2.3.Derecho a ser protegido frente al abandono, el maltrato o la violencia
Artículo 19
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
Artículo 20
1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.
2.3.1. Contexto social y normativo
En el informe de esta Oficina de 2015 se daba cuenta de la importante modificación producida ese año en la legislación de infancia. En 2016, sin embargo, ni en el ámbito estatal, ni en el autonómico se han dado novedades normativas. La única excepción sería la entrada en vigor el 1 de marzo del Registro Central de Delincuentes Sexuales -regulado en elReal Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre-, que permite así emitir las certificaciones específicas y obligatorias para quienes ejercen profesiones en contacto habitual con menores, exigida por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación de la legislación de infancia.
Sí se han realizado, no obstante, algunos trabajos técnicos previos interinstitucionales, imprescindibles en un ámbito, como el de los servicios sociales, con una distribución competencial amplia. Se encuentra en fase de tramitación por el Departamento de Empleo y Políticas Sociales el decreto que recogerá la actualización del instrumento para la valoración de la gravedad de las situaciones de riesgo y desamparo –Balora–. Además, se ha constituido un Grupo Técnico Interinstitucional, compuesto por representantes de las tres Diputaciones Forales y el departamento de Gobierno Vasco citado, para abordar dos cuestiones:
1.Por una parte, la regulación del acogimiento familiar, cuestión ya solicitada por esta institución en la Recomendación General 1/2015 y difícilmente soslayable tras la presencia concedida a esta medida de separación en la modificación legislativa de 2015.
2.Por otra, la regulación de un procedimiento de actuación común a seguir por las diputaciones forales para la emisión del informe exigido al órgano autonómico competente en materia de protección de menores en relación con el programa de carácter humanitario al que se refiere el desplazamiento temporal de personas menores de edad extranjeras, cuestión que, al ser objeto de una queja, fue expuesta con cierto detalle en el informe de 2015. El objetivo de la regulación proyectada persigue dotar al procedimiento de emisión del informe de una sistematización y regulación que garantice la uniformidad en la actuación por parte de las tres diputaciones, a la par que proporcionar a las personas interesadas la mayor seguridad jurídica.
En materia de adopción la modificación legislativa de 2015 trasladaba la competencia de acreditación de los organismos colaboradores para la adopción internacional de la administración autonómica a la Administración General del Estado, “en los términos y con el procedimiento que reglamentariamente se establezca” y que se realizará, en todo caso, “previo informe de la Entidad Pública en cuyo territorio tenga su sede, así como su control y seguimiento respecto a las actividades de intermediación que vayan a realizar en el país de origen de los menores”. Para este desarrollo reglamentario, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad ha solicitado propuestas a las Comunidades Autónomas, que en el caso de Euskadi ya han sido enviadas.
2.3.2. Motivos de insatisfacción
Con relación a los aspectos trasladados por las personas que han interpuesto quejas relacionadas con este ámbito, un año más, en una mayoría importante de los casos se trata de progenitores disconformes con la valoración de los servicios de infancia por la que se concluye el desamparo de sus hijos o hijas, la suspensión de la patria potestad y la asunción de la tutela por parte del ente foral. En un alto porcentaje, estos padres y madres acuden al Ararteko después de haber recurrido en vía judicial la orden foral que determina el desamparo y la medida de protección del niño, niña o adolescente, lo que imposibilita nuestra actuación en lo tocante a la principal demanda de los promotores de la queja. En otras ocasiones, las familias acuden poco tiempo después de haber tenido conocimiento de la decisión de la Administración, solicitando asesoramiento e información para impedir que la medida finalmente se lleve a cabo. Ciertamente, nuestras posibilidades de intervención con relación al principal motivo de desacuerdo de los progenitores –en definitiva, la valoración de sus dificultades para responder adecuadamente a las necesidades de sus hijos e hijas– son limitadas. Por una parte, porque esta institución no entra a realizar juicios de valoración sobre cuestiones técnicas como la competencia parental o la situación de desprotección, y, por otra, como decimos, porque en buena parte de las ocasiones la propia decisión de la Administración está pendiente de valoración judicial. No obstante, junto a esta demanda se suelen trasladar otras cuestiones relacionadas con el proceso de valoración, la atención y el trato dispensados por las personas encargadas de la valoración, la comunicación e información, sobre las que sí intervenimos solicitando información a la administración afectada, analizándola conforme a su debido proceder.
