2.2. Normativa internacional y, en especial, la Convención de los Derechos del Niño
La Convención de los Derechos del Niño ha sido aprobada por 193 Estados, hasta el momento, cifra sin precedentes en el ámbito de los derechos humanos. España no formuló ninguna reserva a la Convención y la ratificó en el año 1990. Es importante llamar la atención sobre el contexto internacional en el que nace, con una diversidad de situaciones y en un momento en que se constataba que los niños y niñas sufrían y sufren enormes dificultades e injusticias. Era evidente que las limitaciones en la protección a su salud, o en el acceso a una educación impedían (e impiden) su desarrollo, y que los niños y niñas eran (y son) objeto de abuso y explotación en la prostitución o en trabajos nocivos, o reclutados para fines militares, o víctimas de conflictos bélicos...
La Convención de los Derechos del Niño forma parte del ordenamiento jurídico, por lo que se puede demandar su cumplimiento a los poderes públicos. Es importante insistir en que los derechos reconocidos en la Convención son derechos que forman parte de nuestro ordenamiento interno.
A continuación vamos a destacar los principios o derechos referenciales de la CDN, por afectar en gran medida a la infancia que está en situación de vulnerabilidad.
– Principio de no discriminación y de igualdad de oportunidades: Los Estados Partes asegurarán que todos los niños sujetos a su jurisdicción gocen de sus derechos. Ningún niño debe sufrir discriminación independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Las niñas deben tener las mismas oportunidades que los niños, los niños y niñas extranjeras deben tener las mismas oportunidades que los niños y niñas autóctonos, los niños y niñas que están discapacitados deben tener iguales oportunidades para gozar de un nivel de vida adecuado.
Este principio ha sido incorporado al ordenamiento jurídico en la LOPJM, art. 3, y en la LVAPIA, art. 5.
– El interés superior del niño: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas, la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Este principio afecta a las decisiones de las Administraciones Públicas, de los Tribunales y a las instituciones y organizaciones privadas.
Una cuestión que es importante recordar respecto a las decisiones que se toman con relación a los menores es que se deben adoptar en el menor plazo posible, teniendo en cuenta las repercusiones del paso del tiempo en el caso de los niños y las niñas.
Este principio ha sido incorporado al ordenamiento jurídico en la LOPJM, art. 2, y en la LVAPIA, art. 4.
– El derecho a opinar del niño. Los niños tienen derecho a ser escuchados y sus opiniones deben ser tenidas en cuenta, incluso en los procedimientos administrativos y judiciales en que sean parte. Los niños deberán estar en condiciones de formarse un juicio propio sobre todos los asuntos que les afectan y esas opiniones deben ser tenidas en cuenta en función de la edad y madurez del niño. Se han de establecer las medidas necesarias para facilitar su participación y garantías apropiadas para asegurar que las consultas y entrevistas no causan daño al menor. Deben ser animados a expresar sus opiniones, preocupaciones y quejas en relación con su guarda, su educación, los servicios de salud, la representación legal y, en general, sobre las cuestiones y decisiones que les afecten.
Este derecho ha sido incorporado al ordenamiento jurídico en la LOPJ, art. 9 y en la LVAPIA, art. 16.
En la Observación General nº 12 del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas sobre "El derecho del niño a ser escuchado" se explican las condiciones imprescindibles para que se haga realidad plenamente este derecho, en particular en los procedimientos judiciales y administrativos, así como las condiciones y los efectos del derecho del niño a ser escuchado y su vinculación con otros principios generales de la Convención.
– El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo. Todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida, se le debe proporcionar protección y asistencia para asegurar que dispone de vestido, alojamiento y alimento, y los Estados deben garantizar en la máxima medida posible su desarrollo. Los niños y niñas deben tener la oportunidad de aprender y desarrollarse en sentido amplio, esto es: mental, emocional, cognitivo, social y culturalmente.
