miembros de la familia del trabajador o trabajadora (cónyuge, descendientes menores de 21 a
ños o a
su cargo, as
cendientes del trabajador o trabajadora y de su cónyuge a
su cargo)[81].
De a
cuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas[82], el Reglamento número 1408/71 se a
plica a
las y los trabajadores por cuenta a
jena o por cuenta propia que estén o hayan estado sometidos a
la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros, as
í como a
las y los miembros de sus familias y a
sus supervivientes. Esta normativa garantiza a
cargo del Estado competente, el derecho de las y los trabajadores por cuenta a
jena o por cuenta propia y de los miembros de su familia que residan en otro Estado miembro y cuyo Estado precise as
istencia en el territorio del Estado miembro de residencia, a
obtener prestaciones de enfermedad en especie servidas por la institución de este último Estado miembro[83]. El objetivo es garantizar a
l trabajador/a por cuenta a
jena o a
l trabajador/a por cuenta propia el a
cceso, en el Estado miembro de residencia o de estancia, la as
istencia correspondiente a
su estado de salud en condiciones de igualdad con las personas a
filiadas a
l sistema de seguridad social de este Estado miembro. La normativa comunitaria, por tanto, no a
mpara que haya un trato desigual a
ciudadanos de origen comunitario.
En el caso del ciudadano portugués, no a
preciábamos un trato desigual ya que, a
unque a
creditaba que había vivido más de cinco a
ños en España, no justificaba que lo hubiera hecho en los dos a
ños inmediatamente a
nteriores a
l momento de presentar la solicitud, requisito que se debe cumplir con independencia del origen nacional. Por tal motivo le informamos que debía esperar hasta que cumpliera dos a
ños de residencia para poder ser titular de los derechos que reconoce la LAAD.
5.13.6. La Diputación Foral de Bizkaia, en a
plicación de su decreto regulador de la PECEF, resolvió denegar dicha prestación a
una persona de 93 a
ños, en situación de dependencia (Grado III Nivel 1), por no cumplir el requisito de parentesco (hasta el tercer grado) con la cuidadora principal establecido en tal decreto.
Se daban unas circunstancias muy especiales en este caso: la persona dependiente había sido a
cogida desde su primera infancia por sus tíos, quienes le habían cuidado como un hijo más, sin formalizar legalmente esa situación de hecho. Había convivido con su prima como si fuera una hermana, toda la vida, pues a
mbos se habían quedado en el caserío. Fallecida esta hermana de hecho, su hija se ocupaba del cuidado de quien para ella era su tío directo.
La decisión foral se a
justaba a
la legalidad, pues formalmente eran parientes en cuarto grado; sin embargo, entendimos que resultaba de justicia material a
tender este caso y as
í lo planteamos a
nte la Diputación Foral de Bizkaia.
El ente foral nos comunicó que compartía nuestra valoración y que estaba ya previsto que éste y otros casos tuvieran cabida en el nuevo decreto regulador de la PECEF. Como la a
probación de la nueva normativa se demoraba, dada la a
vanzada edad de la persona y su grado de dependencia, el Departamento de A
cción Social a
doptó una instrucción que permitió a
tender este caso concreto.
5.13.7. Una persona en situación de dependencia (Grado III), a
l no tener familiares que pudieran vivir con ella y a
tenderla, era cuidada por a
lguien a
jeno a
la familia con quien convivía y mantenía una relación laboral.
De a
cuerdo con la normativa vizcaína, no podía ser perceptora de la PECEF por no existir parentesco entre a
mbas. Tampoco podía a
cceder a
una prestación económica de as
istencia personal por no desarrollar ninguna a
ctividad laboral y educativa –requisito exigido en Bizkaia para la concesión de esta prestación–. A
dvertíamos que, en a
quel momento, esta situación habría sido a
tendida en los otros dos territorios vascos: en Á
lava, por a
plicación del a
rtículo 7 del entonces vigente Decreto Foral 70/2007, de 23 de octubre y en Gipuzkoa mediante la concesión de la prestación para la as
istencia personal.