Aunque se trata de una actuación iniciada de oficio por esta institución, en tanto en cuanto viene derivada de demandas particulares, recogemos aquí también la consulta realizada al Servicio de Infancia de Bizkaia respecto a su actuación en el supuesto de que Lanbide derivase a menores al servicio como consecuencia de una suspensión/extinción de la Renta de Garantía de Ingresos, cuestión expuesta con algo más de detalle en el apartado 2.1.2 de este informe.
Un segundo bloque de quejas este año lo constituyen aquellas en las que las familias manifiestan su desacuerdo con la intervención realizada por los servicios sociales de atención secundaria en diferentes momentos del proceso: desacuerdos con la intervención familiar planteada o con su intensidad, desacuerdos con el régimen de comunicación propuesto (periodicidad de los encuentros con los hijos e hijas o con el carácter supervisado de éstos), disconformidad con el ejercicio de la guarda de los hijos e hijas tutelados (cambios de acogimiento residencial a acogimiento familiar), etc. Merecen una especial mención algunas situaciones que, en un contexto de separaciones altamente contenciosas y ante el fracaso de las medidas adoptadas judicialmente, son remitidas por los juzgados de familia a los servicios sociales para que valoren el grado de desprotección en el que se encuentran esos niños y niñas en lo tocante a maltrato psicológico y, en consecuencia, articulen las medidas que consideren más idóneas. Por lo que esta institución ha podido ver no es sencillo conseguir la mínima colaboración por parte de los progenitores, que rechazan todas las propuestas de intervención formuladas, ajenos al impacto y el daño generado en su hijo/hija.
La realidad es que en casi todos los casos en los que hemos podido concluir nuestra intervención tanto en este segundo bloque de quejas como en el anterior, la actuación de la administración ha resultado no incorrecta.
No ha sido así en el caso de una mujer, abuela de una niña y un niño en acogimiento familiar, que vio impedida la visita a sus nietos que tiene autorizada en punto de encuentro foral por un problema de transmisión adecuada de la información entre los profesionales. Como agravante hay que citar que la mujer reside en otra Comunidad Autónoma y se había desplazado expresamente para esta visita, además de que los profesionales que le atendieron se negaron a identificarse, dando como referencia para cualquier reclamación la coordinadora del servicio. La Diputación Foral de Bizkaia admitió el error y se disculpó formalmente ante la ciudadana. No obstante, aun cuando la identificación de la persona responsable del servicio permitió a la demandante la presentación de la reclamación posterior, el Ararteko comunicó al servicio foral que sería deseable que los y las profesionales de ese servicio conocieran los derechos de las personas usuarias a reclamar una identificación y el departamento estableciera una forma determinada para aportarla cuando fuera requerida.
Se siguen recibiendo quejas y consultas de progenitores que desean recuperar la convivencia con sus hijos e hijas tras haber transcurrido más de dos años desde la declaración de la situación de desamparo de éstos. A pesar del tiempo transcurrido desde la suspensión de la patria potestad y la asunción de la tutela por parte de la Administración, todas las familias manifiestan tener muy presente el dolor de la separación y mantienen viva la esperanza de que sus hijos e hijas regresen a casa. Sin embargo, en aquellos casos en los que hemos podido intervenir, no hemos valorado que el servicio de infancia correspondiente haya actuado de manera incorrecta.
Algunas otras quejas recibidas podrían agruparse bajo el epígrafe de procedimiento administrativo. Nos referimos a aquellas quejas relativas a las dificultades de acceso a determinados informes psicosociales, a la demora o falta de respuesta a peticiones formuladas por los interesados o a la falta de notificación de la modificación del régimen de comunicación dispuesto para con sus hijos. En algunos casos, ha sido la propia Administración quien ha corregido su actuación, aunque en la mayoría de ellos no hemos apreciado actuaciones incorrectas.
