DERECHOS DEL C
ONSUMIDOR DE SERVICIOS Y PRODUCTOS FINANCIEROS C
OMO DERECHOS BÁSICOS. MARCO NORMATIVO EN ESPAÑA Y EUROPA. SOLUCIONES EN DERECHO C
OMPARADO Y BUENAS PRÁCTICAS – Fernando Zunzunegui Pastor – Abogado y profesor de Derecho Bancario y Bursátil en la Universidad C
arlos III
Introducción
La c
risis financiera ha puesto de relieve la vulnerabilidad de las personas que c
ontratan c
on las entidades bancarias y la necesidad de revisar su régimen de protección. Esta vulnerabilidad afecta tanto al mercado del c
rédito c
omo al de los productos de inversión. Las familias sobreendeudadas por la c
oncesión irresponsable de c
réditos hipotecarios se ven ante el peligro de perder sus viviendas en procedimientos de desahucio1. C
entenares de miles de c
lientes de las c
ajas de ahorros rescatadas c
on ayudas de la Unión Europea se enfrentan a la pérdida de la mayor parte de los ahorros invertidos en participaciones preferentes2. C
omo c
onsecuencia de las malas prácticas bancarias se ha puesto en riesgo el acceso al c
rédito y la seguridad del ahorro. Ante esta situación c
abe preguntarse sobre c
ómo ha funcionado el sistema de protección del c
liente bancario y si la c
ustodia del ahorro depositado en c
uenta y el acceso al c
rédito son servicios básicos que deben ser garantizados a todos los c
iudadanos.
Derechos del c
onsumidor de servicios y productos financieros c
omo derechos básicos
El mercado financiero se c
aracteriza por su c
omplejidad y c
onstante evolución, atendiendo a las necesidades de una economía c
ada vez más globalizada3. En este perpetuum mobile debemos c
omenzar por precisar la noción de “servicios y productos financieros” y determinar el sujeto al que denominamos “consumidor financiero”.
Noción de servicios y productos financieros
No existe en Derecho interno una definición de “productos y servicios financieros”. Según el art. 4.2 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre c
omercialización a distancia de servicios financieros destinados a los c
onsumidores “se entenderán por servicios financieros los servicios bancarios, de c
rédito o de pago, los servicios de inversión, las operaciones de seguros privados, los planes de pensiones y la actividad de mediación de seguros”4. Esta noción se ajusta al Derecho c
omunitario que c
onsidera «servicio financiero» “todo servicio bancario, de c
rédito, de seguros, de jubilación personal, de inversión o de pago”5.
A su vez los «productos financieros» c
onstituyen el objeto de la prestación de los servicios financieros, ya sea el dinero, los valores o los demás instrumentos financieros. Surgen así los servicios de pago sobre el efectivo anotado en c
uenta, los servicios de c
rédito sobre fondos disponibles o los servicios de inversión sobre valores negociables.
Noción de c
onsumidor y su distinción del c
liente financiero
La noción general de “consumidor” no c
oincide c
on la del sujeto protegido por la regulación financiera. La noción de c
onsumidor procede del Derecho del c
onsumo. Según el art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los C
onsumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, “son c
onsumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Lo c
ual difiere del c
oncepto de c
onsumidor en Derecho c
omunitario, c
ircunscrito a la persona física que actúa c
on un propósito ajeno a su actividad c
omercial, empresa, oficio o profesión6.
Sin embargo, el sujeto de la regulación financiera es el «cliente», noción distinta a la de c
onsumidor. En el mercado del c
rédito se protege la “clientela activa y pasiva de las entidades de c
rédito”7, y en el mercado de valores se protege a los inversores, en especial a los «clientes minoristas»8. El c
oncepto de c
liente es distinto y más amplio que el de c
onsumidor, pues las empresas no financieras también son protegidas en la regulación financiera. Un taxista, un médico o un agricultor no tienen por qué c
onocer las c
omplejidades del mercado financiero.
Ni la LDIEC ni la LMV mencionan al “consumidor”. No obstante hay una tendencia a limitar la protección del c
liente financiero a las personas físicas y a denominarlo “consumidor financiero”. En este sentido la legislación del c
rédito al c
onsumo, de los servicios de pagos y de la c
ontratación a distancia de servicios financieros va destinada a proteger a los “consumidores financieros” personas físicas que, en los servicios de pagos, c
ontratos a distancia o de c
rédito al c
onsumo, actúan c
on un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional9. Término acuñado en el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que sustituye a la de “usuario de servicios financieros” utilizada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.
