Ararteko

I.- Una mirada hacia atrás revela que, hace unas décadas, los SEIG prestados en red (transporte de personas, energía, telefonía, servicios postales) lo eran fundamentalmente como servicio público en sentido subjetivo en régimen de monopolio. Se trataba de actividades vinculadas a grandes redes de infraestructura, contribuyendo a su configuración como servicio público motivos económicos, estratégicos, económicos e ideológicos; circunstancias que también incidieron en la concreta fórmula de prestación: directamente, a través de personificaciones de Derecho Público o Privado, o mediante concesión.

La titularidad pública como tal no era incompatible con la construcción europea, pues en ese ámbito se mantiene un principio de neutralidad sobre la titularidad de los medios: no se prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros (actual art. 345 TFUE –antiguo art. 295 TCE–). Por otra parte, la permitida titularidad pública no impedía (ni impide) la aplicación de las normas sobre competencia, debiendo calibrarse, como hemos visto, la procedencia de tal aplicación y la intensidad de la misma a la vista de la concreta misión de orden público o interés general.

Sin embargo, se impuso la consideración de que, en general, las obligaciones de servicio público de los aludidos sectores en red no justificaban el monopolio y de que, por tanto, era necesario abrirse a la competencia (de que no se trataba de un monopolio natural). Y, una vez que se acepta lo anterior, resultaba claro que decaía la justificación de la actuación del sector público como titular de un servicio (no correspondía al sector público ser un competidor más en el mercado de los servicios).

Consecuencia de lo anterior es todo el proceso liberalizador que durante los años ochenta y noventa del pasado siglo se produjo por efecto de la normativa comunitaria derivada (reglamentos y directivas) en los sectores en red⁷; proceso de liberalización que consistió en una privatización de servicios que se venían prestando, a través de diversas fórmulas, como servicio público en sentido subjetivo. Es ya habitual incidir en que tal privatización se enmarcaba ideológicamente en un contexto de desprestigio de lo público, venía impulsada por grandes trasformaciones técnicas, especialmente en el ámbito de las telecomunicaciones, y se correspondía económicamente con un gran impulso globalizador. Su justificación se encontraba, se decía, en una mejor asignación de recursos por parte del mercado, en una mayor innovación y en un incremento del nivel de protección de los consumidores.

Se ha discutido sobre la motivación ideológica del proceso de liberalización y ha existido un cierto empeño en negarla, como si fuera exclusivamente el resultado de la naturaleza de las cosas. El asunto, sin embargo, afecta al papel del Estado (aquí se usa la palabra como sinónimo de poderes públicos) y del mercado, y esa es una cuestión eminentemente ideológica⁸. Cosa distinta es que también en un contexto liberalizador puedan seguir manteniéndose objetivos de servicio público. Esos objetivos (su existencia, tipo e intensidad) tienen mucho, o todo, de ideológico; como por supuesto también lo tiene el mayor o menor empeño público en su logro y el tipo de intervención y control que se establezca para ello.

II.- El proceso liberalizador se ilustra y concreta en el caso español con una cronología que resulta ilustrativa: Ley 16/1987, de Ordenación de los Trasportes Terrestres; Ley 54/1997, del Sector Eléctrico; Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones (derogada por la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones); Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos; Ley 24/1998, de Regulación del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (derogada por la Ley 43/2010, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal). A lo que se ha de añadir la directa liberalización del sector aéreo en 1992 por efecto de diversos Reglamentos comunitarios.

La Ley 16/1987, de Ordenación de los Trasportes Terrestres mantiene como servicio público en sentido subjetivo (de titularidad de la Administración) los transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general y el transporte por ferrocarril (arts. 69 y 150). La Ley 43/2010, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (art. 2), obvia la referencia al servicio público incidiendo en la existencia de obligaciones de servicio público respecto de los servicios incluidos en el servicio postal universal, pero encomienda el mismo por 15 años a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos (disposición adicional primera). Y la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones (arts. 2 y 4) reserva al Estado los servicios de telecomunicaciones para la defensa nacional y la protección civil. Pero, al margen de lo anterior, en los arriba mencionados servicios en red, el servicio público ha pasado a ser, como gráficamente se ha dicho, una técnica crepuscular⁹. Se incide ahora en la caracterización de servicios de interés general o de interés económico general y en la existencia de obligaciones de servicio público, pero la titularidad es privada y el que se trate de sectores intensamente regulados no modifica ese extremo, como veremos muy relevante, de cara de determinar las posibilidades de actuación de las defensorías de la ciudadanía.

III.- La liberalización ha supuesto privatización y apertura a la competencia, pero no desregulación, porque se trata de sectores intensamente regulados. Regulación que puede afectar a diferentes ámbitos (la definición de lo que en ese ámbito se considera servicio universal¹⁰, decisiones sobre el número de actores en el mercado, segmentación de actividades –un ejemplo de ello es el sector eléctrico–, reconocimiento o no de situaciones de monopolio –derechos en exclusiva como ocurre con el transporte y distribución de la energía eléctrica–, procedencia o no de autorizaciones para desarrollar la actividad, precios, etc.), y que diseña un panorama de control en el que juegan un papel relevante las denominadas autoridades reguladoras¹¹: significadamente, y en el ámbito al que nos venimos refiriendo, la Comisión Nacional de Energía¹² y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones¹³.

