Cap. IV. Recomendaciones generales y estudio sobre el sistema de garantías en la detención incomunicada
Una de las funciones fundamentales de la institución del A
rarteko es la resolución de las quejas que la ciudadanía plantea contra la a
ctuación de a
lguna a
dministración pública, por considerar que se han vulnerado sus derechos o se ha incumplido la legalidad vigente.
La resolución de estas quejas individuales resultan, sin duda, de gran importancia, para dilucidar el caso concreto planteado. No obstante, en a
lgunas ocasiones se comprueba que la cuestión suscitada transciende a
l supuesto particular y se puede a
bordar con carácter general, porque puede a
fectar a
un número indeterminado de ciudadanos y ciudadanas o, de manera estructural, a
la práctica de las a
dministraciones.
En ocasiones también se detectan lagunas normativas o la necesidad de modificar las normas existentes, para evitar situaciones de injusticia material o para conseguir una regulación más garantista de los derechos.
En estos supuestos, el A
rarteko dicta una recomendación de carácter general dirigida a
una o varias a
dministraciones.
A lo largo de 2010 se han dirigido seis recomendaciones generales sobre otras tantas materias, que se pueden encontrar en nuestra página web (www.ararteko.net).
En este informe a
nual se publica un pequeño extracto de cada una de ellas, pudiéndose dirigir a
la página web, quienes las quieran conocer en su integridad.
Asimismo, se ha elaborado y publicado un Informe sobre el Sistema de Garantías del ámbito de la detención incomunicada y propuestas de mejora que, a
ún cuando no participa de todas las notas que caracterizan una Recomendación de carácter General, mantiene a
lgunas notas comunes con el objeto de ésta como la posibilidad de a
fectar a
un número indeterminado de personas, motivo por el cual se incluye en este capítulo.
1. Corresponsabilidad parental en parejas separadas: el papel de los poderes públicos
1. Recomendación general del A
rarteko 1/2010, de 15 de octubre
Corresponsabilidad parental en parejas separadas: el papel de los poderes públicos
Los cambios sociales demandan cambios en las leyes. As
í lo evidencian los a
vances en materias como la igualdad de género o la protección de los derechos de las personas menores de edad, de la mano de los cuales a
vanza en la sociedad la idea de que el cuidado de los hijos e hijas debe ser tarea de a
mbos miembros de la pareja.
Sin embargo, en los últimos a
ños son muchas las personas, hombres y mujeres, que han a
cudido a
l A
rarteko quejándose de que tales a
vances chocan con la excepcionalidad con que la custodia compartida sigue siendo contemplada en nuestra legislación para el caso de que no exista a
cuerdo entre las partes. Denuncian que, a
consecuencia de ello, en la práctica es suficiente con que uno de los progenitores se niegue a
compartirla para que, sin necesidad de otra a
rgumentación, y con independencia de que a
mbos hayan estado desde siempre implicados por igual en el cuidado de la prole, el juez se vea casi obligado a
desestimar esta posibilidad. Solicitan por ello que esta institución contribuya en la medida de sus competencias a
la modificación legislativa necesaria para que, en los casos en que no existe a
cuerdo entre los progenitores, deje de ser excepcional la posibilidad de establecer judicialmente la guardia y custodia compartida de sus hijos e hijas comunes, en la misma línea de los países de nuestro entorno social y cultural.
En nuestros dos últimos informes ordinarios habíamos tenido ocasión de reflexionar en relación con esta problemática. Su a
bordaje, ciertamente, requeriría de medidas legislativas que no están a
l a
lcance de los órganos incluidos en nuestro ámbito competencial. Sus consecuencias, sin embargo, inciden directamente en derechos cuya garantía forma parte esencial de la misión de esta Defensoría, a
demás de condicionar todo tipo de decisiones a
dministrativas sobre las que esta institución ejerce sus funciones de control. Hemos querido por tanto hacer pública dicha reflexión en forma de recomendación general, de manera que tanto los poderes públicos competentes como la sociedad en general conozcan las razones que llevan a
esta institución a
entender necesaria una modificación legislativa que facilite, respetando a
nte todo el interés de los y las menores, la corresponsabilidad parental en el cuidado de los hijos e hijas de las parejas separadas.
II. Fundamentos
II.1. Contexto y razón de ser de la demanda de una mayor corresponsabilidad parental
El debate se inscribe en una reflexión social más a
mplia, en la que nuestro deber como defensoría es doble: por una parte, contribuir, incorporando una perspectiva de género, a
la superación de patrones sexistas en todos los órdenes; por otra, contribuir a
hacer efectivas las previsiones de la Carta Europea de los Derechos del Niño, cuando expone que "Todo niño tiene derecho a
gozar de sus padres. El padre y madre tienen una responsabilidad conjunta en cuanto a
su desarrollo y educación…"; "En caso de separación de hecho, legal, divorcio o nulidad, el hijo tiene derecho a
mantener contacto directo y permanente con los dos padres, teniendo a
mbos las mismas obligaciones".
a) En cuanto a
l primero de estos as
pectos, si bien queda a
ún mucho por a
vanzar, es evidente que, en las últimas décadas, las mujeres han ido conquistando en el ámbito de lo público espacios a
los que a
ntes sólo podían a
cceder con el consentimiento de sus maridos. Sin embargo, ni la experiencia vital ni los referentes simbólicos mayoritarios entre los hombres indican que éstos, en la práctica, hayan ocupado en igual medida el ámbito doméstico tradicionalmente as
ignado a
la mujer. Más bien dan pie a
pensar que, con independencia de que ésta trabaje fuera de casa, en gran parte de las familias el cuidado de la prole y de las personas dependientes sigue siendo percibido como responsabilidad fundamentalmente de la madre, mientras que del padre se espera a
nte todo que procure el sustento.
Se trata de una mentalidad lastrada por una concepción de la familia que, como hemos señalado, cada vez tiene menos vigencia. No obstante, las quejas que recibimos nos dan cuenta de hasta qué punto supone todavía un obstáculo de primer orden para la igualdad efectiva. Por un lado, porque sigue condicionando en función del género las opciones profesionales de hombres y mujeres, a
l hacer recaer con mayor intensidad sobre éstas la responsabilidad de conciliarlas con la vida familiar. Ello explica, entre otras razones, que a
pesar de que su capacidad y preparación sea igual a
la de los hombres, las mujeres tiendan a
estar infrarrepresentadas en los puestos de mayor dedicación y responsabilidad, lo que significa para ellas menor remuneración, menor influencia y, en definitiva, menor poder. Pero también porque, cuando sobreviene la ruptura de la pareja, los roles y expectativas as
ociadas a
l género por los operadores jurídicos siguen respondiendo, en cierta medida, a
esta misma mentalidad: del mismo modo que en ella tiene cabida tanto el hombre que se desentiende de las tareas del hogar como el que "ayuda en casa", pero no el que as
ume las responsabilidades domésticas en pie de igualdad, tampoco se concibe que pueda existir otro papel para el padre separado, salvo excepciones, que el de relacionarse esporádicamente con sus hijos e hijas y pagar, en el mejor de los casos, para cubrir sus necesidades materiales.
En este esquema, el padre que intenta sustraerse a
su obligación representa una figura familiar, reconocible tanto en normas de índole civil como penal. El padre separado que pretende ejercer la corresponsabilidad parental, en cambio, a
penas encaja en las categorías disponibles. Su pretensión sólo se ve libre de sospecha, desde este prisma, cuando forma parte de un a
cuerdo entre las partes para compartir la custodia de los menores, es decir, cuando cuenta con el consentimiento de la madre. De lo contrario, su reivindicación tiende a
ser percibida como un intento de satisfacer sus necesidades a
costa del bienestar de la prole, cuando no de eludir sus responsabilidades económicas. Esta lógica está presente en la práctica judicial de a
tribuir la custodia a
la madre de forma preferente y exclusiva a
un cuando, de a
cuerdo con los informes psicosociales, a
mbos progenitores resulten igualmente idóneos para ejercerla. Una lógica que condiciona inevitablemente la igualdad de madres y padres a
la hora de a
lcanzar a
cuerdos, y que difícilmente puede verse como una discriminación positiva que a
yude a
superar desigualdades pasadas y presentes entre hombres y mujeres. Son dos las razones que nos llevan a
entenderlo as
í:
• porque en última instancia es tributaria de una ideología patriarcal que a
tribuye a
las personas, en función de su género, los mismos roles y expectativas sociales que contribuyeron a
consolidar dicha desigualdad, y que lo mismo que discrimina a
las mujeres para a
cceder a
l ámbito público, también considera que lo "natural" –y lo que, en consecuencia, tiende a
as
ociarse con el interés del menor– es que sean ellas quienes se encarguen en exclusiva de su custodia en caso de separación de sus progenitores. Resulta por tanto lícito preguntarse hasta qué punto nos sitúa en el camino correcto para a
lcanzar la igualdad efectiva.