Estos derechos han sido incorporados al ordenamiento jurídico en diferente normativa, como luego veremos.
– La reunificación familiar: Los niños no serán separados de sus padres, excepto cuando las autoridades competentes lo juzguen necesario para su bienestar. Los Estados facilitarán la reunificación de las familias permitiendo la entrada o la salida de su territorio a estos efectos. Hay una preferencia de la familia natural o de origen o propia para el desenvolvimiento de la vida de los menores.
Este principio ha sido incorporado al ordenamiento jurídico en la LOPJM, art. 11, y en la LVAPIA, arts. 46 y 47.
– Protección frente a situaciones de desamparo. Los Estados protegerán a los niños que se encuentren en situación de desamparo, los Estados deben evitar los peligros físicos, mentales y protegerles contra el abuso sexual o la explotación.
Estos derechos han sido incorporados al ordenamiento jurídico en diferente normativa, como luego veremos.
– Derecho a la identidad. Todo niño tiene derecho a un nombre y a una nacionalidad desde su nacimiento, por lo que los Estados deben reconocer al menor a través de su propio nombre, edad, nacionalidad, procedencia, cultura, y facilitar que disfrute libremente de su propia cultura, religión e idioma.
Este derecho ha sido incorporado al ordenamiento jurídico en la LVAPIA, art. 11.
– Derecho a la salud. Los niños tienen derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud. Los Estados velarán porque se preste atención sanitaria a todos los niños, atribuyendo particular importancia a las medidas preventivas, la educación en materia de salud y la reducción de la mortalidad infantil.
Este derecho ha sido incorporado al ordenamiento jurídico en diferente normativa, como luego veremos.
– Derecho a la educación. La enseñanza primaria será gratuita y obligatoria. Se debe respetar la dignidad del niño. La educación preparará al niño para la vida en un espíritu de comprensión, paz y tolerancia.
Este derecho ha sido incorporado al ordenamiento jurídico en diferente normativa, como luego veremos.
– Los Estados protegerán a los niños contra el uso ilícito de drogas y contra su participación en la producción o el tráfico de estupefacientes.
El ordenamiento jurídico prevé esta protección en materia de seguridad pública y de protección a la infancia y adolescencia.
– Derecho a un trato penal respetuoso. Los niños a quienes se alegue que han infringido las leyes deben ser tratados de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad, procurando su reintegración en la sociedad, y si son privados de libertad estarán separados de los adultos; no serán sometidos a torturas ni a otros tratos crueles y degradantes. Se debe establecer una edad mínima antes de la cual se presumirá que los mismos no tienen capacidad para infringir las leyes penales.
Se ha incorporado en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, Ley 5/2000, de 12 de enero, y en la normativa que la modifica y desarrolla.
El Comité de las Naciones Unidas de Derechos del Niño es el órgano que se encarga de vigilar el cumplimiento de la Convención por parte de los Estados. Los Estados Parte presentan al Comité informes periódicos sobre las medidas que han adoptado para poner en práctica la Convención y sobre los progresos que han hecho en su territorio los derechos de la infancia y adolescencia. El Comité adopta las observaciones finales, que son una declaración sobre su examen del informe de un Estado. Las últimas Observaciones que ha hecho el Comité son de fecha septiembre de 2010, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño a España 2010 (crc/c/esp/co/3-4).
La evaluación que afecta a España se hizo sobre la base del III y IV Informe de aplicación de la CDN en España elaborado por el Estado, así como de los informes complementarios remitidos por otras organizaciones que apoyan a la infancia y adolescencia. Esas observaciones son de enorme interés para mejorar la situación de la infancia y adolescencia.