Desde un punto de vista del mercado y de protección de los consumidores, el control administrativo de los operadores privados que actúan en sectores económicos de infraestructura de red parte de que se trata de servicios que se han de prestar con continuidad, regularidad, universalidad, respetando la igualdad de acceso y adecuándose al progreso técnico; y de que la competencia no diseña por sí misma el panorama deseable en ámbitos esenciales en los que existe peligro de acuerdos anticompetenciales y es un riesgo real el abuso de la asimetría de información existente entre los prestadores y los usuarios. Sin olvidar que puede estar en juego la seguridad y que en ocasiones el papel público será precisamente el de fomentar la competencia promoviendo la participación en la prestación del servicio, pues se trata de actividades selectivas que requieren considerable infraestructura y entrañan gran complejidad técnica y organizativa.

IV.- El casi total alejamiento de los SEIG del servicio público en sentido subjetivo, ha limitado de modo drástico las posibilidades de incidencia de las defensorías de la ciudadanía. Y es que la vinculación conceptual entre defensorías y actuaciones u omisiones de las Administraciones Públicas y, todo lo más, de quienes gestionen servicios públicos en sentido subjetivo, es un obstáculo de primer orden. Por supuesto que, siempre que se trate de su ámbito territorial de competencia, se podría incidir sobre autoridades públicas (y no solo sobre las propiamente reguladoras), pero no sobre los titulares/prestadores del servicio. Estos son particulares que gestionan un servicio de titularidad privada.

Examinemos para ilustrar lo dicho dos leyes, la primera la Ley del Parlamento Vasco 3/1985 por la que se crea y regula la institución del Ararteko, y la segunda, la Ley del Parlamento de Cataluña 24/2009 del Síndic de Greuges. Son, además, dos cuerpos legales muy distanciados en el tiempo. En el caso vasco todavía no se había producido el proceso de privatización, pero en el catalán semejante proceso había culminado.

En el art. 9.1 Ley vasca 3/1985, cuando se delimita el ámbito de actuación de la institución del Ararteko, se señala que sus poderes de investigación se extenderán, además de a la totalidad de la Administración autonómica, de los Territorios Históricos y Local a los servicios gestionados por personas físicas o jurídicas mediante concesión administrativa y, en general, a cualquier organismo o entidad, persona jurídica o privada, que actúe un servicio público estando sometida, al tiempo, a algún tipo de control o tutela administrativa en todo lo que afecte a las materias en que el Estatuto de Autonomía otorga competencias a la Comunidad Autónoma.

Como se ve, la competencia del Ararteko se extiende también respecto de servicios gestionados por particulares pero siempre que actúen servicios públicos. Es cierto que la opinión que aquí se mantiene pasa por entender que los servicios públicos a los que se alude en el precepto lo son sentido subjetivo (titularidad pública) y que podría defenderse otro parecer invocando una concepción de servicio público en sentido objetivo o funcional en consonancia con la idea de que se trata de prestaciones básicas y esenciales que deben garantizarse en determinadas condiciones (generalidad, regularidad, continuidad, igualdad y nivel de calidad y seguridad) a la ciudadanía. Ello entronca con un histórico debate sobre la noción de servicio público¹⁴ (y la eventual trascendencia de las posibles concepciones), pero estimo que resulta claro que en el contexto de la ley (y de la figura de la defensoría) la interpretación que procede es la de que se trata de servicios de titularidad pública; es, por otra parte, y como veremos después, la única concepción que permite una delimitación del ámbito de actuación de la institución.

En el art. 26 de la Ley catalana 24/2009 se somete a la supervisión del Síndic de Greuges la actividad de las empresas privadas que gestionen servicios públicos o lleven a cabo, mediante concierto o concesión, actividades de interés general o universal o actividades equivalentes. La redacción del precepto podría, en una primera lectura, hacer pensar que se abre la mano en el ámbito de actuación del Síndic y que ello incide en el tema que nos ocupa. Pero como veremos a continuación, creo que, aunque parecen haberse realizado esfuerzos en tal sentido, finalmente no es así.