• porque el hecho de que una pareja, tras la separación, no a
lcance un a
cuerdo para compartir igualitariamente el cuidado de sus hijos e hijas, no significa que dicho a
cuerdo no existiera durante su vida en común, ni es indicio, por sí mismo, de que sus miembros carezcan de voluntad o capacidad para ocuparse de la prole a
partir de ese momento. Dicha voluntad y capacidad habría de ser valorada caso por caso, a
tendiendo a
nte todo a
l bienestar de los menores, según señalamos en el a
partado siguiente. Entenderlo de otra forma supone as
umir un prejuicio que, en ocasiones, es utilizado para favorecer a
las mujeres. En nuestra opinión, por el contrario, a
demás de perjudicar a
todas las personas, como cualquier factor de desigualdad, supone ignorar una realidad social evidente: la existencia de un modelo familiar de corresponsabilidad que, con independencia de que resulte mayoritario o no, a
vanza terreno, precisamente, entre los sectores más receptivos a
la igualdad de género. Entre los casos que nos han llegado no han faltado, por otra parte, los de parejas de mujeres que, en su día, habían as
umido en común la responsabilidad parental mediante la inseminación a
rtificial de una de ellas. Tras su separación, sin embargo, el prejuicio del que hablamos había llevado a
l Juzgado a
as
umir una perspectiva biologicista que, a
nte la negativa de la madre biológica a
compartirla, privaba de la custodia de la hija común a
la que no la había concebido y dado a
luz, a
pesar de haber as
umido su cuidado en todo momento desde que nació.
b) Por lo que se refiere a
l segundo de los as
pectos citados, observamos que, conforme a
vanza en la sociedad la idea de que el cuidado de los hijos e hijas debe ser tarea de a
mbos miembros de la pareja, también el compartir su guardia y custodia tras la separación va siendo considerado como opción más deseable. Nada en derecho obsta a
que as
í sea, siempre que ello –como cualquier otra medida que se a
cuerde en relación con los y las menores− no redunde en menoscabo del prioritario interés de éstos.
Nuestros jueces y fiscales, con buen criterio, tienden a
identificar dicho interés con la idea de su estabilidad, la cual resulta perfectamente compatible, en principio, con el hecho de que, producida la ruptura de la pareja, su cuidado siga siendo ejercido por a
mbos progenitores, con tal de que se a
rticule mediante un sistema razonable. Entendemos que en tanto en cuanto la estabilidad no sea entendida en este contexto como un concepto geográfico, sino que se defina en términos psico-afectivos, descansará tanto en la solidez de las referencias espacio-temporales que pautan la vida cotidiana del menor como también en la conciencia que éste tenga de que, a
pesar de la separación, sigue siendo querido y a
tendido tanto por su padre como por su madre.
Por ello consideramos que es a
la luz de su capacidad para satisfacer tales criterios como habrán de valorarse, sin prejuicios y con objetividad, las condiciones materiales y emocionales que puedan darse en cada caso para que a
mbos progenitores as
uman dicha a
tención a
pesar de vivir en lugares distintos, ya sea mediante una distribución de los tiempos en que se ejerce (y que no tiene por qué ser a
l 50%), ya mediante un reparto viable de las tareas que la integran. De ello dependerá la razonabilidad del sistema por el que se opte, as
í como la de los cambios que el mismo deba experimentar a
lo largo del tiempo en función de la evolución del menor.
II.2. Situación legal y posibilidades de mejora
A nivel legislativo, sin embargo, a
pesar de los a
vances que en esa línea pretendieron las modificaciones del Código Civil operadas por la Ley 15/2005, de 8 de julio, como regla general no cabe a
tribuir a
a
mbos progenitores la custodia de la prole cuando a
lguno de ellos se niegue a
compartirla, según recoge su a
rt. 92. Es cierto que el párrafo 8º de la norma reseñada contempla la posibilidad de que judicialmente se establezca, a
un a
pesar de la oposición de una de las partes, que el o la menor quede a
cargo tanto de uno como de otro. Pero lo hace a
título de excepción, y sólo para el caso de que, con informe favorable de la Fiscalía, se considere la única forma de proteger el interés de a
quél, lo que explica el escaso uso que nuestros tribunales hacen de esta posibilidad.
Y es que la opción de un juez por una de las posibilidades sobre las que debe decidir, ya sea en ésta como en cualquier otra materia, raramente se basa en que sea ésa, y sólo ésa, la única que a
tiende a
decuadamente el interés que sea prioritario proteger. Lo que el juez hace más bien es identificar, de entre las distintas opciones que se le ofrecen, a
quélla de la que sea razonable esperar, a
la vista de las circunstancias, una mejor protección de dicho interés.
La norma citada, por el contrario, impide en muchos casos a
l juez decantarse por la custodia compartida a
pesar de que considere que es la mejor opción. Y es que sólo podrá hacerlo si a
demás declara, con el a
cuerdo del Fiscal –lo que no sucede en ningún otro ámbito–, que no hay otra solución que ésa para proteger a
decuadamente el interés del menor. Este juicio de exclusividad resulta difícilmente coherente con un requisito esencial, sin embargo, para poder a
doptarla: que, de a
cuerdo con los informes psicosociales, tanto el padre como la madre estén perfectamente capacitados para cuidar de la prole en caso de que ésta quedara a
su cargo. De hecho, según refleja la mayoría de expedientes que hemos tenido ocasión de a
nalizar, cuando un progenitor solicita la custodia compartida en contra del criterio del otro, se basa para ello en que ésta constituye la fórmula más favorable para proteger el interés de su hijo o hija, pero no necesariamente en que los menores iban a
estar mal a
tendidos si su cuidado fuera a
tribuido en exclusiva a
l que se niega a
compartirla. En los a
ctuales términos del a
rt. 92 del Código Civil, sin embargo, dicha negativa prevalecerá por encima de toda otra consideración, a
no ser que se produzca una conjunción de factores que, como queda expuesto, no sólo se dará raramente en la práctica, sino que resulta difícil incluso de concebir en la teoría: que no sólo el juez, sino también el fiscal, entiendan que tanto el padre como la madre están capacitados para cuidar de sus hijos e hijas, pero a
l mismo tiempo consideren que el interés de éstos no estaría protegido a
decuadamente si su cuidado quedara a
cargo exclusivamente de uno de ellos.
En el contexto que con a
nterioridad hemos descrito, entendemos que todo ello, unido a
la excepcionalidad con que está contemplada la medida, supone un obstáculo de primer orden para la igualdad, a
demás de incidir negativamente, en el sentido más a
rriba expuesto, sobre la efectividad de los derechos de los y las menores. Su superación no pasa, por supuesto, por obligar a
hacerse cargo de la prole a
quien no quiere, sino por que cuando uno de ellos solicite compartirlo y el otro pretenda ejercerlo en exclusiva, éste no pueda imponer su voluntad en perjuicio de otras soluciones que el o la juez, respetando a
nte todo el interés de los y las menores, pueda considerar más a
decuadas en la línea de la corresponsabilidad parental.
Somos conscientes de que para hacer frente a
los problemas expuestos es necesario un cambio de mentalidad, que sólo con el tiempo llegará a
ser efectivo y que, más a
llá de las medidas legislativas que quepa a
doptar, involucra sin duda a
toda la sociedad. A
hora bien, remover los obstáculos que lo dificulten es deber de los poderes públicos, y es por este motivo que instamos su a
ctuación por medio de la presente
III. Recomendación
Que los poderes públicos, cada cual en la medida de sus competencias, insten las modificaciones legislativas necesarias para favorecer como opción más deseable, en casos de separación y divorcio, que el cuidado de los hijos e hijas comunes sea ejercido por a
mbos progenitores en régimen de corresponsabilidad parental, salvaguardando en todo caso el interés prioritario de los y las menores.
2. Cobro de la tasa de basura sin prestación efectiva del servicio en a
lgunos municipios de Gipuzkoa
2. Recomendación general del A
rarteko 2/2010, de 1 de diciembre
Cobro de la tasa de basura sin prestación efectiva del servicio en a
lgunos municipios de Gipuzkoa
En los últimos a
ños las entidades locales están as
umiendo un gran esfuerzo para extender fuera del casco urbano la prestación de distintos servicios municipales, entre los que se encuentra el de recogida de basuras. Esta iniciativa, una vez a
doptada, se a
compaña del cobro del recibo, sin que a
veces se tome en consideración si efectivamente se está ofreciendo un servicio real a
las personas a
quienes se pretende cobrar la tasa.
Este problema a
fectaba a
las zonas rurales de bastantes municipios. Las personas que residen en estos barrios, a
lejados del casco urbano, llaman la a
tención de que en esas áreas no disponen de contenedores, ni de puntos de recogida de basuras cercanos a
sus viviendas, a
pesar de que sí están interesados en su colocación.
Suele ser frecuente que las ordenanzas municipales que regulan esta tasa incorporen a
lguna tarifa reducida, en función de la distancia que media a
los puntos de recogida. As
í, es bastante común que cuando el punto de recogida se encuentra a
más de 150 m de las viviendas se a
plique una tarifa bonificada que incorpora una reducción en torno a
l 60% de la tarifa general. A
hora bien, son pocas las ordenanzas que, a
demás, concretan una distancia, que una vez superada, 500 m, 400 m, exima del pago de la tasa. A
nuestro juicio, no es equiparable la posición de quien reside en un área en la que a
a
lgo más de 150 m se presta el servicio de recogida de basura, que la de quien vive en un área en la que el punto de recogida más cercano a
su vivienda está a
más de un kilómetro.
II. Fundamentos
Las ordenanzas reguladoras de esta tasa señalan que constituye su hecho imponible la efectiva prestación del servicio o realización de la a
ctividad por la A
dministración municipal. Igualmente indican que la tasa se devenga cuando se realiza el servicio o a
ctividad.
En relación con la prestación efectiva del servicio, se ha de tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que insiste en que la mera existencia del servicio en el municipio no es suficiente para constituir a
una persona en sujeto pasivo de una tasa, pues es preciso, a
demás, que ese servicio se preste de modo que a
quélla pueda considerarse especialmente a
fectada por ese servicio, en forma de beneficio efectivo o provocación por el interesado de la a
ctividad municipal. De a
hí que se deba tomar en consideración el factor distancia a
l punto de recogida.
Este servicio presenta, as
imismo, la particularidad de que es un servicio de recepción obligatoria, esto es, una vez puesto el servicio a
disposición del usuario éste utilice o no utilice el servicio está obligado a
contribuir a
financiarlo, mediante el pago de la tasa. A
hora bien, esa recepción obligatoria que pesa sobre el ciudadano tiene para la a
dministración como contrapunto una obligación cierta de tener que poner el servicio de una manera real y efectiva a
disposición de las y los vecinos. Sólo la titularidad de un bien inmueble en el municipio no genera la obligación de contribuir a
l sostenimiento del servicio de recogida y tratamiento de residuos a
los vecinos y vecinas. La obligación de pago para el ciudadano exige a
la a
dministración exaccionante un esfuerzo de puesta a
disposición de los elementos vinculados a
la prestación del servicio (llámense estos: contenedores, puntos de recogida de basuras…) en la concreta área en el que están situados esos inmuebles.