El pasado año informábamos de que estábamos pendientes de concluir una actuación de oficio ante laDiputación Foral de Álava relativa a cómo se está garantizando el derecho de los niños, niñas y adolescentes que son atendidos en el servicio de infancia a ser oídos, a expresar su opinión en aquellos asuntos que les afectan y cómo se está tomando ésta en consideración. Lo hacíamos en el mes de marzo sugiriendo al servicio foral que sistematizara el proceso de escucha y toma en consideración de su opinión, materializada en procedimientos, protocolos o instrucciones, como medida de mejora del desarrollo efectivo de este derecho. Cabría reforzar en ella la información aportada a los niños, niñas y adolescentes sobre la consideración que se ha tenido de su opinión en el conjunto de la valoración de la decisión finalmente adoptada. Aceptada la sugerencia, a finales de año se recibió el procedimiento y los formularios acordados por el grupo de trabajo que abordó esa tarea.
Por último, hay que citar las consultas sobre búsqueda de orígenes. Si bien es cierto que en años anteriores el mayor porcentaje de éstas tenía relación con supuestas sustracciones o separaciones irregulares de bebés en décadas pasadas, lo que popularmente se vino a llamar “bebés robados”, en este 2016 las demandas, salvo en un caso, se han referido a intentos de obtención de información sobre la familia biológica, habitualmente realizados ante instancias no procedentes. En esas circunstancias la intervención del Ararteko se ha dirigido a orientar adecuadamente la petición.
En el caso mencionado de “bebés robados” la queja, procedente de una asociación, tenía por motivo la falta de respuesta a solicitudes de información reiteradas a la Diputación Foral de Gipuzkoa. Analizada la actuación de ésta, sin embargo, el Ararteko concluyó que, aun cuando la administración tenga la obligación de notificar al solicitante la resolución en la que se conceda o deniegue el acceso a la información en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, la realización de una serie de reuniones en las que se había escuchado las demandas de los solicitantes y se había cursado verbalmente la respuesta, podrían en este caso atender a la finalidad de la ley, dando cumplimiento en gran medida a la obligación de responder a los y las ciudadanas. Se recordaba, en todo caso, la obligación de tramitar y resolver las solicitudes de información conforme a las previsiones legales vigentes.
2.3.3. Acogimiento residencial
Para responder a situaciones de desprotección grave y desamparo los servicios forales articulan distintas medidas, desde planes de intervención intensivo en el domicilio, hasta medidas de separación del núcleo familiar y acogimiento, bien familiar, bien residencial. Se confirma un año más que la red de recursos residenciales que permite la guarda de niños y niñas en esta modalidad se mantiene en permanente actualización, respondiendo a las cambiantes necesidades sociales, demandas y disposiciones normativas, lo que supone importantes esfuerzos humanos y económicos de las administraciones responsables.
Los tres servicios forales de atención a la infancia en desprotección describen un año 2016 con un nivel de ocupación en los recursos residenciales muy alto, rayando prácticamente el 100%, a pesar de lo cual en ningún caso se ha dejado de asignar una plaza residencial cuando ha sido necesario. Este elevado nivel de ocupación, sin embargo, introduce mayor dificultad en la gestión adecuada de la red de recursos residenciales, que requeriría disponer de plazas libres en todos los programas, ya que a la hora de adscribir a un niño o niña a una plaza se han de considerar distintos factores: programa más adecuado a sus necesidades, edad, sexo, localidad de residencia, si son varios hermanos/hermanas, etc. Una de las razones que explica esta situación es el incremento en la tasa de llegada de menores extranjeros no acompañados, especialmente señalada en Bizkaia y Gipuzkoa, que vuelve a tasas de 2012 tras varios años de tendencia descendente.
Otra demanda creciente es la de programas para adolescentes con problemas de comportamiento, que ha supuesto la apertura de un par de recursos más (20 plazas) destinados a este programa en Bizkaia (y la previsión de otro más para comienzos de 2017) y 9 plazas en Álava, donde la Unidad provisional Estibaliz, como ya lo hiciera en 2015, ha dado una respuesta dinámica y polivalente a las necesidades de estos adolescentes, entre los que proliferan chicos y chicas que llegan al sistema de protección con necesidad de salida temporal del núcleo familiar y sin haber sido atendidos previamente en recursos residenciales.
En el territorio alavés se vienen desarrollando desde hace unos pocos años los centros de día para menores, que parece están dando buenos resultados para algunos casos en los que, estando en situación de riesgo grave o desprotección, las medidas de separación familiar no estaban siendo eficaces. En 2014 se abrió el primero de estos recursos y está prevista la apertura del 3º en el primer trimestre de 2017, enmarcados en el Programa Especializado de Intervención Familiar.