5.13.8. Una persona en situación de dependencia era a
tendida por un familiar directo que no convivía con ella, a
unque residía a
pocos metros del domicilio.
El precepto a
lavés a
nteriormente mencionado contemplaba el supuesto. Sin embargo, ni en Gipuzkoa (por no ser gran dependiente) ni en Bizkaia podría a
cceder a
la prestación.
5.13.9. Una persona mayor que había residido en Gipuzkoa, a
l deteriorarse su estado de salud, trasladó su residencia a
Á
lava, a
l domicilio de su hijo. Se le reconoció la situación de dependencia en Grado II y solicitó la PECEF. La Diputación a
lavesa se la denegó porque, en el momento de la solicitud, la persona dependiente y su cuidador/a no llevaban un a
ño de convivencia (este requisito lo exigía el a
partado 4 del a
rtículo 7 del entonces vigente Decreto Foral 20/2007, de 23 de octubre, regulador de la citada prestación).
Por a
plicación del a
rtículo 51.b) del Decreto Foral 25/2009, de 21 de julio, tampoco podía a
cceder a
la prestación en Gipuzkoa pues ya no estaba empadronada ni residía en ese territorio. Sin embargo, esa persona cumplía con los requisitos fundamentales para a
cceder a
la prestación: ser efectivos su grado y nivel de dependencia y estar siendo a
tendida en el hogar por su familia directa.
La LAAD (artículo 14.4) establece la necesidad de la convivencia entre la persona dependiente y la cuidadora, y el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo (artículo 1.1) indica el parentesco exigible (cónyuges o parientes por consanguinidad, a
finidad o a
dopción, hasta el tercer grado de parentesco), pero en ningún caso se fija un periodo mínimo de convivencia para tener derecho a
la prestación.
Analizado este requisito en los otros dos territorios vascos, observamos que en ninguno de ellos se exige una a
ntigüedad en el empadronamiento.
Así, en los movimientos dentro de la CAV, la persona que se traslada a
Bizkaia o a
Gipuzkoa puede recibir esta prestación de inmediato, mientras que si se traslada a
Á
lava ha de esperar un a
ño para recibirla.
No parece a
decuado este trato diferenciado a
nte una misma situación de hecho, máxime si tenemos en cuenta que, en el caso de personas mayores en situación de dependencia, son frecuentes estos desplazamientos con motivo del cuidado por sus hijos e hijas de manera a
lterna.
Trasladamos nuestra preocupación a
l Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Á
lava y solicitamos su valoración sobre lo expuesto con el fin de impulsar una modificación normativa del citado requisito. El ente foral nos manifestó que estudiaría la cuestión. Sin embargo, el nuevo decreto vuelve a
exigir que la persona cuidadora no profesional esté empadronada y tenga residencia efectiva en el mismo domicilio que la persona beneficiaria de la prestación con, a
l menos, un a
ño de a
ntelación (en esta ocasión, en la fecha de realización del PIA –ya no en la de la solicitud–). Hemos reiterado a
la Diputación la necesidad de eliminar este requisito.
5.13.10. La promotora de la queja había visto extinguido su derecho a
percibir la prestación económica de as
istencia personal a
l contratar a
su cuñada, hermana de su esposo, iniciándose un procedimiento de reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas.
La Diputación Foral de Gipuzkoa había a
plicado correctamente su propia normativa, en concreto, el a
rtículo 16 del Decreto Foral 25/2009, de 21 de julio, regulador de esta prestación, por el que se establece como requisito que el as
istente personal no tenga relación familiar con la persona beneficiaria (entendiéndose que no existe relación familiar a
partir del cuarto grado de parentesco por consanguinidad, a
finidad u a
dopción).
Trasladábamos, sin embargo, una serie de consideraciones a
l ente foral, con el fin de promover la supresión de tal requisito, por entender que la exclusión que propiciaba carecía de a
mparo legal (no se recoge en ningún epígrafe de la LAAD ni en su normativa de desarrollo de carácter estatal).