III. Recomendaciones
III.1. Sería conveniente, para dar una mayor certeza, que las ordenanzas municipales fijasen en sus textos una distancia concreta y razonable, a
partir de la que no se va a
sujetar a
l pago de la tasa de basuras a
los inmuebles ubicados en esa área.
III.2. Mientras persista la situación de falta de prestación del servicio de recogida de basuras en las áreas rurales, las entidades locales deberían dar de baja en los padrones de esta tasa a
los inmuebles situados en esas zonas, si median grandes distancias entre los inmuebles y los puntos de recogida.
3. Igualdad de mujeres y hombres en las fiestas
3. Recomendación general del A
rarteko 3/2010, de 21 de diciembre
Igualdad de mujeres y hombres en las fiestas
Hace más de 10 a
ños que en esta institución venimos recibiendo, de manera constante y prácticamente ininterrumpida, quejas relacionadas con la participación de las mujeres en distintos a
ctos festivos locales, todos ellos expresivos de tradiciones fuertemente a
rraigadas en diferentes localidades de Euskadi. Las denuncias más destacadas han sido las relativas a
la participación igualitaria de las mujeres en los a
lardes de Irun y Hondarribia, pero no han sido las únicas. También se han promovido quejas a
nte esta institución en relación con otros a
ctos festivos o tradiciones locales que, de una u otra manera, excluían a
las mujeres de la totalidad de sus a
ctos, de a
lguno de ellos o de la organización de los mismos. Este es el caso de la a
lubiada de Ugao-Miraballes, de la Tamborrada de Donostia-San Sebastián, de la comida de hermandad de San Roque de Laudio, o de la cena de la Cofradía de San A
ntón de Sarria. En a
lgunos de estos casos, el problema se ha orientado debidamente por los poderes públicos locales, en otros ha sido nuestra intervención la que ha servido para a
yudar a
encauzar una solución a
justada a
l principio de igualdad, y en otros casos, lamentablemente, la exclusión de las mujeres subsiste, en general, a
mparada en organizaciones privadas que, ejerciendo funciones para-públicas, pretenden sustraerse a
l mandato constitucional de la igualdad, en defensa supuestamente de la integridad de la tradición.
Aunque hasta a
hora estas quejas nos han llevado en diversas ocasiones a
pronunciarnos mediante diferentes recomendaciones, declaraciones y resoluciones sobre el a
lcance jurídico y social que, a
nuestro juicio, plantean cada uno de estos supuestos individualmente, consideramos que conviene a
bordar conjuntamente el problema común que subyace a
todas ellas, desde la convicción de que es preciso lograr que la totalidad de las fiestas de Euskadi sean reflejo de una sociedad igualitaria para mujeres y hombres, como único modelo social posible en una democracia.
II. Fundamentos:
II.1. Tradición e igualdad de mujeres y hombres: Invisibilización de las mujeres en la historia. La fiesta como expresión de la identidad colectiva y de la organización social
Quienes se oponen a
la participación igualitaria de las mujeres en los a
ctos festivos esgrimen, por lo general, el a
rgumento del respeto a
la tradición como fundamento para mantener un statu quo de hegemonía masculina, con una as
ignación de roles estereotipados a
mujeres y hombres, ya sea en la propia expresión festiva o en sus criterios organizativos.
No cabe duda de que las fiestas son y han sido a
lo largo de los tiempos una clara expresión del sentir colectivo del momento, reflejando en muchos casos las claves de la propia organización y estructuración social de cada tiempo. En esa medida, se trata de eventos de una grave carga simbólica, que a
limentan a
su vez nuevos patrones de comportamiento. No resulta, por ello, a
ceptable que las fiestas queden como el último reducto de expresión sexista tolerada por los poderes públicos.
Por otro lado, debemos recordar también la imperiosa necesidad de a
daptar las tradiciones –independientemente de cuáles fueran los hechos históricos que dieron lugar a
la conmemoración festiva– a
la realidad igualitaria que estamos construyendo, como soporte mismo de la democracia.
II.2. Derechos de las personas y mayorías. La sensibilización social como una función pública esencial para el logro de la igualdad real y efectiva
Ante el llamado conflicto de la participación de las mujeres en los a
ctos festivos se ha planteado, en general, la conveniencia de pulsar la opinión social mayoritaria para dilucidar cuál debe ser la solución correcta a
nte dos posturas opuestas.
Queremos llamar la a
tención sobre la perversión de esta manera de proceder. Para esta institución es claro, y as
í lo hemos expresado ya en numerosos pronunciamientos, que la exclusión de la participación igualitaria de las mujeres en los a
ctos festivos supone una conculcación del principio de igualdad consagrado en el a
rtículo 14 de la Constitución y, en consecuencia, no cabe someter el juicio sobre la bondad o no de dicha conducta a
l juego de las mayorías. Los derechos fundamentales quedan, en cualquier sistema democrático, sustraídos a
l juego de las mayorías, principio que se subsume en la máxima "los derechos no se votan" y que impide cualquier intento de dotar de legitimidad a
una decisión contraria a
la participación igualitaria de las mujeres en las fiestas, por más que a
quella se a
poye en mayorías relevantes.
II.3. La organización privada como velo de la responsabilidad pública subyacente en el ámbito festivo
Otro elemento común a
todas las quejas que se han formulado a
nte esta institución en relación con la participación de las mujeres en los a
ctos festivos es la controversia en torno a
la titularidad pública o privada de la organización de dichos eventos. En general, en la organización de las fiestas locales colaboran en mayor o menor medida grupos de particulares con vecindad en el municipio, a
unque la responsabilidad de la financiación y de la disposición de determinados medios materiales (e incluso personales) redunde en última instancia, en la mayoría de los casos, en el a
yuntamiento correspondiente.
Ahora bien, habida cuenta de que el planteamiento de la participación igualitaria de mujeres y hombres en los a
ctos festivos que se organizan compromete esencialmente a
los poderes públicos, en muchos lugares se ha procedido a
reivindicar la titularidad privada de la organización de dichos a
contecimientos festivos, llegando en a
lgunos casos incluso a
modificar el statu quo organizativo a
nterior para trasladar íntegramente la organización festiva a
grupos privados. El objeto de esta maniobra de traslación de la titularidad sobre las fiestas no es otro que sustraer dichos eventos del imperio del principio de igualdad y permitir as
í que las fiestas sigan discurriendo con exclusión de la participación igualitaria de las mujeres.
A este respecto, tenemos la convicción de que en una sociedad democrática las fiestas con un significado histórico y social relevante no deben ser susceptibles de a
propiación privada, sino que esencialmente deben ser patrimonio de toda la ciudadanía, más a
ún cuando se trata de fiestas que la totalidad de vecinos y vecinas de una localidad reconoce como propias y valora como elemento identitario del municipio o localidad a
la que pertenecen. En esos casos, sólo la titularidad pública puede garantizar la conservación de ese patrimonio cultural común, independientemente de que la gestión de su organización se difiera a
entidades o grupos de particulares. Ello nos lleva a
considerar la conveniencia de que se inicie una reflexión sobre la posibilidad de a
ctivar una herramienta normativa o impulsar, en su caso, si fuera necesaria, una iniciativa legislativa que as
egure la titularidad pública del patrimonio festivo más relevante de nuestras distintas localidades, declarando dichas fiestas locales de Euskadi como patrimonio cultural inmaterial de toda la ciudadanía vasca, y as
egurando as
í su sujeción a
los principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico y su sometimiento pleno a
l imperio de los derechos fundamentales.
II.4. Obligaciones de los poderes públicos para promover la igualdad de mujeres y hombres en las fiestas
Independientemente de cuál sea el grado de implicación de las diferentes a
dministraciones públicas en la organización y a
rticulación de los distintos eventos festivos de las localidades vascas, lo cierto es que no cabe duda de que todos los poderes públicos están obligados por el a
rtículo 9.2 de la Constitución a
remover los obstáculos que impiden que la igualdad sea real y efectiva. El mandato de dicho precepto persigue la consecución de la igualdad material, proclamada formalmente en el a
rtículo 14 de la Constitución, y consagra de esta manera la función del Estado social de involucrarse a
ctivamente –superando as
í el modelo del Estado liberal, que se limita a
proclamar la igualdad formal de las personas– en la conquista de una sociedad real y efectivamente igualitaria.
Una significativa clarificación de estos deberes se ha producido como consecuencia, tanto de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres, como de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Las mencionadas leyes contienen obligaciones precisas para que las a
dministraciones públicas emprendan a
cciones positivas que favorezcan la igualdad de mujeres y hombres en todos los ámbitos –también en el cultural-festivo– y constituyen, en ese sentido, un importante instrumento de implementación de la obligación de los poderes públicos de remover los obstáculos que impiden una igualdad real y efectiva.
II.5. Conclusión
Los poderes públicos locales, a
l igual que el resto de las a
dministraciones vascas en el marco de sus respectivas competencias, no pueden dar la espalda a
l inexorable a
vance social, a
l cambio y a
la profunda transformación que la sociedad está viviendo y que el Derecho quiere impulsar. Por ello, es preciso que no colaboren con su a
poyo explícito ni implícito, a
mbigüedad o inhibición a
consolidar, en a
quellos lugares de Euskadi donde las fiestas no son igualitarias para mujeres y hombres, un concepto de ciudadanía a
mputado, que no puede tener cabida en nuestro sistema democrático y que, lamentablemente, constituye la base ideológica que a
limenta conductas a
borrecibles para nuestra sociedad. A
l contrario, resulta especialmente importante que todas las instituciones públicas, cada una en el ámbito competencial que le corresponda, se impliquen a
ctiva y decididamente, sin a
mbages ni indeterminaciones, en la promoción de unas fiestas igualitarias para mujeres y hombres en toda Euskadi.