Entre las observaciones que el Comité ha formulado a España destacamos la que se refiere a la importancia de intensificar los esfuerzos para lograr un sistema de coordinación efectiva entre la Administración Central y las Comunidades Autónomas en relación a la aplicación de las políticas de promoción y protección del niño, la de la importancia de la recopilación de datos y su análisis, desagregados por edad, sexo y origen étnico, y la necesidad de acciones específicas destinadas a combatir la discriminación, en particular, la que afecta a niños y niñas romaníes, hijos e hijas de trabajadores inmigrantes, menores extranjeros no acompañados, y niños y niñas con discapacidad. También llama la atención al Estado sobre la importancia de la completa aplicación del derecho del niño a ser oído, incluyendo audiencias para la custodia, en las situaciones que afectan a la inmigración y en la sociedad en general. Otras recomendaciones son las relativas al entorno familiar y cuidado alternativo y las relativas a los niños y niñas solicitantes de asilo y refugio y a los menores extranjeros no acompañados, así como las que se refieren a la justicia juvenil.
En cuanto al principio de interés superior del menor, el Comité mantiene su preocupación por la falta de un proceso uniforme para determinar lo que constituye el interés superior del niño o niña, junto a las diferencias persistentes en la práctica en cada Comunidad Autónoma en lo referido a la comprensión y aplicación de este principio, particularmente en casos de menores extranjeros no acompañados y adopción. Otros elementos de preocupación son la salud mental infantil, la pobreza infantil y el abandono escolar prematuro. Estas recomendaciones son muy importantes porque afectan directamente a muchos de los temas y cuestiones abordadas en este informe.
Al margen de la Convención de los Derechos del Niño, también el Derecho Internacional Humanitario, al establecer los derechos de las personas, es de aplicación: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Europea de Derechos Humanos, Convención de Ginebra sobre el Estatuto de Refugiado, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales…
Además de dichos textos y de la CDN se han elaborado numerosos instrumentos en defensa de los derechos de los niños, que interpretan y establecen normas de conducta con relación a las personas menores de edad, entre los que podemos destacar los siguientes:
– Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959.
– Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de adopción internacional, aprobado el 29 de mayo de 1993, por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.
– Declaración y Programa de acción aprobados en la Conferencia Mundial sobre el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las formas conexas de intolerancia celebrada en el 2001, párrafos 129-132, "educación sobre derechos humanos para niños y jóvenes".
– Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, 1960.
– Protocolos facultativos de la Convención de Derechos del Niño, sobre la participación de los niños en los conflictos armados y sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.
– Convenio nº 182 de la OIT sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil.
– Observación General nº 9 (2006) del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, "Los derechos de los niños con discapacidad".
– Observación General Nº 10 (2007) del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, "Los derechos del niño en la justicia de menores".
– Observación General nº 12 (2009) del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, "El derecho del niño a ser escuchado".
– Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing).
– Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad).
– Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana).
– Etc.
También la Unión Europea ha elaborado normativa específica que afecta a los derechos de los niños, por ejemplo:
– Resolución del Parlamento Europeo sobre una Carta Europea de los Derechos del Niño, de 8 de julio de 1992 (Resolución A-3-0172/92). En esta Resolución queremos destacar: a) La propuesta de la figura del defensor de los derechos del niño, tanto a nivel estatal como europeo, para recibir sus solicitudes y quejas y para velar por la aplicación de las leyes que los protejan, así como para informar y orientar la acción de los poderes públicos a favor de los derechos del niño; b) La propuesta de que la Comisión emprenda acciones a favor de una política familiar y que se elabore una Carta comunitaria de derechos del niño con un contenido mínimo que propone.
– Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (que es parte del Tratado de Lisboa, por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, de 13 de diciembre de 2007). Esta carta tiene el mismo valor jurídico que los Tratados. Además de incorporar los derechos, se avanza que la Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Así mismo, se hace referencia a que los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales. La Carta consagra el derecho del menor a ser oído, la consideración al interés superior del menor y el derecho a mantener contactos con sus progenitores. Esta carta es de aplicación a los Estados que forman parte de la Unión Europea, con salvedades en Polonia y Gran Bretaña.