3.3. Algunas quejas relevantes
Presentada de manera sucinta la panorámica de las cuestiones que, concernientes o relacionadas con las personas menores de edad, han sido recogidas en la institución del Ararteko a lo largo de 2010, nos detendremos en este apartado en algunas que han dado lugar a recomendaciones generales o resoluciones especialmente significativas desde la perspectiva de los intereses y derechos de las niñas, niños y adolescentes.
3.3.1. Recomendación general del Ararteko 1/2010, de 15 de octubre. Corresponsabilidad parental en parejas separadas: el papel de los poderes públicos (texto completo en la web)
Señalábamos en el apartado anterior que más de un centenar de quejas habían sido presentadas a lo largo de 2010 con el denominador común de las dificultades para obtener la custodia compartida de los hijos e hijas en procesos de separación y divorcio, contemplada en nuestra legislación de manera excepcional en el caso de que no exista acuerdo entre las partes. No es, sin embargo, algo novedoso en la institución del Ararteko, ya que en los últimos años son muchas las personas, hombres y mujeres, que han acudido con una demanda similar. De hecho, en los dos últimos informes ordinarios fue ya objeto de reflexión que, conforme a las razones expuestas con mayor detalle en el capítulo IV.1. de la parte general del informe anual, ha cristalizado en octubre de 2010 en esta recomendación general a los poderes públicos, para que, cada cual en la medida de sus competencias, insten las modificaciones legislativas necesarias para favorecer como opción más deseable, en casos de separación y divorcio, que el cuidado de los hijos e hijas comunes sea ejercido por ambos progenitores en régimen de corresponsabilidad parental, salvaguardando en todo caso el interés prioritario de los y las menores.
Lo que nos interesa destacar en este caso es que la recomendación se fundamenta en la defensa y reivindicación del interés superior del menor, a la v
ez que se inscribe en el deber de la institución del Ararteko de contribuir a hacer efectivas las previsiones de las normas internacionales y europeas para la protección de los derechos de niños y niñas. El referente más directo lo encontramos en la Carta Europea de los Derechos del Niño, cuando expone que "Todo niño tiene derecho a gozar de sus padres. El padre y madre tienen una responsabilidad conjunta en cuanto a su desarrollo y educación…"; "En caso de separación de hecho, legal, divorcio o nulidad, el hijo tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, teniendo ambos las mismas obligaciones".
En lo tocante al interés superior del menor, y seguimos lo referido en el capítulo IV.1 de la parte general del informe anual, "nuestros jueces y fiscales, con buen criterio, tienden a identificar dicho interés con la idea de su estabilidad, la cual resulta perfectamente compatible, en principio, con el hecho de que, producida la ruptura de la pareja, su cuidado siga siendo ejercido por ambos progenitores, con tal de que se articule mediante un sistema razonable. Entendemos que en tanto en cuanto la estabilidad no sea entendida en este contexto como un concepto geográfico, sino que se defina en términos psico-afectivos, descansará tanto en la solidez de las referencias espacio-temporales que pautan la v
ida cotidiana del menor como también en la conciencia que éste tenga de que, a pesar de la separación, sigue siendo querido y atendido tanto por su padre como por su madre.
Por ello consideramos que es a la luz de su capacidad para satisfacer tales criterios como habrán de v
alorarse, sin prejuicios y con objetividad, las condiciones materiales y emocionales que puedan darse en cada caso para que ambos progenitores asuman dicha atención a pesar de v
ivir en lugares distintos, ya sea mediante una distribución de los tiempos en que se ejerce (y que no tiene por qué ser al 50%), ya mediante un reparto v
iable de las tareas que la integran. De ello dependerá la razonabilidad del sistema por el que se opte, así como la de los cambios que el mismo deba experimentar a lo largo del tiempo en función de la evolución del menor".
Sin embargo, en los actuales términos del art. 92 del Código Civil, la negativa de uno de los progenitores a compartir la custodia prevalecerá por encima de toda consideración, incluso en el caso de que el juez considerara que es la mejor opción. Todo ello supone un obstáculo de primer orden para la igualdad, además de incidir negativamente sobre la efectividad de los derechos de los y las menores. Su superación no pasa, por supuesto, por obligar a hacerse cargo de la prole a quien no quiere, sino por que cuando uno de ellos solicite compartirlo y el otro pretenda ejercerlo en exclusiva, éste no pueda imponer su v
oluntad en perjuicio de otras soluciones que el o la juez, respetando ante todo el interés de los y las menores, pueda considerar más adecuadas en la línea de la corresponsabilidad parental.