En a
tención a
lo expuesto, el A
rarteko considera necesario formular las siguientes
III. Recomendaciones
• Que no a
utoricen, ni permitan en sus municipios la celebración de ningún a
cto festivo excluyente de las mujeres en condiciones de igualdad.
• Que no financien, colaboren o a
poyen, por cualquier medio directo o indirecto, a
personas, grupos o as
ociaciones cuyas a
ctividades estén encaminadas a
la materialización de a
ctos festivos no igualitarios para mujeres y hombres.
• Que no se inhiban a
nte situaciones de desigualdad en el ámbito festivo, sino que promuevan a
cciones positivas encaminadas a
lograr la consecución plena de la igualdad de mujeres y hombres en sus fiestas.
• Que favorezcan y a
poyen especialmente a
a
quellas personas, grupos o as
ociaciones que trabajen a
ctivamente en favor de la igualdad de mujeres y hombres en las fiestas.
• Que persigan la detección de situaciones de discriminación, representación desequilibrada de mujeres y hombres o a
fianzamiento de estereotipos sexistas en las fiestas de sus municipios, a
rticulando –en el supuesto de detectar tales a
ctitudes– políticas festivas específicamente enfocadas hacia el as
eguramiento de la igualdad de mujeres y hombres.
• Que levanten el velo de la responsabilidad pública subyacente en la organización de todos los a
ctos festivos, as
umiendo los deberes inherentes a
la titularidad pública de dicha organización en relación con la garantía de los derechos fundamentales, as
egurando as
í a
demás que las fiestas son patrimonio cultural de toda la ciudadanía
Al Gobierno Vasco:
• Que estudie la posibilidad de habilitar los instrumentos jurídicos necesarios que as
eguren –mediante su declaración como patrimonio cultural inmaterial de toda la ciudadanía– que las fiestas locales más relevantes de la Comunidad A
utónoma del País Vasco puedan preservarse como patrimonio común de titularidad pública, y se sustraigan as
í a
su posible a
propiación por grupos particulares con fines no a
justados a
nuestro sistema democrático.
A las diputaciones forales de los territorios históricos vascos:
• Que a
poyen decididamente, por medio de todos los instrumentos que estén a
su a
lcance, a
todos los a
yuntamientos de su territorio, con el fin de que promuevan políticas festivas con perspectiva de género dirigidas a
la consecución de la plena igualdad de mujeres y hombres en las fiestas.
A todas las a
dministraciones públicas vascas, en su concreto ámbito de competencias:
• Que trabajen a
ctivamente en la recuperación de la historia de las mujeres y en la difusión de las tradiciones desde una concepción dinámica y a
daptable a
la nueva realidad social a
la que realizan su a
portación desde el pasado, garantizando su enfoque igualitario para mujeres y hombres.
• Que pongan los medios para detectar situaciones de discriminación de las mujeres en las fiestas, denunciando públicamente dichas a
ctitudes, as
í como el soporte que estas puedan encontrar en la eventual colaboración a
ctiva o pasiva de responsables públicos.
• Que promuevan campañas de sensibilización social, y en el ámbito educativo, sobre la igualdad, las tradiciones y la participación igualitaria de las mujeres en las fiestas, con objeto de revertir situaciones sociales de a
poyo popular a
tradiciones o fiestas discriminatorias para las mujeres.
4. A
bolición de barreras a
dministrativas formales a
familias homoparentales y a
parejas o matrimonios del mismo sexo
4. Recomendación general del A
rarteko 4/2010, de 23 de diciembre
Abolición de barreras a
dministrativas formales a
familias homoparentales y a
parejas o matrimonios del mismo sexo
En los dos últimos a
ños hemos recibido a
lgunas quejas, as
í como distintas denuncias realizadas fundamentalmente por as
ociaciones de gays y lesbianas, que ponen en nuestro conocimiento las dificultades o barreras de orden formal con las que se enfrentan las parejas del mismo sexo, especialmente las que tienen hijos o hijas, debido a
la insuficiente o inadecuada a
daptación formal de las a
dministraciones vascas a
los cambios jurídicos que han permitido la constitución y el reconocimiento jurídico de un nuevo modelo de familia, a
saber el compuesto por dos progenitores o progenitoras del mismo sexo y sus hijos e hijas, para cuya denominación se ha a
cuñado el término de familias homoparentales.
Si bien no se trata, en principio, de barreras materiales que impidan el ejercicio efectivo de los derechos de las personas que componen estas familias, sino de meras trabas formales –como las que a
fectan a
la cumplimentación de formularios basados en modelos que no se han a
daptado a
esta nueva realidad social y jurídica–, sí que resulta esencial que se ponga fin a
las inercias a
dministrativas y se revise la totalidad de situaciones que puedan provocar dificultades injustificadas para las personas homosexuales que han formado una pareja o una familia homoparental.
También a
bordamos en esta recomendación cierto problema que hemos detectado que existe para los matrimonios de dos mujeres, en cuanto a
la determinación legal de la filiación por reproducción as
istida a
favor de la esposa de la madre biológica, en el momento de la inscripción del hijo o hija en el Registro Civil.
II. Fundamentos
II.1. El nuevo marco legal para el reconocimiento jurídico de la constitución y la filiación de las parejas homosexuales
Son dos las leyes que han modificado sustancialmente el régimen jurídico de las parejas homosexuales, y que constituyen la cobertura jurídica para la filiación por parejas del mismo sexo. Por un lado, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a
contraer matrimonio, que entró en vigor el 3 de julio de 2005. Esta ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composición.
La ley lleva también a
cabo una a
daptación terminológica de los distintos a
rtículos del Código Civil que se refieren o traen causa del matrimonio, as
í como de una serie de normas del mismo Código que contienen referencias explícitas a
l sexo de sus integrantes. En concreto, las referencias a
l marido y a
la mujer se han sustituido por la mención a
los cónyuges o a
los consortes, cuya a
cepción jurídica será la de persona casada con otra, con independencia de que a
mbas sean del mismo o de distinto sexo.
Dos a
ños a
ntes de que entrara en vigor esta reforma estatal del matrimonio civil, en el País Vasco ya se había producido un cambio fundamental para el reconocimiento jurídico de las parejas homosexuales, con la promulgación por el Parlamento Vasco de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho. Esta ley, a
demás de reconocer un estatuto jurídico para las parejas homosexuales que se registraran como tales, permitía ya en su a
rtículo 8 la a
dopción conjunta por parte de las parejas formadas por dos personas del mismo sexo, con iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio. As
í mismo, reconocía que la hija o hijo a
doptivo o biológico de una de las partes de la pareja tendrá derecho a
ser a
doptado por la otra parte. Con ello inauguraba en nuestra Comunidad A
utónoma el reconocimiento jurídico de la filiación por parte de parejas homosexuales.
II.2. Subsistencia de inercias a
dministrativas formales y necesidad de a
daptación del funcionamiento a
dministrativo en distintos ámbitos
Como ya hemos indicado a
nteriormente, hemos podido constatar, por medio de las quejas y denuncias recibidas, que a
ún existen numerosos ámbitos en los que las parejas homosexuales y las familias homoparentales deben hacer valer expresamente la necesidad de su reconocimiento formal, lo que puede generar situaciones a
bsolutamente injustificadas de tensión, perplejidad y, en a
lgunos casos, de verdadera indefensión a
nte lo que puede incluso llegar a
tener consecuencias discriminatorias.
Se trata básicamente de la falta de a
daptación de formularios y otros documentos a
dministrativos a
esta realidad, cuando exclusivamente se refieren a
familias constituidas por padre y madre.
Ello lleva a
que las personas del mismo sexo titulares de familias con hijos o hijas tengan que rellenar dichos formularios o instancias posicionándose respectivamente como padre o madre cuando su identidad no se corresponde con esa estructura familiar. Esto a
fecta igualmente a
los propios hijos o hijas cuando estos deben referirse en distintos impresos a
las personas respecto a
las que ostentan su filiación de una manera ficticia que no casa con la realidad. As
í mismo, en a
lgunos casos tal falta de a
daptación se refiere a
las propias parejas, cuando es preciso hacer referencia a
l cónyuge, hombre o mujer, por ejemplo en el a
cceso a
determinados servicios o prestaciones, como pueden ser las residencias de personas mayores.
Las denuncias que hemos recibido se refieren fundamentalmente a
formularios o impresos que se rellenan en las clínicas y hospitales vascos, en el momento del nacimiento de hijos o hijas; a
formularios o impresos de solicitud de becas educativas o de otra índole; solicitudes de a
yudas, bonificaciones varias, por ejemplo para transportes escolares, a
inscripciones en escuelas y colegios o distintos centros educativos, comedores, guarderías, centros recreativos, polideportivos, escuelas de verano, a
cademias de lenguas, etc. Como indicábamos, también existen supuestos en que el a
cceso de parejas a
determinadas prestaciones o centros pasa por cumplimentar formularios que no recogen la posibilidad de que a
mbos componentes de la pareja tengan el mismo sexo.
Consideramos que, pasados ya más de 5 y 7 a
ños, respectivamente desde la a
probación de las dos normas legales a
las que nos hemos referido, es imprescindible que se ponga definitivamente fin a
estas inercias del todo injustificadas.
II.3. El problema de la inscripción registral de la filiación de madres lesbianas
Cuestión diferente es la que a
fecta a
la inscripción registral de la filiación de la madre no biológica de una pareja de dos mujeres.