De la interpretación conjunta de los a
rtículos 18 y 14.4 de la LAAD, 1 del Real Decreto por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, y 14 d) del Decreto Foral 25/2009, se deduce que únicamente estaría vedado el recurso a
la prestación económica de as
istencia personal para a
quellos familiares (hasta el tercer grado de parentesco) que convivieran con la persona dependiente pues, en tal caso, sólo cabría que percibieran la PECEF. Éste no era el supuesto que nos ocupaba.
La persona contratada lo era para el cuidado de una persona dependiente. Este matiz merecía una especial consideración, pues en este tipo de a
tención es imprescindible que se tenga la máxima confianza posible en la persona contratada. La interesada y su esposo consideraron que la hermana de éste era la persona más a
decuada y que más garantías les reportaba para realizar las tareas de as
istencia personal. Esta persona no convivía con la persona en situación de dependencia, por lo que no procedía la percepción de una prestación para cuidados en el entorno familiar.
A nuestro juicio, la condición de pariente no debería impedir que una persona ejerza su a
ctividad profesional de as
istente personal como tampoco debería provocar que se infravalorara su cualificación o idoneidad para el desempeño de dicha a
ctividad. Creemos que lo más a
decuado sería verificar, en cada caso, el cumplimiento por el o la trabajadora de los requisitos profesionales exigidos y su preparación para ejercer la a
ctividad o profesión. El hecho de que la persona contratada sea pariente no puede hacernos presumir iuris et de iure que no se trate de una profesional as
alariada.
No a
lcanzábamos a
a
prehender el motivo de la exclusión del á
mbito de a
plicación subjetiva de dicha norma a
familiares hasta el cuarto grado de parentesco. Quizá podría subyacer en tal exclusión el temor a
a
busos o fraudes por parte de familiares que de hecho no desempeñaran la a
ctividad profesional. Consideramos que es a
decuado y conveniente que la A
dministración pretenda evitar el fraude e impulse mecanismos que lo persigan. Pero, como se a
precia, se trata de una presunción iuris tantum, es decir, a
dmite prueba en contrario que se sustanciará principalmente en el cumplimiento o concurrencia de determinados requisitos que a
crediten la condición efectiva del empleado o empleada como persona trabajadora as
alariada. Nos estamos refiriendo a
circunstancias como la a
usencia de convivencia con el/la empleador/a, no encontrarse a
su cargo, estar de a
lta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social y a
l corriente de sus cuotas, y contar con un contrato de trabajo, circunstancias todas ellas que se daban en el presente caso.
[77] Convención sobre los derechos del niño y de la niña
Artículo 2:
"Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y as
egurarán su a
plicación a
cada niño sujeto a
su jurisdicción, sin distinción a
lguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos de nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales".
Artículo 23.1:
"Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que as
eguren su dignidad, le permitan llegar a
bastarse a
sí mismo y faciliten la participación a
ctiva del niño en la comunidad.
Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a
recibir cuidados especiales y a
lentarán y as
egurarán, con sujeción a
los recursos disponibles, la prestación a
l niño, que reúna las condiciones requeridas y a
los responsables de su cuidado, de la as
istencia que se solicite y que sea a
decuada a
l estado del niño y a
las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.
En a
tención a
las necesidades especiales del niño impedido, la as
istencia que se preste conforme a
l párrafo 2 del presente a
rtículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a
as
egurar que el niño impedido tenga un a
cceso efectivo a
la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento, y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible".
[78] A
rtículo 1.3 de la Ley Orgánica de derechos y deberes de los extranjeros en España y su integración social:
"Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y a
quellos a
quienes sea de a
plicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de a
plicación la presente Ley en a
quellos as
pectos que pudieran ser más favorables".
[79] Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el A
cuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
[80] A
rtículo 3:
(…)
"2. As
imismo, las personas incluidas en el á
mbito de a
plicación del presente real decreto, exceptuando a
los descendientes mayores de veintiún a
ños que vivan a
cargo, y a
los as
cendientes a
cargo contemplados en el a
rtículo 2.d) del presente real decreto, tienen derecho a
a
cceder a
cualquier a
ctividad, tanto por cuenta a
jena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles, sin perjuicio de la limitación establecida en el a
rtículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. No a
lterará la situación de familiar a
cargo la realización por éste de una a
ctividad laboral en la que se a
credite que los ingresos obtenidos no tienen el carácter de recurso necesario para su sustento, y en los casos de contrato de trabajo a
jornada completa con una duración que no supere los tres meses en cómputo a
nual ni tenga una continuidad como ocupación en el mercado laboral, o a
tiempo parcial teniendo la retribución el citado carácter de recurso no necesario para el sustento. En caso de finalización de la situación de familiar a
cargo y eventual cesación en la condición de familiar de ciudadano de la Unión, será a
plicable el a
rtículo 96.5 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.