En el inciso empresas privadas que gestionen servicios públicos cabe la gestión de servicios públicos a través de personificaciones de Derecho Privado, pero ciertamente la expresión también permite abarcar a los concesionarios y determinados sujetos concertados (se trata de servicios públicos en sentido subjetivo –no es necesario su invocación para entenderlo así, pero el art. 4 c también parece venir a partir de semejante consideración–, luego los sujetos concertados habrían de serlo en el tipo de concierto en el que la titularidad del servicio es pública –que es lo que ocurre en la sanidad–). Es verdad que los concesionarios y sujetos concertados se mencionan a continuación conectados no a los servicios públicos sino a actividades de interés general o universal o actividades equivalentes. Pero la concesión requiere que se trate de un servicio de titularidad pública, de manera que poco añade la vinculación a las mencionadas actividades. En realidad, la fórmula solo tiene sentido para los conciertos respecto de servicios que no son de titularidad pública, que es lo que ocurre con los conciertos educativos; de manera que realmente la ampliación solo se produciría en este ámbito: el tenor de la norma ampararía que el Síndic de Greuges pueda supervisar las actividades de los centros educativos privados concertados.

Es cierto que la referencia a actividades de interés general o universal o actividades equivalentes, en las que sin duda cabrían los SIEG, puede hacer pensar en una ampliación del ámbito de actuación de la defensoría en tal ámbito. Pero en la norma la competencia se establece respecto de concesionarios y sujetos concertados (y ya hemos dicho que la mención es inútil tanto respecto de los concesionarios como de los sujetos concertados en el concierto sanitario), no respecto de cualquier sujeto que preste un SIEG. No parece, por otra parte, que se trate de un desliz técnico y que se haya restringido involuntariamente un ámbito querido; seguramente se han tenido muy en cuenta las limitaciones institucionales de la propia figura de la defensoría. Es verdad, en fin, que en el ya aludido art. 4 c) se señala entre las competencias del Síndic la de velar porque las administraciones garanticen el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los servicios públicos y a los servicios económicos de interés general, pero se trata de incidir sobre las Administraciones (y, entre ellas, en las Administraciones reguladoras).

El proceso de privatización, por tanto, ha limitado drásticamente las posibilidades de incidencia de las defensorías de la ciudadanía en los prestadores de servicios que son de interés económico general pero que han dejado de ser de titularidad pública. Como ya se ha dicho, tales posibilidades de incidencia se limitan a las autoridades públicas (a las reguladoras, pero no solo a las mismas, como se refleja en el varias veces mencionado art. 4 c de la Ley catalana 24/2009). Semejante resultado puede, y además justificadamente, producir insatisfacción e impotencia tanto a las defensorías como a la propia ciudadanía, pero no resulta fácil esbozar un criterio que permita ir más allá en la intervención, y el caso catalán constituye un buen ejemplo de ello. Para hacerlo habría que trascender la actual concepción de la institución y diseñar otra cuyos perfiles, como se razona a continuación, no resultarían fáciles de definir.

Es cierto que la actuación de las defensorías no se limita a las Administraciones públicas ni a las personificaciones de Derecho Privado o Público a que la tales Administraciones recurren. Los concesionarios de servicios públicos, o los que bajo la fórmula de concierto prestan servicios de titularidad pública, son sujetos particulares ajenos a la Administración, y, sin embargo, respecto de ellos se extiende la actuación de las defensorías (no hace falta que así se diga expresamente pues ello se deriva de un tenor como el del art. 9.1 Ley vasca 3/1985: cualquier organismo o entidad, persona jurídica o privada, que actúe un servicio público estando sometida, al tiempo, a algún tipo de control o tutela administrativa). Y, como hemos señalado, en el caso catalán la actuación del Síndic podría extenderse a un sujeto particular, el prestador concertado de enseñanza, que presta un servicio que no es de titularidad pública. De modo que ambos casos podrían presentarse como ejemplo de que, en la propia concepción de la figura de la defensoría, se trasciende a la Administración. Pero, aceptando que ello sea así, ¿cuál sería el criterio de delimitación?

Tradicionalmente el criterio para definir y delimitar el ámbito de actuación de las defensorías ha sido la titularidad pública del servicio (el concesionario o el prestador concertado de sanidad lo son respecto de un servicio público en sentido subjetivo). La legislación catalana permite incluir el concierto educativo, pero se trata de un sector especial, el de la enseñanza, en el que una parte importante del servicio se presta desde la titularidad pública. No se pretende con lo dicho minimizar la trascendencia conceptual de la brecha abierta en Cataluña (que ya hemos dicho no afecta a los SIEG), sino circunscribir la excepción y apuntar las dificultades de delimitación si se avanzara en esa línea de desvinculación del servicio público en sentido subjetivo. Fórmulas como actividades de interés general o universal o actividades equivalentes no lo logran. Y no se piense que la fórmula mágica sería el uso de la expresión servicios de interés general incluso vinculándola a una declaración de tal carácter por parte de los poderes públicos. Semejante declaración a menudo se realiza a nivel normativo respecto de los servicios en red a los que nos venimos refiriendo, pero realmente no es imprescindible para que, llegado el caso en que tal circunstancia fuera relevante –recuérdense las normas sobre competencia–, un servicio pudiera ser considerado como tal. Por otra parte, es claro que la configuración pretérita (titularidad pública en el pasado), y una suerte de reproche a la privatización, no puede erigirse en criterio delimitador.