En Gipuzkoa, para poder solventar las dificultades derivadas de la saturación de plazas en los centros, además de alguna ampliación de plazas y un nuevo impulso al acogimiento familiar, se han puesto en marcha los programas Bertatik y Kaletik. El programa Bertatik está orientado a la reunificación familiar de los niños y niñas en acogimiento residencial. Se mantiene la medida de protección, pero la guarda se realiza por la familia, mientras que el equipo del centro desarrolla la intervención educativa. El programa Kaletik está destinado a adolescentes a partir de 16 años, con medida de protección definitiva en vigor, en situación de guarda mediante acogimiento residencial, que mantienen fugas prolongadas en el tiempo (en ocasiones con cobertura de su propia familia) y no aceptan la intervención propuesta por el equipo educativo, negándose explícitamente a vivir en el recurso residencial. Se trabaja desde la metodología del medio abierto, intentando convertirse en un referente adulto válido que acompañe, oriente y apoye.
Este nivel creciente de la demanda y el incremento de las plazas residenciales o los programas vinculados a ellos supone, lógicamente, un aumento del número de educadores y educadoras, pero de manera consecuente, también de los y las profesionales vinculados a la coordinación de los casos.
Valorando en toda su profundidad el esfuerzo realizado, esta institución anima en todo caso a las administraciones responsables a mantenerse alerta sobre los niveles de ocupación de sus recursos y a perseverar en esta buena praxis de adaptación a las necesidades cambiantes que ya desde hace años venimos destacando.
Antes de finalizar con este apartado hay que señalar que esta institución mantuvo abiertos dos expedientes de seguimiento en relación con dos agresiones protagonizadas por chicos tutelados por los servicios de protección. La primera de ellas se produjo en el mes de febrero en el centro Uralde de Lezo y la persona agredida fue una educadora. La segunda agresión, en este caso sexual, se produjo en un bar en Carnavales, a unas adolescentes. En ambas ocasiones esta institución se ha dirigido a la administración responsable interesándose por los hechos sucedidos, las actuaciones implementadas tras el suceso y, como no podía ser de otra manera, por la situación de las personas agredidas, los agresores y el resto del grupo de chicos del centro. SE ha seguido la evolución de los hechos hasta que se ha considerado que habían quedado debidamente canalizados y atendidos.
Una última actuación de oficio se abrió en el mes de octubre tras las graves noticias aparecidas en los medios de comunicación relativas a las prácticas de prostitución que afectaban a algunos menores en situación de guarda o tutela por los servicios forales de infancia de la Diputación de Álava y en acogimiento residencial en el centro Sansoheta. Sin perjuicio de las investigaciones realizadas desde la Fiscalía, en tanto en cuanto esta institución es competente para el control de la actuación de la administración, se solicitó de inmediato una reunión con los responsables forales, quienes informaron con detalle ya en aquel momento de cómo se habían sucedido los hechos. A pesar de ello y con el ánimo de realizar un análisis y valoración más profundo, se solicita información sobre las medidas adoptadas desde el momento en que se tiene noticia de los hechos para la protección, tanto de los menores directamente implicados, como del resto de chicos y chicas tutelados por el servicio foral, en algunos casos, compañeros y compañeras de los anteriores. A la fecha de redacción de este informe el expediente se mantiene abierto.
2.3.4. Acogimiento familiar
En lo tocante a esta medida de protección cabe señalar el esfuerzo sostenido por los servicios forales para articular en todos los casos en que se considera idóneo para el interés niño/niña y existe alguna posibilidad, esta medida. Acto seguido hay que señalar las dificultades con las que se encuentran para contar con familias adecuadas y en número suficiente para las necesidades, especialmente en los casos de chicos y chicas de más edad, grupos de hermanos, etc. Apuntamos como nota esperanzadora el dato trasladado por la Diputación Foral de Gipuzkoa de la magnífica respuesta obtenida en su último proceso de captación de familias.