3.3.2. Recomendación general del Ararteko 4/2010, de 23 de diciembre. Abolición de barreras administrativas formales a familias homoparentales y a parejas o matrimonios del mismo sexo (texto completo en la web)
La segunda de las recomendaciones generales relacionada con menores o en las que éstos y éstas pueden v
erse concernidos y también derivada de quejas recogidas en los últimos años, atiende a dos problemáticas:
a. La persistencia de barreras de orden formal con las que se enfrentan las parejas del mismo sexo, especialmente las que tienen hijos o hijas, debido a la insuficiente o inadecuada adaptación formal de las administraciones v
ascas a los cambios jurídicos que han permitido la constitución y el reconocimiento jurídico de las familias homoparentales. Por lo que afecta a esta cuestión, el Ararteko insta a todas las administraciones públicas v
ascas a revisar su funcionamiento y depurar esas inercias formales que, además de injustificadas, pueden llegar a suponer v
ulneraciones de derechos.
b. la ambigua situación en que se encuentran los matrimonios de mujeres en lo que respecta a la determinación a favor de ambas mujeres de la filiación de los hijos o hijas nacidos mediante técnicas de reproducción asistida en el seno de estos matrimonios. En estos casos, y sin perjuicio de que el problema de fondo deba ser resuelto en instancias estatales (situación legal y práctica de los registros civiles), la Administración General de la Comunidad Autónoma v
asca puede contribuir a mejorar la situación de estas familias comunicando a las clínicas y centros en que se realizan técnicas de reproducción asistida la necesidad de informar a las parejas de lesbianas unidas en matrimonio, que con objeto de tener un hijo o hija común estén llevando a cabo un proceso de este tipo, de la necesidad de que, para determinar la maternidad en el momento del nacimiento sin tener que recurrir a un proceso de adopción, con anterioridad al parto, la mujer, cónyuge de la madre biológica, se persone en el Registro Civil correspondiente para manifestar formalmente ante la juez o el juez encargado del Registro Civil su v
oluntad de reconocer la filiación del nasciturus.
3.3.3. Recomendación general del Ararteko 5/2010, de 28 de diciembre. Tratamiento de las solicitudes de reducción y adaptación o de modificación de jornada como medidas de conciliación de la v
ida personal, familiar y laboral (texto completo en la web)
Interesa esta recomendación general como recapitulación de las distintas gestiones, intervenciones y reflexiones realizadas, tanto en relación con las quejas que citábamos en el ámbito de Familia, como en el marco de otros espacios de debate y estudio (véase, por ejemplo, el curso de v
erano dedicado a la revisión de las políticas públicas de apoyo a la conciliación de la v
ida laboral, familiar y personal, en el capítulo V
III.2 de la parte general del informe. Nuestro interés fundamental radica, no obstante, en los previsibles efectos que una equilibrada conciliación de la v
ida laboral y familiar tiene en la configuración de marcos familiares en los que los niños, niñas y adolescentes pueden v
erse y sentirse adecuadamente acompañados en su proceso educativo y de desarrollo como personas.
La recomendación comienza matizando el papel que corresponde a la institución del Ararteko en este concreto ámbito, explicando que queda fuera de su control todo lo relativo al ámbito jurídico-laboral, en la medida en que la relación entre persona empleada y empleador es una relación jurídico-privada en la que no interviene ninguna administración pública v
asca. Es consciente, además, de lo incipiente de estos planteamientos y la escasa doctrina judicial en el orden contencioso-administrativo, además del esfuerzo organizativo que en algunos casos supone para la Administración (piénsese en servicios especialmente sensibles para las personas usuarias –servicios sanitarios, servicios sociales residenciales, etc.– y que, en buena parte de las ocasiones, funcionan con carácter ininterrumpido y en régimen de turnos rotativos). No obstante, 1) anima a que se promuevan modificaciones y/o adaptaciones en iniciativas que puedan favorecer la puesta en práctica de medidas para la conciliación entre la v
ida laboral y familiar en los ámbitos de negociación y de acuerdo de las condiciones de trabajo de los empleados públicos, 2) propone la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 3/2007, de 15 de enero) como referente ante la posible dudas interpretativas que se susciten y 3) que se ofrezca una motivación suficiente, objetiva y razonable de las dificultades organizativas que expliquen y justifiquen la imposibilidad de atender las solicitudes en los términos que hayan sido planteadas
3.3.4. Otra queja que entendemos relevante, aunque no haya finalizado en una recomendación general, como es el caso de las anteriores, es la presentada por APREVAS, Asociación de Prematuros V
ascos. Lo que a nuestro entender la hace destacable es la v
isibilización de la situación de unos niños y niñas en una situación de alta v
ulnerabilidad, y no sólo por las múltiples facetas de su desarrollo que pueden v
erse comprometidas por su prematuro nacimiento, sino por requerir para la cobertura de sus derechos de la intervención bien armonizada de los distintos sistemas de nuestro Estado del Bienestar. Estaríamos ante el paradigma de necesidades integrales abordadas desde departamentos demasiadas v
eces estancos. Un buen exponente de la necesidad imperiosa de mejoras en la articulación del espacio sociosanitario, ya apuntada en el informe extraordinario de 2008 Atención sociosanitaria: una aproximación al marco conceptual y a los avances internacionales y autonómicos, al que sumar intervenciones coordinadas y permeables con el sistema educativo.
La actuación de la institución del Ararteko ha supuesto, en este caso, mejoras en la fluidez con la que estas personas afectadas transitan por distintos sistemas (sanitario y de servicios sociales, fundamentalmente) y revisión de las actuaciones de los organismos competentes en lo tocante a su v
aloración de la dependencia. No obstante, sigue resultando evidente que se debe y se puede continuar avanzando en la senda de la colaboración y coordinación interdepartamental.