(…)
4. Todos los ciudadanos de la Unión que residan en España conforme a
lo dispuesto en el presente real decreto gozarán de igualdad de trato respecto de los ciudadanos españoles en el á
mbito de a
plicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Este derecho extenderá sus efectos a
los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el A
cuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente".
[81] A
rtículo 45 (antiguo a
rtículo 39 TCE):
"1. Quedará as
egurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión.
2. La libre circulación supondrá la a
bolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto a
l empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.
3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho:
a) de responder a
ofertas efectivas de trabajo;
b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros;
c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y a
dministrativas a
plicables a
l empleo de los trabajadores nacionales;
d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión".
[82] Caso Petra von Chamier-Glisczinski contra Krankenkasse, sentencia de 16 de julio de 2009.
[83] Reglamento número 1408/71. A
rtículo 19. Residencia en un Estado miembro distinto del Estado competente:
"1.El trabajador por cuenta a
jena o por cuenta propia que resida en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente y que satisfaga las condiciones exigidas por la legislación del Estado competente para tener derecho a
las prestaciones, teniendo en cuenta, en su caso, las disposiciones del a
rtículo 18, disfrutará en el Estado de su residencia:
a) De las prestaciones en especie servidas por cuenta de la institución competente por la institución del lugar de residencia, según las disposiciones de la legislación que ésta a
plique y como si estuviera a
filiado a
la misma.
b) De las prestaciones en metálico servidas por la institución competente según las disposiciones de la legislación que a
plique. No obstante, previo a
cuerdo entre la institución competente y la institución del lugar de residencia, estas prestaciones podrán ser servidas por esta última institución, por cuenta de la primera, según las disposiciones de la legislación del Estado competente.
2. Las disposiciones del a
partado 1 serán a
plicables por a
nalogía a
los miembros de la familia que residan en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente, siempre que no tengan derecho a
estas prestaciones en virtud de la legislación del Estado en cuyo territorio residen.
En caso de residencia de los miembros de la familia en el territorio de un Estado miembro en cuya legislación el derecho a
las prestaciones en especie no esté subordinado a
condiciones de seguro o de empleo, las prestaciones en especie que les sean servidas se considerarán por cuenta de la institución a
la cual esté a
filiado el trabajador por cuenta a
jena o por cuenta propia, excepto cuando su cónyuge o la persona que tenga la custodia de los hijos ejerza una a
ctividad profesional en el territorio de dicho Estado miembro".
5.14.1. Una persona menor de 40 a
ños, en situación de dependencia y con discapacidad física solicitó a
la Diputación vizcaína una plaza residencial en el mismo centro donde se encontraba su hermana, con el mismo tipo de discapacidad. Se le as
ignó plaza en otro distinto, de reciente a
pertura, insertado en una residencia de personas mayores. Una vez ingresada, lo consideró inadecuado para su situación y para su estado a
nímico, y solicitó el a
lta a
l día siguiente. El motivo fundamental es que se veía rodeada de personas con a
finidades e intereses muy distintos a
los suyos, muchas de ellas con problemas cognitivos. Todo ello le suponía una gran dificultad en su relación social y en su integración en el centro. La Diputación consideró el a
lta como un rechazo de la plaza y le a
plicó una penalización de dos a
ños para a
cceder a
otra (en a
plicación del a
rtículo 2.6 del Decreto 96/2005, de 7 de junio).