Derechos básicos de los c
onsumidores y protección al c
liente financiero
Una vez delimitada la materia y los sujetos a los que se destina la protección, es el momento de c
onsiderar la posible existencia de derechos básicos del c
onsumidor financiero.
En el art. 8 de la LGDCU se recogen los derechos básicos de los c
onsumidores y usuarios, entre los que se encuentra la “protección de sus legítimos intereses económicos; en particular, frente a la inclusión de c
láusulas abusivas en los c
ontratos” y la “información c
orrecta sobre los diferentes bienes o servicios”. Es una reiteración del c
ontenido del art. 51 de la C
onstitución Española, según el c
ual los poderes públicos garantizarán la defensa de los c
onsumidores y usuarios, protegiendo “los legítimos intereses económicos de los mismos”, promoviendo “la información y la educación de los c
onsumidores y usuarios”, sin atribución de poder c
oncreto alguno a los c
onsumidores10. Son principios generales del Derecho del c
onsumo, siendo la información el instrumento para proteger los intereses económicos de los c
onsumidores11.
En la Unión Europea se c
onsidera que los servicios financieros forman parte de un sector específico alejado del núcleo básico de la protección de los c
onsumidores y usuarios. En este sentido, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del C
onsejo de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los c
onsumidores, no se aplica a los servicios financieros12. Luego, en principio, los derechos básicos de los c
onsumidores, no incluyen la protección de c
onsumidor financiero, que tiene una legislación específica. Si bien, en España, el Tribunal Supremo ha reconocido que la existencia de una normativa bancaria de transparencia y protección de los c
onsumidores no es óbice para que también sea aplicable la legislación general de protección de los c
onsumidores13. Lo que falta es la debida c
oordinación entre el Derecho del c
onsumo y la regulación financiera.
Marco normativo en España y Europa
El sector financiero se c
aracteriza por una pluralidad de fuentes del Derecho. Para c
onocer el marco protector del c
liente bancario hay que acudir al Derecho interno, al Derecho c
omunitario y a los c
ódigos de buenas prácticas.
Marco normativo en España
En España, la normativa sectorial no está c
odificada14. C
ada subsector financiero tiene su propio marco protector del c
liente. En el subsector de los servicios bancarios, el art. 48.2 de la LDIEC es la norma fundamental, marco legal que se c
ompleta c
on el régimen protector del c
onsumidor financiero recogido en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de c
ontratos de c
rédito al c
onsumo, Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre c
omercialización a distancia de servicios financieros destinados a los c
onsumidores15. El desarrollo de este marco legal se ha sistematizado a través de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del c
liente de servicios bancarios, restringiendo la protección a las personas físicas, c
on remisiones a la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las c
ondiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago.
Respecto al subsector de los servicios de inversión el título VII de la LMV, sobre normas de c
onducta, recoge los principios de protección del inversor, desarrollados por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.
En 2008, tras la quiebra de Lehman Brothers y de los bancos islandeses se destaparon las malas prácticas en la c
omercialización de productos financieros. Pero no fue hasta que se materializa el riesgo de las participaciones preferentes, afectando a c
ientos de miles de c
lientes, c
uando los poderes públicos y las instituciones se dan c
uenta de la necesidad de adoptar medidas de protección del ahorrador. Sin embargo las reformas han sido puntuales, limitándose a regular algunos aspectos de la c
omercialización entre c
lientes minoristas de productos c
omplejos, c
omo el relativo a la evaluación del perfil del c
liente16.
En relación c
on el mercado del c
rédito, la c
oncesión irresponsable de c
rédito por parte de la entidades de c
rédito, sobreendeudado a muchas familias, da lugar, c
on el c
ambio del c
iclo económico, a alzamientos y desahucios, que c
ada vez preocupan más a los c
iudadanos. También en este ámbito las reformas realizadas tienen un alcance limitado. Se ha aprobado un C
ódigo de buenas prácticas17, y algunas reformas procesales limitando los abusos en las ejecuciones hipotecarias18.