El problema detectado se refiere a
las dificultades que encuentran las parejas de mujeres unidas en matrimonio, cuando una de ellas engendra un hijo o hija mediante técnicas de fecundación as
istida y la otra mujer pretende que, mediante la inscripción del hijo o hija en el Registro Civil, se determine su maternidad respecto a
l mismo, a
unque no sea su hijo biológico. En dichos supuestos, el a
rtículo 7 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción as
istida, plantea, dada su a
mbigua redacción, una dificultad interpretativa que está dando lugar a
prácticas registrales no uniformes, que, en a
lgunos casos, pueden resultar discriminatorias para estos matrimonios de mujeres, respecto a
los matrimonios heterosexuales., en la medida en que se establecen, para la determinación legal de la filiación a
su favor, requisitos a
dicionales para la esposa de la madre biológica, que no se fijan para el caso del esposo de la madre biológica.
Con la reforma del matrimonio civil efectuada por la Ley 13/2005, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a
contraer matrimonio, extendiendo dicho derecho a
las personas del mismo sexo, se equipara en derechos a
los matrimonios heterosexuales y a
los homosexuales, de tal modo que las parejas del mismo sexo no pueden ser objeto de discriminación.
Sin perjuicio de que consideremos que el problema de fondo que a
quí se plantea a
tañe, sin ninguna duda, a
una competencia estatal (artículo 149.1.8 de la Constitución sobre legislación civil) y que, en consecuencia, desborda nuestro ámbito de a
ctuación, nos parece oportuno tratar de trasladar a
todos los centros sanitarios, hospitales o clínicas que en este momento estén realizando reproducciones as
istidas en Euskadi la conveniencia de que informen a
las cónyuges de las mujeres que se sometan a
dichas técnicas de la necesidad de que a
cudan a
l Registro Civil a
ntes del parto, si pretenden inscribir a
favor de las dos componentes del matrimonio la filiación de los hijos o hijas nacidos de una de las cónyuges mediante dichas técnicas.
Asimismo, hemos creído oportuno informar a
l Defensor del Pueblo de España del problema que hemos detectado, con objeto de que esta institución estudie la posibilidad de emprender a
ctuaciones encaminadas a
lograr una clarificación de las prácticas registrales, as
í como una interpretación de la ley que resulte plenamente conforme a
l principio de igualdad constitucional.
II.4. Conclusiones
Son dos, por tanto, los problemas que hemos querido poner de manifiesto en esta recomendación:
- la persistencia de trabas formales en el funcionamiento de multiplicidad de prestaciones y servicios, que se pone de manifiesto por el hecho de que, en a
lgunos impresos y documentación necesarios para a
cceder a
los mismos, se desconozca formalmente la realidad reconocida jurídicamente de las parejas y matrimonios homosexuales, as
í como de las familias homoparentales
- la a
mbigua situación en que se encuentran los matrimonios de mujeres en lo que respecta a
la determinación a
favor de a
mbas mujeres de la filiación de los hijos o hijas nacidos mediante técnicas de reproducción as
istida en el seno de estos matrimonios.
Por lo que a
fecta a
la primera cuestión, consideramos que son todas las a
dministraciones públicas vascas las que deben revisar su funcionamiento en distintos niveles y depurar estas inercias formales que, a
demás de injustificadas, pueden llegar a
suponer vulneraciones de derechos. También resulta clave que, a
demás de a
ctuar respecto a
las propias prácticas a
dministrativas, estas a
dministraciones se dirijan igualmente a
las entidades de diferente naturaleza que gestionen determinados servicios públicos o cuya a
ctividad deban a
utorizar, para exigirles que a
dapten también sus prácticas a
la realidad descrita de las parejas homosexuales y las familias homoparentales.
En lo que respecta a
la segunda cuestión a
bordada, sin perjuicio de que el problema de fondo deba ser resuelto en instancias estatales, creemos que, en tanto en cuanto la situación legal y la práctica de los registros civiles no se clarifiquen, la Administración General de la Comunidad A
utónoma Vasca bien puede contribuir a
mejorar la situación de estas familias, comunicando a
las clínicas y centros en que se realizan técnicas de reproducción as
istida la necesidad de informar debidamente sobre la situación legal singular en que se encuentran los matrimonios de mujeres a
la hora de determinar la maternidad de la pareja de la madre biológica respecto a
l hijo o hija que a
mbas esperan.
En a
tención a
lo expuesto, el A
rarteko considera necesario formular las siguientes
III. Recomendaciones
A todas las a
dministraciones públicas vascas:
• Que depuren y a
dapten formalmente todas las instancias, impresos, formularios o cualquier otra documentación que a
fecte, para el a
cceso a
prestaciones o servicios de toda índole, a
parejas de hecho y matrimonios homosexuales, as
í como a
familias homoparentales con hijos e hijas, incorporando una fórmula que de plena cabida en condiciones de igualdad a
la realidad personal de dichas parejas, matrimonios o familias.
• Que exijan esta misma práctica a
cualquier centro o entidad que gestione servicios o prestaciones de su competencia, o cuya a
ctividad deban a
utorizar, y que pueda a
fectar a
las personas a
ntes mencionadas.
A la A
dministración General de la Comunidad A
utónoma del País Vasco:
• Que se dirija a
todas las clínicas, hospitales y centros sanitarios en los que se lleven a
cabo técnicas de reproducción as
istida, comunicando la conveniencia de que informen a
todas las parejas de lesbianas unidas en matrimonio, que con objeto de tener un hijo o hija común estén llevando a
cabo un proceso de este tipo, de la necesidad de que, para determinar la maternidad en el momento del nacimiento sin tener que recurrir a
un proceso de a
dopción, con a
nterioridad a
l parto, la mujer, cónyuge de la madre biológica, se persone en el Registro Civil correspondiente para manifestar formalmente a
nte la juez o el juez encargado del Registro Civil su voluntad de reconocer la filiación del nasciturus.
5. Tratamiento de las solicitudes de reducción y/o a
daptación de jornada como medidas de conciliación de la vida personal familiar y laboral
5. Recomendación general del A
rarteko 5/2010, de 28 de diciembre
Tratamiento de las solicitudes de reducción y/o a
daptación de jornada como medidas de conciliación de la vida personal familiar y laboral
La jornada celebrada, este a
ño 2010, en el marco de los cursos de verano que la institución del A
rarteko viene organizando en colaboración con la UPV/EHU, que llevaba por título "Hacia una revisión de las políticas públicas de a
poyo a
la conciliación de la vida laboral, familiar y personal", nos ha brindado la oportunidad de reflexionar y considerar los problemas detectados por la institución en la a
plicación de las medidas de conciliación.
Una gran parte de los problemas detectados y tramitados a
modo de queja son promovidas por personas empleadas públicas que reclaman derechos relacionados con la conciliación en sus relaciones laborales por considerar que éstos no están siendo suficientemente respetados o porque la interpretación de cuál ha de ser su a
lcance resulta a
ún controvertida.
Precisamente, el objeto de esta recomendación general es el de a
hondar en estos supuestos de necesidad de conciliación para el cuidado de familiares dependientes a
cargo, en los que existe una disconformidad por parte de la persona empleada pública en cuanto a
las posibilidades de reducción y/o modificación de su jornada.
En efecto, muchas mujeres, y en su caso hombres, (aunque las quejas que nos llegan son fundamentalmente de mujeres) vinculan a
la solicitud de reducción de jornada para el cuidado de familiares a
cargo (especialmente hijos o hijas menores) una solicitud de cambio de turno o una distribución de la jornada que les permita lograr mejor el objetivo de conciliar su vida laboral con el cuidado de su familiar a
cargo. En otras ocasiones, plantean también la simple a
daptación de su jornada o calendario laboral sin unirlo a
una petición de reducción de jornada.
En los as
untos que nos llegan, las a
dministraciones públicas concernidas están denegando dichas solicitudes, por entender que el derecho a
la conciliación comporta únicamente el derecho a
la reducción de jornada en los términos expresados por la ley y que lo contrario puede dar lugar a
fuertes desajustes en la organización de los servicios a
fectados, que pueden perjudicar a
otras personas trabajadoras de dichos servicios o incluso poner en cuestión la propia viabilidad o calidad y eficiencia de los mismos respecto a
las personas usuarias. Es el caso, especialmente, de trabajos relacionados con la a
tención y cuidado de otras personas, como pueden ser los servicios sanitarios, de salud y cuidado, o de a
tención a
personas mayores, trabajos fuertemente feminizados, en los que, por otro lado, las jornadas son, por necesidades del servicio, jornadas irregulares, con turnos diferentes, incluso de noche, en muchos casos organizados rotativamente.
II. Fundamentos
La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, incide transversalmente en una serie de leyes y normas y comporta importantes modificaciones tanto del régimen jurídico-laboral como del régimen de la función pública en España.
En efecto, esta ley dedica especial a
tención a
la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales, reconociendo el derecho a
la conciliación mediante una serie de previsiones que se quieren hacer extensivas también, con un sentido a
nálogo, a
l ámbito del empleo público. De a
hí que sus consecuencias modificativas hayan tenido efecto en regulaciones de contenido básico como el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, hoy día superada por las previsiones del Estatuto Básico del Empleado Público.
Esta realidad legal que configura el ordenamiento estatal discurre paralela y da cobertura a
iniciativas propias de nuestro ámbito a
utonómico como es el caso de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, del Parlamento Vasco, para la Igualdad de Mujeres y Hombres, que se ocupa también de las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
En lo que a
l particular de las posibles medidas de conciliación propias del ámbito de la función pública respecta, sigue pendiente una eventual modificación de la a
ctual Ley 6/1989, de 6 de julio, de Función Pública Vasca, con el fin de a
decuarla a
los nuevos dictados del Estatuto Básico del Empleado Público, ocasión ésta que puede suponer toda una oportunidad para a
vanzar en este tipo de medidas.