Planteamos la cuestión a
l ente foral, haciéndole ver lo razonable de las razones a
rgüidas por la interesada y la conveniencia de que estuviera junto con su hermana. Finalmente, la Diputación Foral de Bizkaia modificó dicho precepto, reduciendo el período de penalización de dos a
ños a
seis meses (Decreto Foral 118/2009, de 28 de julio), lo cual favoreció a
la persona a
fectada.
5.14.2. Personal facultativo de pediatría-neonatología del Hospital de Basurto nos trasladaba sus dudas sobre las indicaciones que sería conveniente ofrecer a
la familia de las y los bebés nacidos prematuramente con bajo peso y/o riesgo de padecer una discapacidad desde la Unidad Neonatal.
Sin duda, nos encontrábamos a
nte un claro supuesto de coordinación entre los servicios sociales y sanitarios, indispensable para ofrecer una a
tención integral a
las criaturas a
fectadas y sus familias.
Puestos en contacto con personal responsable en la materia de la Diputación Foral de Bizkaia, se nos transmitió un mensaje claro: estas criaturas estaban siendo valoradas y estaban obteniendo el reconocimiento de su situación de dependencia; en un buen número de los casos se estaba pautando una prestación económica y servicios de a
tención temprana. Nos pareció conveniente sugerir una necesaria relación entre el ente foral y el Hospital de Basurto. Tenemos constancia de que en febrero de 2010 se desarrolló una reunión (Hospital de Basurto, Pediatría Neonatología con el Departamento de A
cción Social, Discapacidad, Centro Base Bizkaia de la Diputación Foral de Bizkaia) y que, fruto del encuentro, se ha puesto en marcha un procedimiento de a
ctuación socio-sanitaria con la participación de las secciones de Neonatología, Pediatría y Trabajo Social en el Hospital de Basurto, para favorecer la comunicación con las y los pacientes y entre los sistemas sanitario y social.
15.14.3. Con motivo de la intervención de esta institución en un expediente de oficio, la Diputación Foral de Á
lava eliminó uno de los requisitos que exigía a
las personas usuarias de un centro (residencial o de día) para su traslado a
otro centro distinto. Ese requisito establecía la necesidad de haber cumplido el periodo de a
daptación en el centro de origen, fijado inicialmente en 6 meses[84] y reducido después a
3 meses[85]. El A
rarteko consideraba que no debía darse tal requisito, especialmente cuando el motivo del traslado respondía a
l a
cercamiento de la persona usuaria a
su entorno familiar y social, y sobre todo cuando ese traslado implicaba un cambio de localidad.
Finalmente, la Diputación a
lavesa a
probó el Decreto Foral 85/2008, de 16 de setiembre[86], a
ctualmente en vigor, que elimina dicho requisito y establece como motivos de traslado los siguientes:
– el a
cercamiento a
l domicilio familiar;
– la mayor idoneidad del centro solicitado, respecto a
las necesidades de la persona usuaria;
– cualquier otro motivo de carácter personal y/o familiar que justifique a
decuadamente la petición.
De esta manera, cuando una persona solicite un traslado de centro se tendrán en cuenta sus circunstancias familiares y personales, y se le podrá as
ignar una plaza cercana a
su entorno natural, con independencia del tiempo que lleve en el centro de origen, de a
cuerdo con la sugerencia que trasladábamos a
l ente foral.
Hemos podido conocer una serie de problemas derivados de la a
plicación de la normativa foral a
lavesa sobre la prestación vinculada a
l servicio (Decreto 24/2008, de 8 de a
bril) en supuestos en que la persona en situación de dependencia venía percibiendo a
yudas similares, en virtud de los decretos forales 77/2004, de 30 de diciembre, y 53/2007, de 3 de julio, que establecían la normativa reguladora del sistema de concesión de prestaciones económicas individuales para el ingreso de personas dependientes en residencias a
jenas a
la red pública.
Se trata de casos en los que la nueva normativa prevé cuantías inferiores a
las que venían percibiéndose, y la A
dministración ha a
plicado retroactivamente dicha normativa reclamando cantidades ya a
bonadas, generando, por tanto, un restricción de derechos a
nteriormente a
dquiridos.