Marco normativo en la Unión Europea
En la Unión Europea tampoco existe un c
ódigo que recoja y sistematice toda la regulación financiera protectora del c
onsumidor financiero. La norma principal es la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del C
onsejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, más c
onocida c
omo MiFID, por sus siglas en inglés19. La c
risis ha puesto de relieve la ineficiencia de este régimen desde la perspectiva de la protección del c
liente. Las obligaciones MiFID se han c
onvertido en un formalismo que sirve más de escudo de las entidades frente a las reclamaciones que de protección del c
liente.
A su vez, la protección del hipotecado se dejaba a un C
ódigo de c
onducta voluntario sobre la información precontractual para los c
réditos vivienda20, en una opción por la autorregulación del sector, sin intervención legislativa.
Antes de la c
risis son muy escasas las iniciativas tendentes a la protección del c
onsumidor financiero. Se c
reó en 2004 un Grupo de expertos en ser vicios financieros, desde la perspectiva del usuario (FIN-USE), y se aprobaron iniciativas sobre educación financiera21. Para que surgiera una política c
omunitaria de protección del c
onsumidor financiero hubo que esperar al agravamiento de la c
risis. Es entonces c
uando se c
onsidera que para restablecer la estabilidad del sistema bancario no basta aumentar la solvencia de las entidades, siendo necesario recuperar la c
onfianza del c
onsumidor. Los c
ódigos voluntarios y las recomendaciones dejan paso a medidas legislativas.
Códigos de buenas prácticas
Con la c
risis financiera se pone en c
uestión un modelo de regulación financiera que primaba la autorregulación (soft law) sobre la intervención legislativa (hard law). Antes de la c
risis se c
onfiaba en el incentivo de las propias entidades interesadas en proteger su reputación mediante buenas prácticas financieras. Pero los abusos de las empresas de rating y los c
omportamientos oportunistas de los bancos de inversión han forzado a una revisión de este modelo.
En España siguen existiendo c
ódigos de c
onducta en materias c
omo la publicidad financiera, materia en la que los supervisores se limitan a aprobar los principios que deben aplicar las entidades22. Y ante el problema de los abusos en las ejecuciones hipotecarias, la primera medida que se adoptó por el Gobierno fue la aprobación de un C
ódigo de Buenas Prácticas23. Las reformas legales son el resultado de iniciativas c
omunitarias.
Soluciones en derecho c
omparado
La reunión del G-20 de noviembre de 2008 dejó c
laro que estábamos ante una c
risis de c
onfianza y que, además de reforzar la solvencia del sistema, era necesario aprobar medidas de protección del c
liente financiero. No obstante, no ha existido una política global ni europea para recobrar la c
onfianza del c
onsumidor financiero.
Las medidas que se han ido adoptando han sido aisladas, decididas por c
ada Estado atendiendo a lo más inmediato. Poco a poco se han ido resolviendo los problemas de solvencia, pero la c
onfianza sigue dañada. En estos momentos nos encontramos en la segunda fase de la gestión de la c
risis c
entrada en la protección del c
liente bancario. En la primera fase se adoptaron una serie de medidas destinadas al rescate de los bancos y a asegurar la solvencia de los grupos bancarios resultantes del saneamiento bancario. Pero c
on estas medidas prudenciales no se garantizaba el retorno a la normalidad, al quedar pendiente la adopción de medidas destinadas a restaurar la c
onfianza de los c
lientes en la banca. En esta dirección se está actuando desde la C
omisión Europea c
on el asesoramiento técnico de Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) y la Autoridad Bancaria Europea (EBA).
La revisión de la MiFID se está realizando mediante dos piezas normativas, una directiva (MIFID II) y un reglamento (MIFIR). Supone un giro hacia la intervención directa en la protección del c
onsumidor financiero. Es una reforma importante que va desde el c
ontrol del diseño de los productos hasta la prohibición de la c
olocación entre el público de los más c
omplejos y arriesgados, pasando por una prohibición de c
obrar retrocesiones procedentes de la industria bancaria por parte de los asesores financieros24. Su aplicación requerirá un c
ambio en la c
ultura bancaria.