Jurisprudencia
Los órganos judiciales han comenzado a
pronunciarse sobre estas cuestiones, pero, dado lo incipiente de estos planteamientos, no existe a
ún una doctrina judicial en el orden contencioso-administrativo que, partiendo de las nuevas disposiciones introducidas por la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (y en nuestro particular ámbito a
utonómico por la Ley 4/2005, de 2 de marzo, del Parlamento Vasco, para la Igualdad de Mujeres y Hombres), clarifique cuál debe ser la solución a
decuada en estos casos.
Por su parte, en el ámbito estrictamente laboral se han dictado también distintas sentencias de los juzgados de lo social que manifiestan criterios distintos entre sí.
En este escenario cambiante, se dictó la importante sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero, en la que el A
lto Tribunal estima el recurso de a
mparo interpuesto por una trabajadora contra las resoluciones judiciales del orden social que le habían denegado su pretensión de a
lterar la jornada laboral, con motivo de su derecho a
reducirla para conciliar su vida laboral con el cuidado de su hija menor. En este supuesto, el Tribunal Constitucional fundamenta su fallo esencialmente en una conculcación del a
rticulo 14 de la Constitución, a
duciendo la existencia de una discriminación indirecta de las mujeres, en la medida en que éstas soportan en mayor medida las cargas de cuidado de los hijos e hijas, puesto que son las que mayoritariamente se a
cogen a
los derechos de conciliación. Por esa razón, considera el A
lto Tribunal que debería haberse valorado la dimensión constitucional de lo preceptuado en el a
rtículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, no limitándose, como había realizado la sentencia impugnada, a
meras consideraciones de legalidad, a
l a
tender únicamente a
la literalidad de la norma, cuando establece que la reducción se realizará "dentro de la jornada ordinaria", y prescindiendo de toda valoración de la dimensión y relevancia constitucional que dicha previsión legal tiene, en cuanto a
la no discriminación por razón de sexo, consagrada en el a
rtículo 14 CE, as
í como en cuanto a
l mandato de protección a
la infancia y a
la familia del a
rtículo 39 CE.
Sin embargo, mediando ya este pronunciamiento constitucional, han tenido lugar otros pronunciamientos del Tribunal Supremo en unificación de doctrina que, a
l enjuiciar otros supuestos en los que los trabajadores, sin pedir reducción de jornada, solicitaban únicamente un cambio del horario o turno de trabajo, han sentado una línea jurisprudencial en la que también es necesario reparar. Según esta doctrina, que se resume en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4230), el Tribunal Supremo, a
un cuando reconoce ser consciente de que una petición de cambio de turno, desligada de una solicitud de reducción de jornada, serviría para mejorar las posibilidades de conciliar el trabajo con los deberes familiares, sin embargo es categórico a
l a
firmar que a
cceder a
ello supondría desconocer el principio de legalidad a
que debe someter su resolución por imposición expresa del a
rt. 117 de la Constitución.
III. Conclusiones
Las reflexiones efectuadas en el marco del curso de verano que hemos dedicado a
la revisión de las políticas públicas de a
poyo a
la conciliación de la vida laboral, familiar y personal nos permitieron a
vanzar que, en opinión de esta institución, la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional (sentencia 3/2007, de 15 de enero) debe constituir un referente para a
bordar las cuestiones de conciliación que se suscitan en el ámbito de la función pública, a
l menos y especialmente, cuando se trata de solicitudes de a
daptación y distribución de jornada ligadas a
reducciones de jornada por motivos de conciliación familiar.
Decíamos entonces que el Tribunal Constitucional, si bien había invocado en su pronunciamiento la dimensión constitucional de lo preceptuado en el a
rtículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sin embargo, se había referido también expresamente a
, "en general, (a) la de todas a
quellas medidas tendentes a
facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores", circunstancia ésta que, a
nuestro modo de ver, nos obliga necesariamente a
evocar las disposiciones que paralelamente y con la misma finalidad de facilitar la conciliación se recogen en la legislación a
plicable para estos supuestos a
la función pública.
De a
hí que en los casos tramitados siempre hayamos entendido que lo que cabe exigir a
las a
dministraciones públicas a
fectadas es que a
ntes de denegar esta clase de pretensiones de sus empleados o empleadas motiven debida y detalladamente –no con meras generalizaciones o a
bstracciones sobre la configuración del servicio– las razones que le impiden una reorganización del servicio que facilite la concreta modificación del régimen de jornada solicitada por la persona interesada. En este sentido, hemos venido manteniendo que tal resolución denegatoria debe, en cualquier caso, expresar una justificación suficiente, objetiva y razonable de la imposibilidad de reorganizar el servicio a
decuándolo a
los términos precisos en que se haya planteado la solicitud de conciliación.
Hemos señalado líneas a
trás, a
l a
nalizar el marco normativo de a
plicación, que, en el ámbito de nuestra Comunidad, sigue pendiente una eventual modificación de la Ley de Función Pública Vasca que, a
nuestro modo de ver, puede suponer toda una oportunidad para a
purar los márgenes de configuración de los que disponemos en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público que incorpora ya las exigencias de conciliación necesarias desde una perspectiva de igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
Desde esta institución del A
rarteko queremos a
nimar a
que se promueva una modificación o a
daptación normativa en este sentido, toda vez que una iniciativa de este calado permitiría dotar de una cobertura jurídica suficiente a
este tipo de medidas tendentes a
favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, a
l tiempo que evitaría dudas interpretativas innecesarias.
Esta iniciativa legislativa supondría, por otro lado, un evidente respaldo y complemento a
l mandato de la Ley 4/2005, de 2 de marzo, del Parlamento Vasco, para la Igualdad de Mujeres y Hombres para que las normas reguladoras de las condiciones de trabajo del personal de las a
dministraciones públicas incluyan medidas para la flexibilización y reordenación del tiempo de trabajo dirigidas a
facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de mujeres y hombres.
De todos modos, debemos manifestar que las a
dministraciones públicas vascas no deben limitar su compromiso para promover esta dimensión constitucional de las medidas de conciliación tan sólo a
esta iniciativa o propuesta legislativa. En estos momentos, median ya importantes previsiones, que han quedado incorporadas a
textos de A
cuerdos reguladores de las condiciones de trabajo, que obviamente no pueden quedar vacíos de contenido.
Precisamente, a
juicio de esta institución, este marco de a
cuerdo y regulación de las condiciones de trabajo se muestra como realmente idóneo para a
bordar los as
pectos más controvertidos y difíciles de la puesta en práctica de medidas de conciliación tales como la reducción y/o modificación de jornada que nos ocupan. En este sentido, este marco de negociación, dada su mayor concreción, permitiría explorar a
lternativas organizativas novedosas, as
í como clarificar e integrar los derechos de los empleados con las necesidades derivadas del servicio a
fectado, as
egurando el obligado respeto a
las condiciones laborales de todas las personas empleadas y rebajando el nivel de discrepancia que en estos momentos se registra en la práctica de nuestras a
dministraciones.
Con todo, somos conscientes de que nos encontramos a
nte una cuestión que va a
ser fuente constante de nuevas diferencias y quejas. Como hemos señalado, ello no puede hacer desistir a
las a
dministraciones públicas vascas de continuar con el empeño de procurar mayores niveles de conciliación de las necesidades familiares y laborales de las personas empleadas en el ámbito público. En cualquier caso y como institución, continuaremos demandando de éstas una justificación suficiente, objetiva y razonable de la imposibilidad de a
tender las peticiones de conciliación en los términos precisos que les sean planteadas.
IV. Recomendaciones
IV.1. Que se promueva una iniciativa de modificación y/o a
daptación de la a
ctual normativa de función pública que ofrezca una cobertura jurídica suficiente a
las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral relativas a
la reducción y/o modificación de jornada.
IV.2. Que se promuevan todas a
quellas iniciativas que puedan favorecer la puesta en práctica de estas mismas medidas en los ámbitos de negociación y de a
cuerdo de las condiciones de trabajo de los empleados públicos.
IV.3. Que, entre tanto y en todo caso, las posibles dudas interpretativas que se susciten sean resueltas conforme a
la doctrina del Tribunal Constitucional que ha venido a
significar la dimensión constitucional de las medidas de conciliación tendentes a
favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral.
IV.4. Que, as
imismo, en todo caso, a
ntes de denegar las solicitudes de a
daptación de jornada por razón de conciliación, se ofrezca una motivación suficiente, objetiva y razonable de las dificultades organizativas que expliquen y justifiquen la imposibilidad de a
tender tales solicitudes en los términos que hayan sido planteadas.
6. Transparencia y derecho de a
cceso a
la documentación pública. En especial, el a
cceso a
la información medioambiental
6. Recomendación general del A
rarteko 6/2010, de 30 de diciembre
Transparencia y derecho de a
cceso a
la documentación pública. En especial, el a
cceso a
la información medioambiental
La demanda por un a
mplio grupo de colectivos ciudadanos de un mayor grado de transparencia y de a
pertura en el conjunto de la Sociedad está sirviendo para introducir un debate sobre el control que los gobiernos ejercen sobre los documentos y a
rchivos públicos y sobre la necesidad de propiciar una restricción a
su opacidad y secretismo. Esa a
pertura está inducida por una interpretación más a
corde a
nuestros tiempos tanto de la libertad de expresión y de información como del derecho de las personas a
l a
cceso a
la información que obre en las a
dministraciones. As
imismo las nuevas tecnologías y su universalización están suponiendo una a
utentica revolución en las posibilidades de a
cceso, selección, a
nálisis y difusión de las distintas fuentes de conocimiento. Un ejemplo de estos procesos de cambio lo observamos con las plataformas de la sociedad civil surgidas en los últimos a
ños (http://www.proacceso.org/, http://www.access-info.org/) para reivindicar de forma a
ctiva la voluntad de la ciudadanía de querer saber y cuestionar las restricciones injustificadas para retener información.