Esta institución se ha posicionado en contra de tales restricciones y a
favor de una a
plicación de la nueva normativa a
partir de la fecha de su entrada en vigor, de a
cuerdo con el principio de seguridad jurídica, el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (artículo 9.3 de la Constitución Española) y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (Sentencias 97/90, 42/1986 y 70/1988).
5.16.1. El Decreto 118/2007, de 17 de julio, por el que se regulaban las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, en su a
rtículo 16.2, impedía a
cogerse a
las a
yudas previstas, en los casos en que la persona en situación de dependencia, para cuyo cuidado se había solicitado la reducción de la jornada, era a
tendida en un centro de día de servicios sociales. Esta limitación no operaba cuando se trataba de una reducción de jornada para el cuidado de hijos e hijas.
De modo que si el/la menor (dependiente o no) a
cudía a
un centro de la red educativa, quien reducía la jornada laboral para su cuidado podía a
cceder a
la a
yuda; sin embargo, esto no era as
í cuando a
cudía a
un centro de la red de servicios sociales, a
pesar de que en a
mbos casos la persona dependiente se encontrara a
tendida fuera de casa durante un número muy similar de horas a
l día.
Trasladamos el caso a
l Departamento de Empleo y As
untos Sociales, y le planteamos que esta diferencia de trato podría ser discriminatoria, si no estuviera debidamente justificada. El Departamento nos indicó que tendría en cuenta nuestra reflexión en una posible revisión futura del Decreto mencionado. Efectivamente, as
í lo ha hecho, de modo que el nuevo Decreto 177/2010, de 29 de junio, sobre a
yudas para la conciliación de la vida familiar y laboral posibilita el a
cceso a
la a
yuda a
quien dispone de una reducción de jornada para a
tender a
un familiar dependiente a
unque éste a
cuda a
un centro de día de la red de servicios sociales.
Este decreto incorpora también una modificación normativa que venía siendo reclamada por ciertos colectivos de a
poyo a
las personas en situación de dependencia. Concretamente, su a
rtículo 21, garantiza, en todo caso, la equiparación de las cuantías económicas de las a
yudas a
mujeres y hombres. En virtud de la a
nterior normativa se establecían cuantías superiores para los hombres como medida de a
cción positiva. Sin embargo, la realidad social del cuidado hacía a
consejable no perjudicar a
las mujeres en esta cuestión.
5.16.2. En su momento, recibimos varias quejas relacionadas con la imposibilidad de las personas de más de 65 a
ños para a
cceder a
las a
yudas económicas que en Bizkaia se ofrecían para la a
dquisición de productos de a
poyo. En 2003, tramitamos un expediente de oficio, en el que indicábamos a
la Diputación la conveniencia de eliminar el requisito de edad para a
cceder a
estas a
yudas. Se nos indicó que se estudiaría el tema, pero no se modificó hasta varios a
ños después, concretamente en 2009.
En 2008, conocimos el caso de una persona vizcaína en situación de dependencia cuya vivienda no estaba a
daptada, por lo que tuvo que realizar obras y a
dquirir los productos de a
poyo necesarios para poder a
cceder a
la prestación para cuidados en el entorno familiar. Paradójicamente esa persona no pudo ser beneficiaria de ninguna a
yuda económica foral para sufragar tales gastos porque tenía más de 65 a
ños.
Si dicho límite parecía inadecuado por el hecho de impedir a
muchas personas mayores en situación de dependencia el a
cceso a
productos que necesitaban para favorecer su a
utonomía, con la entrada en vigor de la LAAD, se hacía patente lo inapropiado de la medida, a
la vista de los principios que inspiran esta normativa. La permanencia de la persona en su domicilio, como objetivo deseado, exige que en él se den las condiciones a
decuadas de habitabilidad, requisito sine qua non para la percepción de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar; contar con estos productos de a
poyo puede resultar imprescindible para el cumplimiento de tal requisito.
A partir de 2009, la creación por la Diputación Foral de Bizkaia del Servicio público foral de orientación y préstamo de productos de a
poyo para la promoción de la a
utonomía personal –Gizatek– y la modificación de la regulación correspondiente puso fin a
l problema, eliminando el requisito de edad a
ludido.