Con esta reforma se trata de alinear los intereses de los bancos c
on los de la c
lientela, en una relación fiduciaria. Se c
ontempla al c
liente c
omo un usuario de los servicio de intermediación, c
onsumidor de productos financieros. En el nuevo marco normativo, se pasa de hacer responsable al c
liente a través de la educación financiera y el subministro de información técnica, a la protección directa del c
liente c
omo c
onsumidor. C
on un límite, la protección no debe llegar a sacrificar la innovación financiera y la c
apacidad de elección del c
onsumidor25.
Hacia el reconocimiento de los servicios financieros c
omo servicios generales de interés general
En la Unión Europea se reconoce el derecho de toda persona a acceder a determinados servicios de sectores esenciales, c
on obligación de los proveedores de prestar estos servicios “en c
ondiciones precisas, c
on una c
obertura territorial c
ompleta y a un precio asequible”26. Ente los sectores que se c
onsideran esenciales, c
omo el agua, la energía, los transportes o los servicios postales, no se suele c
itar el sector financiero, aunque el acceso a los servicios de pagos y c
rediticios c
onstituya una necesidad básica de c
ualquier persona.
La c
risis económica c
on el bloqueo del c
rédito y c
asos de oportunismo bancario c
on pérdidas para los ahorradores es un buen momento para preguntarnos sobre la c
onveniencia de c
onsiderar que los servicios financieros son servicios esenciales que deben c
ontar c
on una c
obertura adecuada. Un paso en este sentido c
onstituye la propuesta de directiva de la C
omisión Europea sobre el acceso a la c
uenta c
orriente básica27. C
on esta propuesta se trata de recobrar la c
onfianza de los c
onsumidores en el sistema bancario, otorgando un derecho a un servicio de c
aja básico, además de garantizar la transparencia de las c
omisiones bancarias y simplificar el c
ambio de c
uenta bancaria.
Para la C
omisión Europea las c
uentas de pago “son una herramienta esencial para que las personas puedan participar en la economía y la sociedad”28. No es admisible que en la Unión Europea existen 58 millones de c
iudadanos que no disponen de c
uenta c
orriente lo c
ual c
rea un grave problema de exclusión financiera.
En España el problema de la exclusión financiera amenaza c
on agravarse c
omo c
onsecuencia de la c
oncentración bancaria resultante de las fusiones propiciadas por el Banco de España c
omo mecanismo de resolución de las c
risis bancarias. Las c
ajas de ahorros, principales proveedores de servicios en las zonas rurales, prácticamente han desaparecido, y los bancos que han asumido su negocio c
arecen de la sensibilidad social para mantener esos servicios. El c
ierre de sucursales está c
reando problemas de acceso a los servicios bancarios. Por ejemplo, el anuncio del c
ierre de una de c
ada tres oficinas por parte de Bankia en C
anarias, c
onstituye una amenaza para el acceso a los servicios de pago. Por otro lado la subida generalizada de las c
omisiones bancarias puede c
ontribuir a la exclusión financiera.
El derecho de acceso a la c
uenta reconocido en la propuesta de directiva permitirá acceder a los servicios de pago básicos a un precio razonable, evitando de este modo el c
ierre de c
uentas por su elevado c
oste. Esta medida se justifica por la obligatoriedad de disponer de una c
uenta c
orriente para el c
obro de prestaciones sociales y para relacionarse c
on la Administración. A esta bancarización forzosa c
ontribuyen las medidas que prohíben el uso de billetes para pagos que superen c
ierta c
uantía o las dificultades para pagar en moneda metálica. La c
uenta c
orriente ya no es una alternativa al pago en efectivo, es un servicio esencial, y así lo ha reconocido la C
omisión Europea.
Esta propuesta de directiva c
onstituye un c
ambio en la política c
omunitaria de protección del c
onsumidor financiero. Por vez primera se adopta en la Unión Europea una medida que c
onsidera esencial un servicio financiero. Al dar acceso a una c
uenta de pago básica a todos los c
iudadanos se está reconociendo que este servicio reúne las c
aracterísticas de los servicios de interés económico general29. Es un servicio universal. Todos los c
onsumidores residentes en la Unión Europea tienen derecho a una c
uenta básica. Los Estados miembros tienen la obligación de designar al menos un proveedor de servicios de pago que ofrezca una c
uenta de pago básica, dando a c
onocer la existencia de este nuevo servicio. La propuesta de directiva señala las c
aracterísticas del servicio de pagos básico, que debe incluir la apertura y c
ierre de la c
uenta, el depósito y retirada de dinero, las domiciliaciones de pagos, el pago por tarjeta y la realización de transferencias. Este servicio tiene un límite, a saber, no permite descubiertos. Lo c
ual es lógico, pues se obliga a la banca a prestar el servicio básico, pero no a la asunción de riesgos, c
omo sucedería c
on el riesgo de c
rédito en c
aso de permitir descubiertos.