El derecho a
a
cceder y a
difundir las informaciones que disponen los organismos oficiales tiene su tradición jurídica en las leyes del derecho a
la información que en países de ámbito a
nglosajón. El precedente surge en Suecia en el siglo XVIII. A
lo largo del pasado siglo la mayoría de Estados a
mericanos han a
probado normas que regulan esta cuestión. As
í mencionaremos la Ley de la Libertad de información de los Estados Unidos de 1966.
Por el contrario, otros ordenamientos jurídicos de tradición latina han sido más reacios a
un planteamiento a
bierto de los datos públicos obrantes y han cerrado su a
cceso a
a
quellos sujetos cualificados conocedores de las trabas a
dministrativas que expresamente lo solicitaban. Ese secretismo de las a
dministraciones públicas tiene su origen en un modelo decimonónico de a
dministración burocrática.
Sin embargo, los tiempos (y el Derecho) cambian. Las estructuras a
dministrativas deben ir a
compasándose con las nuevas demandas sociales de un gobierno más a
bierto dirigido a
eliminar espacios de opacidad conforme a
los principios democráticos de participación y de transparencia en sus relaciones con la ciudadanía.
Hay que tener en cuenta que garantizar el derecho a
a
cceso a
esa información es una exigencia derivada del derecho a
una buena a
dministración. A
l mismo tiempo la información pública forma parte del patrimonio de la ciudadanía que debe estar a
l servicio del ejercicio de derechos políticos como el de participación en los as
untos públicos.
En definitiva, una democracia a
ctiva a
favor de estos principios resulta más cercana a
la ciudadanía, favorece los procesos de participación, posibilita un mayor control político e institucional y evita la ineficacia de los servicios públicos o lacras como la corrupción.
En ese orden de cosas, las a
dministraciones públicas no deben limitarse a
poner los medios para el ejercicio pasivo del derecho de a
cceso. La divulgación a
ctiva de la información que obre en los a
rchivos y registros a
dministrativos debe quedar configurada por los gobiernos como una función pública que les compete con base en los principios de publicidad y transparencia.
Estos derechos de a
cceso y divulgación de los documentos públicos deben ser el punto de partida en las relaciones con la ciudadanía. Ello no obsta a
que, en una serie de supuestos tasados, ese principio pueda ser excepcionado con base en razones de seguridad nacional, protección de la intimidad de las personas y de la propiedad intelectual o la prevención e investigación de delitos.
Las nuevas tecnologías de la información y el conocimiento permiten mejorar la eficiencia y eficacia de las relaciones interadministrativas y con la ciudadanía. La existencia de una a
dministración electrónica sirve para garantizar un a
cceso a
la información de forma rápida y sencilla y permite incidir en la calidad del servicio público a
ctivo de divulgación de datos públicos.
El objeto de esta recomendación es hacer llegar a
las a
dministraciones públicas vascas una reflexión sobre el cumplimiento de los mencionados principios la transparencia y el a
cceso a
la información pública, en especial respecto a
la información medioambiental. A
pesar de estos nuevos tiempos de Gobierno a
bierto, desde las defensorías de derechos seguimos observando los constantes problemas que nos plantean personas y as
ociaciones para poder ejercitar sus derechos en este ámbito.
A tal fin, realizaremos un a
nálisis de la regulación del derecho de a
cceso a
la información pública en nuestro ordenamiento incluyendo las nuevas perspectivas de un nuevo marco jurídico sobre esta cuestión. También incorporaremos las a
ctuaciones más significativas sobre el ejercicio de este derecho incluidas en los últimos informes del A
rarteko. Por último, el objeto principal de esta recomendación es hacer una valoración general sobe estos as
pectos para el caso concreto de la información medioambiental.
II. Recomendaciones
• Es importante que el Gobierno Vasco –partiendo de la legislación básica estatal– proponga una ley que regule la transparencia y el a
cceso a
la información pública en la Comunidad A
utónoma del País Vasco que, garantice un a
cceso a
bierto a
los registros y a
rchivos públicos.
Los esfuerzos que en los últimos a
ños vienen haciendo las a
dministraciones públicas vascas en establecer un a
cceso a
bierto a
las registros y a
los documentos públicos deben dar paso a
la regulación de un marco jurídico propio. Esa norma deberá fijar las obligaciones de las a
dministraciones públicas vascas para la creación de un servicio público para la distribución y la difusión de toda a
quella información publica disponible que no esté sujeta a
otras restricciones que las que deriven del ejercicio de otros derechos de terceros o de orden público. También deberá regular el derecho de las personas a
l a
cceso a
todos los expedientes y registros conforme a
los principios incluidos en esta recomendación y derivados del Convenio del Consejo de Europa sobre el a
cceso a
los documentos públicos (Tromsø, 18 de junio de 2009).
• El Gobierno Vasco debe a
decuar la Ley 3/1998, de 27 de mayo, General de Medio A
mbiente, a
las exigencias derivadas del Convenio de A
arhus, a
la Directiva 2003/4/CE y a
la Ley 27/2006, de 18 de julio. As
imismo la ley deberá incorporar los principios mencionados de a
cceso y transparencia a
la información pública.
• Ordenanzas municipales. Los a
yuntamientos de la Comunidad A
utónoma del País Vasco deberán promover la a
probación de ordenanzas que regulen el a
cceso y la difusión de la información, en especial la medioambiental. Para ello tanto el Gobierno Vasco, como las diputaciones forales y la As
ociación de Municipios Vascos Eudel promoverán la as
istencia técnica necesaria y la redacción de ordenanzas tipo.
• Las a
dministraciones públicas vascas deberán dotarse de los medios suficientes para cumplir con las obligaciones derivadas de esta legislación. En especial las a
dministraciones locales deben hacer los esfuerzos necesarios para establecer un servicio o persona responsable de información para dar el trámite que corresponda a
las solicitudes presentadas. En el caso que no disponga de medios propios deberá proceder a
contratar los servicios necesarios para dar cumplimiento a
esta función pública.
• El servicio de información y transparencia medioambiental del Gobierno Vasco –en coordinación con los servicios forales y municipales correspondientes– debe garantizar la divulgación por medio de Internet de forma a
ctualizada de toda la información incluida en el a
rtículo 7 de la Ley 27/2006.
En esa página debe incluirse toda la información pública a
ctualizada, propio o recabada de otras a
dministraciones, en un formato fácilmente comprensible, sobre el estado del medio a
mbiente en la Comunidad A
utónoma del País vasco con referencia a
la calidad del a
ire, a
gua y suelo.
En especial, en coordinación con los a
yuntamientos y diputaciones forales, El Gobierno Vasco deberá disponer de información completa sobre todas las a
ctividades sujetas a
control a
mbiental en la Comunidad A
utónoma. La información deberá incluir la licencia o la comunicación de la a
ctividad clasificada y, en su caso, a
utorización a
mbiental integrada y/o declaración de impacto a
mbiental. También sobre cada a
ctividad información sobre la contaminación que provoca a
l medioambiente, las medidas correctoras impuestas e información sobre las a
utorizaciones para emisiones a
la a
tmósfera, vertidos a
l dominio público hidráulico o marítimo-terrestre, contaminación a
cústica y generación y tratamiento de residuos.
También se dará cuenta de las a
ctividades que consten en funcionamiento sin a
utorización a
mbiental o en curso de tramitación.
• El a
cceso a
la información medioambiental debe a
plicarse de manera universal, rápida, sencilla y gratuita. Todas las personas pueden ejercitar este derecho, sin justificar las razones, de manera sencilla y dentro de un plazo de tiempo que no exceda de un mes. Mediante el uso de las nuevas tecnologías las a
dministraciones públicas vascas valorarán la posibilidad de reducir este plazo a
15 días hábiles. El incumplimiento sistemático de esta obligación debe tener consecuencias disciplinarias para el responsable del retraso en la tramitación. As
imismo el a
cceso debe ser gratuito sin perjuicio de que en el caso de solicitar copias sea posible cobrar una tasa. Las a
dministraciones públicas vascas deben recoger bonificaciones para las as
ociaciones consideradas como público interesado en los procedimientos. As
imismo debería eximirse el pago de tasa en la entrega de un número reducido de copias o el envío de información por medios telemáticos.
7. Estudio sobre el sistema de garantías en el ámbito de la detención incomunicada y propuestas de mejora
7. Estudio sobre el sistema de garantías en el ámbito de la detención incomunicada y propuestas de mejora (texto completo en la web)
Estudio sobre el sistema de garantías en el ámbito de la detención incomunicada y propuestas de mejora
El A
rarteko ha recibido y sigue recibiendo quejas relativas a
presuntas prácticas de torturas o malos tratos infligidos a
personas detenidas a
las que se había a
plicado el régimen de incomunicación, cuya a
bolición solicitamos ya en nuestra Declaración sobre la tortura y los malos tratos de diciembre de 2004.
Transcurridos seis a
ños, hemos querido a
bordar a
fondo su seguimiento, a
partir de tres referencias fundamentales: las observaciones formuladas a
España en este tiempo por parte de los organismos internacionales de prevención y protección de los derechos humanos; las conclusiones que se obtienen de los estudios empíricos que, en los últimos a
ños, han a
nalizado muestras significativas de detenciones incomunicadas; por último, las sentencias emitidas a
l respecto, en los últimos a
ños, por el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo.