5.17. Disconformidad con el cálculo del precio público
Un a
yuntamiento vizcaíno había computado todos los ingresos de quienes convivían con una persona valorada en situación de dependencia (Grado III Nivel 2) para calcular el precio público del SAD que se le había pautado. El A
yuntamiento a
plicaba los criterios que rigen la determinación de la renta y patrimonio de la unidad económica de convivencia, según las reglas previstas para a
creditar si se carece de recursos económicos que den derecho a
la renta de garantía de ingresos.
Trasladamos a
l A
yuntamiento que ello no se a
comodaba a
lo prescrito en el a
rtículo 57.4.b) de la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales, de a
cuerdo con el cual habrían de tenerse en cuenta exclusivamente los recursos económicos de la persona usuaria salvo que el resto de la familia dependiera económicamente de ella.
El A
yuntamiento se mostró conforme con esta a
preciación y, en consecuencia, modificó la cuantía, teniendo en cuenta, únicamente, los ingresos de la persona con dependencia.
En otro expediente se ponía en nuestro conocimiento la subcontratación que realiza la Diputación Foral de Bizkaia para llevar a
cabo los servicios de valoración de la situación de dependencia pese a
l contenido del a
rtículo 28.6 de la LAAD, de a
cuerdo con el cual, "los servicios de valoración de la situación de dependencia, la prescripción de servicios y prestaciones y la gestión de las prestaciones económicas previstas en la presente Ley, se efectuarán directamente por las A
dministraciones Públicas no pudiendo ser objeto de delegación, contratación o concierto con entidades privadas".
Esta cuestión se a
borda en el a
partado 3.2.2.3. de este informe.
Algunas de las quejas presentadas han derivado en recomendaciones del A
rarteko:
– Resolución del A
rarteko, de 23 de julio de 2009, por la que se recomienda a
la Diputación Foral de Gipuzkoa que conceda la prestación económica para cuidados en el entorno familiar desde la fecha en que se presentó la solicitud de valoración de la dependencia.
Se planteaba la discrepancia sobre el cumplimiento de los requisitos para la concesión de la PECEF, concretamente el relativo a
la efectiva realización del cuidado en el á
mbito familiar, en el momento de la solicitud de la prestación, momento a
l que debían retrotraerse los efectos de dicha concesión.
La disposición transitoria primera del Decreto Foral 133/2007 exigía para a
creditar tal requisito el empadronamiento en el mismo domicilio y la convivencia entre cuidador/a y persona dependiente.
La promotora de la queja a
creditaba dicha convivencia, desde el momento de la solicitud, mediante un certificado de convivencia expedido por la a
utoridad municipal pero la certificación de empadronamiento databa de una fecha muy posterior.
A nuestro juicio, disponer de un certificado de empadronamiento no debería ser un requisito específico para la concesión de la prestación sino un medio de prueba más entre otros a
dmisibles en derecho.
No parecía a
decuado que la propia normativa foral limitara los medios de prueba que, de a
cuerdo con el a
rtículo 80.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las A
dministraciones Públicas y del Procedimiento A
dministrativo Común, son todos a
quellos a
dmisibles en derecho (los previstos en el Código civil y en la Ley de enjuiciamiento civil: documentos públicos, privados, interrogatorio de las partes, de testigos, presunciones, etc.), máxime cuando, de a
cuerdo con reiterada jurisprudencia, dicha limitación sólo puede establecerse mediante norma de rango legal, rango del que carece el mencionado decreto foral.
Por todo ello, esta institución recomendó a
la Diputación Foral de Gipuzkoa que concediera la PECEF desde la fecha en que se presentó la solicitud de valoración de la situación de dependencia, por entender que se a
creditaba debidamente el requisito de convivencia.
En la a
ctualidad, el Decreto Foral 25/2009, de 21 de julio, que regula las prestaciones económicas de la LAAD en el territorio guipuzcoano (y deroga el DF 133/2007 a
l que a
ludíamos) no hace mención a
l certificado de empadronamiento y establece, en su a
rtículo 14, que "el cuidador no profesional deberá residir legalmente en el territorio histórico de Gipuzkoa".