Con el reconocimiento del derecho a tener c
uenta c
orriente se inicia un c
amino que puede dar más frutos. El acceso a los servicios de pagos c
onstituye un servicio de interés general, pero también resulta esencial garantizar el acceso al c
rédito y a los servicios de inversión. C
on el derecho a la c
uenta la C
omisión Europea ha dado el primer paso para el reconocimiento de un derecho a los servicios financieros básicos en la Unión Europea. Este reconocimiento no está reñido c
on el c
arácter empresarial de los bancos. La actividad bancaria no es un servicio público. No obstante, es un servicio de interés económico general, y c
omo tal, el legislador debe garantizar el acceso universal a un precio razonable de los servicios financieros básicos. La prestación de servicios financieros está reservada a aquellas empresas que obtengan una autorización de la autoridad financiera. Existe de hecho un oligopolio que c
oncentra en determinados grupos de empresas la prestación de estos servicios que justifica el derecho del c
onsumidor a un servicio básico.
Consideraciones finales
No es la c
risis la que c
rea las situaciones de vulnerabilidad y desprotección. La situación de riesgo y vulnerabilidad es anterior a la c
risis, c
onsecuencia del oportunismo de algunos bancos. C
on la c
risis se materializan los riesgos c
reados por los bancos que han c
olocado productos inadecuados a sus c
lientes.
Las c
onsecuencias del sobreendeudamiento y c
olocación de productos de alto riesgo entre inversores minoristas eran perfectamente previsibles. Los bancos, c
omo profesionales del mercado, sabían que c
omo c
onsecuencia del sobreendeudamiento, ante el c
ambio de c
iclo económico, se podía dar la situación de impagos generalizados, lo que c
onllevaría ejecuciones hipotecarias. También sabían que, c
on la c
olocación masiva de participaciones preferentes en 2009, los c
lientes estaban, sin saberlo, rescatando a las entidades en plena c
risis financiera, aportando recursos propios a entidades en dificultades.
La banca en general no ha sabido ver el riesgo reputacional y el riesgo legal que c
onllevaban estas prácticas. El sobreendeudamiento c
on proliferación de alzamientos c
rea un rechazo social c
ontra los bancos. A su vez, la materialización del bloqueo y las pérdidas de ahorros invertidos en participaciones preferentes agrava la desconfianza en las entidades.
Estas tensiones sociales y financieras llevan a revisar la regulación financiera, planteándose en c
asos extremos la validez de los c
ontratos. Los bancos se encuentran que, en este c
ontexto, no pueden ejecutar los desahucios, no pueden aplicar los suelos hipotecarios, y se ven obligados a reembolsar los ahorros invertidos en preferentes.
Esta situación está siendo advertida incluso por el Banco C
entral Europeo solicitando reformas adicionales de la legislación española que permitan una segunda oportunidad a las familias sobreendeudadas30, y por la Autoridad Bancaria Europea, que ha propuesto un c
ódigo de buenas prácticas ante las dificultades del deudor hipotecario31.
Llama la atención el distanciamiento de los supervisores españoles, Banco de España y C
NMV, ante esta situación, solo explicable por su mala c
onciencia, al no haber sabido prevenir los abusos bancarios.
Esta toma de c
onciencia sobre la necesidad de reforzar la c
onfianza en el sistema bancario si existe por parte de la C
omisión Europea. Un primer paso supone reconocer el derecho a un servicio de pagos básico. Se garantiza de este modo el derecho a la c
uenta c
orriente, reconociendo que es un servicio esencial, primer paso hacia un sistema en el que esté garantizado el acceso a todos los servicios financieros básicos, incluyendo el acceso al c
rédito.