De su estudio conjunto se desprende el margen de mejora que esta institución ha constatado en as
pectos esenciales del sistema de garantías, tales como el control judicial de los derechos del detenido incomunicado, la as
istencia letrada, la elaboración de los informes forenses o la investigación de las denuncias que por este motivo se presentan. Con objeto de a
nalizar todos ellos, el A
rarteko ha elaborado un pormenorizado informe, que termina proponiendo una serie de medidas específicas para incrementar, por medio de la transparencia, su eficacia preventiva. Los siguientes puntos resumen lo esencial de nuestra propuesta:
I. Grabación a
udiovisual de la detención
La necesidad de reserva en la investigación de determinadas formas de delincuencia organizada está en la base de la justificación de la incomunicación por parte de la jurisprudencia constitucional. Ello no obsta, sin embargo, para que exista la máxima transparencia en lo que respecta a
la interacción entre la persona detenida y los a
gentes que la custodian. Por ello esta medida viene siendo preconizada por todos los organismos internacionales de prevención, de cuyas recomendaciones, y de las formuladas por esta Defensoría, cabe extraer las siguientes condiciones para que resulte efectiva:
• Debe ser sistemática y cubrir todas las dependencias policiales y lugares de detención.
• Debe incluir no sólo imágenes, sino también sonido.
• Debe cubrir, a
partir del mismo momento del a
rresto, todo espacio de interacción entre a
gentes y detenido, salvo que conste la oposición de éste por razón de preservar su intimidad.
• Tanto la defensa como las instituciones de garantía de los derechos humanos deben tener a
cceso a
las grabaciones, y que éstas sean conservadas, durante el plazo de prescripción de las responsabilidades que pudieran derivarse, por instancias independientes.
A efectos de la prevención del maltrato, el Comité para la Prevención de la Tortura del Consejo de Europa (CPT) considera que la efectividad real del derecho a
la as
istencia letrada a
l detenido constituye una as
piración que a
ún no ha sido lograda en nuestro sistema legal. De a
cuerdo con sus criterios, dicha efectividad requiere que la persona detenida "pueda comunicarse privadamente con un a
bogado desde el primer momento del periodo de custodia, entendiéndose que, en el caso de detención incomunicada, el letrado le será designado de oficio en su nombre". Con independencia de que el letrado no pueda ser libremente designado, es el hecho de que el de oficio tampoco pueda comunicarse con su cliente lo que lleva a
l CPT a
entender que "en tales circunstancias resulta difícil hablar de un derecho efectivo a
la as
istencia letrada; el a
bogado de oficio puede describirse mejor como observador".
Por ello proponemos que el detenido incomunicado tenga a
cceso a
l a
bogado que le sea designado de oficio desde el inicio de la detención, y que no sea sometido a
interrogatorio a
lguno sin presencia de letrado.
III. Los exámenes forenses
El examen médico representa una medida de importancia crucial para la prevención de la tortura y el maltrato, sobre todo en la medida en que sea a
través de él como el juez lleva a
cabo, básicamente, el control y tutela de los derechos del detenido. Ofrece a
l detenido la posibilidad de contar con una evaluación profesional de su testimonio, as
í como a
los a
gentes que lo custodian una garantía contra falsas a
cusaciones. Pero para que resulte eficaz a
tales efectos, ha de ser elaborado específicamente con esa finalidad, y a
justarse a
unos estándares de calidad que vienen siendo desarrollados por las instituciones internacionales de prevención.
Es necesario tomar conciencia de esta situación y a
ctuar en consecuencia. A
ello puede contribuir, en nuestra opinión, la a
portación del Instituto Vasco de Medicina Legal, cuyo funcionamiento tomamos como referencia para formular las siguientes propuestas en este ámbito:
• Que exista un protocolo de obligado cumplimiento.
− Su contenido y estructura habría de estar en consonancia con los estándares internacionales expuestos.
− As
egurando que tanto los reconocimientos como sus correspondientes informes se a
justen a
l mismo mediante supervisión profesional cualificada.
− A
vanzar hacia la implementación de las directrices y prácticas recogidas en el Protocolo de Estambul, de modo que los y las forenses trabajen en base a
sus estándares para la valoración de personas que a
leguen haber sufrido tortura, para la investigación legal de la tortura, su documentación y comunicación de los hallazgos a
las a
utoridades.
• Tener en cuenta que la a
usencia de lesiones físicas objetivables a
primera vista no excluye la práctica de la tortura o el maltrato, del mismo modo que la presencia de marcas o lesiones tampoco debería ser interpretada como evidencia de que la tortura a
legada es cierta.
− Solicitar las pruebas complementarias que sean necesarias en función del tipo de maltrato que sea a
legado.
− tener presente que la dificultad de detectar la tortura psicológica no disminuye el daño que ésta produce ni sus efectos en el tiempo, como hemos visto señala la jurisprudencia constitucional. Precisamente uno de los seis grandes capítulos del Protocolo de Estambul está dedicado a
los signos psicológicos indicativos de tortura.
• Que se impartan instrucciones precisas sobre la función del reconocimiento forense en esta materia, en el sentido más a
rriba expuesto.
• Que existan planes de formación especializada y programas de intercambio para los médicos encargados de esta labor, de manera que posean conocimientos a
ctualizados para el diagnóstico de torturas, tanto físicas como psíquicas, y para la valoración de sus secuelas.
• En la medida en que los y las forenses a
ctúen por delegación de la a
utoridad judicial encargada de velar por la integridad de la persona detenida, a
ellos debería corresponder la determinación del lugar y momento de los reconocimientos o pruebas que a
tal efecto sea necesario practicar, dentro siempre de la periodicidad que el Juez establezca. En este sentido, y con objeto de que el primer reconocimiento médico a
l detenido tenga lugar a
ntes de su traslado a
dependencias policiales, es necesario que el exhorto del Juzgado que as
í lo ordena sea remitido –lo que no es siempre el caso, según hemos comprobado– con la suficiente a
ntelación.
• Una fórmula que se constata como eficaz en esa a
ctuación a
utoridad judicial-profesional forense, es la de que existan cauces a
biertos y fluidos de relación entre los mismos, que favorezcan la solución de dudas en el caso concreto, as
í como la información inmediata de cualquier sospecha de a
ctuación policial indebida, en los términos expresados en este documento, evitando el recurso habitual a
l fax como vía de interrelación.
• Es, as
imismo, recomendable que en el equipo forense participe un forense que ya haya participado en el primer examen médico, y otro profesional nuevo, y as
í sucesivamente, y que los exámenes se realicen en las dependencias de los Institutos de Medicina Legal.
• As
egurar la confidencialidad del examen médico, de manera que éste no sea visto ni oído por los a
gentes de custodia, a
no ser que lo solicite expresamente el personal sanitario.
• Permitir que el detenido, a
demás de ser examinado por el médico forense, lo sea también, y en presencia de éste, por un médico designado por el detenido. Con ello, a
demás de a
mpliar el espectro de control y cuidado médico, se evitaría el cuestionamiento tanto de la a
ctuación policial, como de la del propio profesional forense.
El derecho del detenido a
poder notificar el hecho de su detención a
una tercera persona de su elección constituye para el CPT una de las tres garantías básicas, junto con la as
istencia letrada y el reconocimiento médico En línea con esta recomendación, el Departamento de Interior del Gobierno Vasco tiene dispuesto un servicio de a
tención telefónica a
las familias de las personas detenidas en régimen de incomunicación, a
fin de informarles sobre el motivo y lugar en que se ha practicado la detención, estado de salud del detenido y, en su caso, la forma de hacerle llegar las medicinas que pudiera necesitar, bajo prescripción facultativa. Entendemos que, en todo caso, la información que se facilite a
l respecto debe incluir el lugar donde se encuentra la persona detenida. Consideramos as
imismo conveniente la grabación de las llamadas mediante las que se preste este servicio, con objeto de contrastar su eficacia para a
tender la citada necesidad.
V. Prácticas policiales
La transparencia en la interacción entre la persona detenida y los a
gentes que la custodian exige, por último, llamar la a
tención sobre diversos as
pectos relacionados con las prácticas policiales durante la detención, con el fin de as
egurar su a
juste a
las recomendaciones internacionales y criterios jurisprudenciales en esta materia:
• Registro puntual en el libro de registro de la detención de todas las diligencias que se practiquen con el detenido desde el momento de su a
rresto,
− incluyendo tanto los traslados de que sea objeto fuera de las dependencias policiales –reconocimientos, examen médico, etc.– como dentro de éstas.
− especificando tanto el motivo de cada a
ctuación (evitando descripciones genéricas del tipo "practicar diligencias") como el momento y el lugar en que se produce, de manera que sea posible contrastar la descripción consignada con la grabación a
udiovisual de la custodia policial.
• Identificación de los a
gentes: la eficacia de la investigación de eventuales a
busos requiere la posibilidad de identificar a
los a
gentes que hayan tenido contacto con el detenido en cada momento. Para ello es recomendable
− Que durante la custodia vistan uniforme que muestre un número o referencia que lo identifique en el registro de cada a
ctuación, y que puede ser variable y no coincidir con el suyo profesional, con el fin de preservar su seguridad.
− Que a
l indicar en el libro de registro de la detención cada diligencia que se practique con el detenido, dicho número o referencia identificativos a
parezcan recogidos en relación con todos los a
gentes que tomen parte en ella, y no únicamente con el responsable del correspondiente turno de custodia.
− Que la toma de declaración comience con una identificación de los a
gentes intervinientes, de manera que el letrado as
ignado a
l detenido pueda comprobar, por el medio que se entienda más conveniente para preservar la seguridad de a
quellos, la exactitud de los datos reflejados a
l respecto en el a
cta.
• No mantener a
l detenido con la cabeza cubierta, no obligarle a
mantener la cabeza baja ni a
a
doptar posturas forzadas.
• Permitir el descanso nocturno del detenido sin interrupciones, disponiendo que las comidas le sean proporcionadas a
lo largo del día de manera regular y de a
cuerdo con el horario natural de cada una de ellas.
VI. Protocolos de público conocimiento
Entendemos que resulta conveniente que las medidas y mecanismos garantistas sean recogidos en Protocolos o Decisiones que permitan un seguimiento de su implementación. Resulta, igualmente, importante, que dichos Protocolos y Decisiones sean hechos públicos, con el objeto de que su contenido sea conocido, tanto por las personas detenidas, sus a
bogados y familiares, como por toda la sociedad.