Abundando en lo sucedido en 2016 relacionado con el acogimiento familiar, se presenta a continuación la queja de una ciudadana, precisamente relativa a la Diputación Foral de Gipuzkoa, que solicitaba la intervención del Ararteko con motivo de la negativa de ésta a admitir a trámite su solicitud de valoración para la obtención de un certificado de idoneidad para la adopción de un niño, cuya kafala ostentaba. Los hechos referidos por la reclamante eran los siguientes:
La kafala del niño, que se encontraba en situación de abandono en su país, se había constituido por un tribunal marroquí en junio de 2013 y el niño estaba residiendo en Gipuzkoa desde septiembre de ese mismo año. En agosto de 2014, la reclamante promovió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº6 de Donostia la constitución de la adopción del niño y le fue denegada. Interpuso recurso ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa que desestimó la excepcionalidad del caso, recordando que, en caso de querer adoptar al niño “la regla general es que el expediente judicial que va a dar lugar a la adopción comience con una propuesta de la entidad pública, a favor del adoptante o adoptantes, que dicha entidad ha declarado idóneo para el ejercicio de la patria potestad”.
Por esta razón, con la finalidad de adoptar al niño, la interesada se dirigió a la Diputación Foral de Gipuzkoa solicitando la emisión de una propuesta previa para el inicio del expediente de adopción y el certificado de idoneidad. En respuesta a esta solicitud, la Sección de acogimiento familiar y adopción del Servicio de Infancia emitió un informe proponiendo denegar la emisión de la propuesta previa para el expediente de adopción e inadmitir a trámite la solicitud de valoración para obtener el certificado de idoneidad. Se dio traslado del informe a la interesada para que pudiera presentar las alegaciones que estimara pertinentes, cosa que hizo. La Comisión Técnica de Acogimiento Familiar y Adopción, no obstante, ratificó la no admisión a trámite de la solicitud de valoración para obtener el certificado de idoneidad y la denegación de emisión de propuesta previa para el inicio de expediente de adopción.
La valoración del Ararteko es que la actuación de la Diputación Foral de Gipuzkoa no había sido incorrecta, tomando como base las consideraciones que, en virtud de su interés y de forma abreviada, a continuación se exponen.
1. La kafala es una institución propia del mundo islámico por la que el kafil (titular de la kafala) adquiere el compromiso de hacerse cargo voluntariamente del cuidado, de la educación y de la protección del menor (makful), “de la misma manera que lo haría un padre por su hijo” (Ley marroquí nº 15-01 relativa a la kafala de los menores abandonados).
Sólo pueden ser kafil los musulmanes, pues estos asumen el deber sagrado de educar al niño en la verdad del Corán.
Un principio que inspira los sistemas jurídicos islámicos y que sirve de orientación a sus diferentes normativas es la preservación de los lazos de sangre, lo que conduce de forma natural a la exclusión de la adopción. Así pues, la adopción en la mayoría de los sistemas jurídicos musulmanes está prohibida. En el caso concreto de Marruecos el artículo 149.1 del Código de familia marroquí dice: la adopción no tiene valor jurídico y no producirá ninguno de los efectos de la filiación legítima.
Los elementos citados en los párrafos anteriores explican que a los ciudadanos y ciudadanas españolas que constituyen medidas dekafala en Marruecos, antes de iniciarse este procedimiento, se les exija convertirse al Islam en un acto celebrado ante dos adules (notarios) y dos testigos (dado que la kafala solo puede constituirse a favor de personas musulmanas) y fijar un domicilio en Marruecos y justificarlo a través de un certificado de alojamiento.
Finalmente, conviene señalar que la kafala es reconocida como medida de protección del menor por la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 20, apartado 3º) y también, en línea con lo anterior, por el ordenamiento jurídico español, que la equipara al acogimiento familiar permanente recogido en los artículos 173 y 173 bis del Código Civil. A diferencia de la adopción, no crea vínculos de filiación, ni sucesorios, ni de cambio de apellidos.
2. Las personas que solicitan la kafala de un niño o una niña abandonado en Marruecos son conocedoras de la naturaleza de la kafala y de las condiciones que de ella se derivan porque así se les informa en las diputaciones forales como entidades públicas de protección. En Gipuzkoa, en concreto, estas personas firman la “Declaración solicitantes de kafala en el Reino de Marruecos”, en la que se manifiesta, entre otras cosas:
• Que han sido informados por la Diputación Foral de Gipuzkoa por escrito de que la legislación de Marruecos no contempla la adopción y la kafala es una medida de protección infantil en la que concurren las siguientes particularidades:
– NO produce los efectos de una adopción, en el sentido de que no crea ningún vínculo de filiación, ni sucesorios, ni de cambio de apellidos, con respecto a el/la niño/a.