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1 ZUNZUNEGUI, Fernando: “Sobreendeudamiento y prácticas hipotecarias de las entidades bancarias”, Revista de derecho bancario y bursátil, nº 129, enero-marzo de 2013, págs. 35-76.
2 ZUNZUNEGUI, Fernando: “Comercialización de participaciones preferentes entre c
lientela minorista”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 130, abril-junio de 2013, en prensa.
3 ZUNZUNEGUI, Fernando: “Regulación financiera en una economía globalizada”, en Derecho bancario y bursátil, dir. por Fernando Zunzunegui, Madrid, 2012, págs. 25-47.
4 Añadiendo en el c
itado apartado que: En particular, se entenderá por: a) servicios bancarios, de c
rédito o de pago: las actividades relacionadas en el artículo 52 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de C
rédito; b) servicios de inversión: los definidos c
omo tales en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; c
) operaciones de seguros privados: las definidas en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre; d) planes de pensiones: los definidos en el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre; e) actividad de mediación en seguros: En particular, se entenderá por: a) servicios bancarios, de c
rédito o de pago: las actividades relacionadas en el artículo 52 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de C
rédito (LDIEC). b) servicios de inversión: los definidos c
omo tales en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV). c
) operaciones de seguros privados: las definidas en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre. d) planes de pensiones: los definidos en el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre; e) actividad de mediación en seguros: la definida en el artículo 2 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados.
5 Art. 2.b) Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del C
onsejo de 23 de septiembre de 2002, relativa a la c
omercialización a distancia de servicios financieros destinados a los c
onsumidores; noción también recogida en el art. 2.1) Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del C
onsejo de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los c
onsumidores.
6 Art. 2.1) Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del C
onsejo de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los c
onsumidores.
7 Art. 48.2 Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de C
rédito.
8 Véase arts. 13.II 78 bis, 79 y 79 bis Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
9 Véase: art. 2.1 Ley 16/2011, de 24 de junio, de c
ontratos de c
rédito al c
onsumo; arts. 2.11 y 17.2 Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago; y art. 5, final, Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre c
omercialización a distancia de servicios financieros destinados a los c
onsumidores. En este sentido, sin base legal suficiente, el art. 2.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del c
liente de servicios bancarios, limita la protección a los c
lientes que son personas físicas.
10 Peña López, Fernando: “Comentario al Art. 8”, enComentario del Texto refundido de la Ley general para la defensa de los c
onsumidores y usuarios y otras leyes c
omplementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007), Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (coord.), Aranzadi, C
izur Menor (Navarra) 2009, pág. 117.
11 Así lo reconoce la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los C
onsumidores y Usuarios y otras leyes c
omplementarias.
12 Art. 3.3.d) de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del C
onsejo de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los c
onsumidores.
13 Véase la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, sobre nulidad de c
láusulas suelo, c
on c
ita de la STS 75/2011, de 2 de marzo, según la c
ual: “la finalidad tuitiva que procura al c
onsumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de c
ontratos de c
onsumidores, c
omo ley general”.
14 Por el c
ontrario, Francia dispone de un Code monétaire et financier, el Reino Unido se rige por la Financial Services and Markets Act 2000, siendo uno de sus objetivos la protección de los c
onsumidores, y en Italia la norma sectorial es el Testo Unico della Finanza, aprobado por Decreto legislativo 24 febrero 1998, n. 58.
15 Véase el panorama normativo en materia de transparencia recogido en la Memoria del Servicio de Reclamaciones 2012, Madrid, 2013, págs. 56-71.
16 Véase la disposición final tercera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de c
rédito, de reforma de la LMV, que intensifica las obligaciones de evaluación al c
liente, aspecto desarrollado por la C
ircular 3/2013, de 12 de junio, de la C
omisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), sobre el desarrollo de determinadas obligaciones de información a los c
lientes a los que se les prestan servicios de inversión, en relación c
on la evaluación de la c
onveniencia e idoneidad de los instrumentos financieros.
17 Anexo al Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.
18 Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.
19 Completada c
on normas de segundo nivel: Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del C
onsejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las c
ondiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva; y Reglamento (CE) No 1287/2006, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del C
onsejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros, y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
20 Recomendación de la c
omisión de 1 de marzo de 2001, relativa a la información precontractual que debe suministrarse a los c
onsumidores por los prestamistas de c
réditos de vivienda (2001/193/CE).
21 Comunicación de la C
omisión sobre la educación financiera (COM/2007/0808 final).
22 Véase la C
ircular 6/2010, de 28 de septiembre, del Banco de España, a entidades de c
rédito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios, reconoce los sistemas de autorregulación publicitaria de la banca, y se limita a recoger en su anejo unos principios generales que deberán integrarse en dichos sistemas. C
riterios generales que para la publicidad de los servicios de inversión recoge la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y c
ontrol de la publicidad de servicios y productos de inversión, pendiente de desarrollo por la C
NMV.
23 Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas c
on garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, anexo al Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.
24 Véase la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del C
onsejo relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se deroga la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del C
onsejo, de 26 de octubre de 2012 (MiFID II); y el Reglamento del Parlamento Europeo y del C
onsejo relativo a los mercados de instrumentos financieros, de 26 de octubre de 2012 (MiFIR).
25 Como dice el art. 5 (2) (d) FSMA del Reino Unido, para determinar el grado de protección se debe tener en c
uenta “the general principle that c
onsumers should take responsibility for their decisions”.
26 Libro Blanco sobre los servicios de interés general, C
OM(2004) 374 final Bruselas, 12 mayo 2004, apartado 3.3.II.
27 Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del C
onsejo sobre la c
omparabilidad de las c
omisiones c
onexas a las c
uentas de pago, el traslado de c
uentas de pago y el acceso a c
uentas de pago básicas C
OM (2013) 266 final, 2013/0139 (COD), Bruselas, 8.5.2013; c
uyo antecedente es Recomendación de la C
omisión de 18 de julio de 2011 sobre el acceso a una c
uenta de pago básica, que al ser desatendida por la industria bancaria dio lugar a la medida legislativa.
28 Comunicación de la C
omisión «Hacia la inversión social para el c
recimiento y la c
ohesión», C
OM (2013)83 de 20 de febrero de 2013.
29 Véase por su interés para analizar la c
uenta básica c
omo servicio de interés general: José Luis Gómez-Barroso y Raquel Marbán-Flores, “Basic financial services: A new service of general economic interest?”, Journal of European Social Policy, julio de 2013, vol. 23, nº 3, págs. 332-339.
30 Según el BCE, la ejecución hipotecaria debe c
onsiderarse el último recurso. Los prestamistas garantizados deberían estar interesados en evitar la ejecución hipotecaria, que resulta c
ostosa y generalmente produce menos ingresos que las ventas voluntarias, si el hipotecante c
ontinúa c
umpliendo todas o una parte acordada de sus obligaciones de pago. Por tanto es importante: a) que los prestamistas garantizados adapten sus prácticas actuales de gestión de prestatarios incursos en incumplimiento a fin de evitar las ejecuciones hipotecarias, y b) que el marco regulador proporcione incentivos a todas las partes interesadas para que acuerden una reestructuración de deuda oportuna y razonable en c
aso de incumplimiento.” Y añade: “Con este fin, debería adoptarse un c
onjunto de medidas más amplio que aborde las c
ausas subyacentes de las dificultades relacionadas c
on las hipotecas y que trate de evitar, en la medida de lo posible, las ejecuciones hipotecarias. Dictamen del Banco C
entral Europeo de 22 de mayo de 2013 sobre protección de los deudores hipotecarios (CON/2013/33).
31 Véase: EBA, Opinion of the European Banking Authority on Good Practices for the Treatment of Borrowers in Mortgage Payment Difficulties, 13 junio 2013, según la c
ual: “ It is good practice to ensure that c
reditors c
onsider whether, given the individual c
ircumstances of the borrower and taking into account his/her ability to repay and the best interests of the borrower, it may be appropriate to do one or more of the following: a) extend the term of the mortgage; c
) c
hange the type of the mortgage; d) defer payment of all or part of the instalment repayment for a period; e) c
onsolidate c
redits; f) c
hange the interest rate; g) c
apitalise the shortfall; h) offer a payment holiday; i) assist with a voluntary property sale”.
32 Véase: Alessandro Nigro, “Attività bancaria e vincoli a c
ontrattare delle banche”, L.C. Ubertazzi (dir), La c
oncorerenza bancaria, Milán, 1983, págs. 227-253.