– Se equipara al acogimiento familiar regulado en el Art. 173 del Código Civil.
– Se tienen que convertir al Islam, dado que la kafala solo puede constituirse a favor de las personas musulmanas.
– Queda sujeta al seguimiento de las autoridades consulares de Marruecos en España.
– Es revocable en cualquier momento y hasta la mayoría de edad del niño/niña por el Juez que la ha constituido, según establece la legislación de Marruecos.
Además, en la sentencia del Juzgado de Familia del Tribunal de 1ª Instancia de Rabat que ordenó designar la kafala se recoge expresamente en su punto 3º que “la kafala no puede en ninguna forma transformarse para que sea una adopción, siendo ésta última contraria al orden público marroquí y a la ley islámica”.
3. A pesar de lo expuesto en la consideración primera, no ha sido infrecuente que personas “acogedoras” (kafil) que ya tenían la nacionalidad española en el momento de la constitución de la kafala o que la adquirían posteriormente por residencia, intentaran adoptar al niño acogido (el makfoul) en España, posibilidad contraria a la legislación nacional de éste, pero no a la española, que la permitía cuando el menor tuviera su residencia habitual en nuestro país en el momento de constituirse la adopción o cuando hubiera sido o fuera a ser trasladado a España con la finalidad de establecer en ella su residencia habitual (art. 18 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional).
Esta práctica, no obstante, no fue bien valorada por la autoridades marroquíes, que entendían que se estaban incumpliendo las obligaciones asumidas dentro de los procesos de constitución de la kafala de niños y niñas marroquíes declarados en situación de abandono. A la vista de los hechos, el Gobierno del Reino de Marruecos acordó en el mes de septiembre de 2012 suspender la tramitación de nuevos expedientes de kafala desde España, informando de que sólo aprobarían kafalas a favor de personas residentes en Marruecos (Circular de septiembre de 2012, nº 40 S/2, del Ministerio de Justicia y Libertad del Reino de Marruecos) y de que los procedimientos pendientes de resolución a favor de ciudadanos y ciudadanas españoles no se resolverían mientras no se acordara un marco jurídico bilateral Marruecos-España que permitiera en el futuro llevar a cabo la kafala con plenas garantías de respeto a la normativa marroquí.
El 11 de junio de 2013 el Ministro de Justicia español anunció su compromiso de no convertir las kafala en adopciones, así como de garantizar el seguimiento de estos niños y niñas en España, estableciendo para ello las modificaciones legales oportunas. Esta modificación anunciada cristaliza en la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que en su artículo tercero dispone la modificación de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre. Concretamente, el nº 20 de ese artículo dispone que se añada un apartado 4º al artículo 19, que queda redactado de la siguiente manera: 4.- En el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no contemple la adopción se denegará la constitución de la adopción, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública.
4.Resueltas algunas cuestiones relativas a los tiempos en los que se sucedieron los hechos, relevantes para la vigencia de una u otra disposición legislativa, comparte esta institución los argumentos trasladados por el servicio foral en su negativa a la emisión de la propuesta previa para el expediente de adopción y la no admisión a trámite de la solicitud de valoración, que son:
4.1. El artículo 176.2 delCódigo Civil establece que “Para iniciar el expediente de adopción será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta”. La declaración de idoneidad, en opinión de esta institución, siendo previa y requisito indispensable para la adopción, no es el único elemento a considerar en la propuesta, por lo que no se puede entender desvinculada del caso o casos concretos considerado en la propuesta, ya que una persona puede ser valorada idónea para unas situaciones y no para otras (por ejemplo, si se trata de un solo niño/niña o varios, si el niño o la niña presentan necesidades especiales de mayor o menor gravedad, si el país de origen del niño/niña en desamparo contempla la adopción por parte de familias monoparentales u homoparentales, etc.).
Es cierto que en la etapa anterior a la modificación legislativa de 2015 citada, el criterio del Ministerio Fiscal (recogido en la Circular 8/2011) era que, no siendo necesaria una propuesta previa de la Entidad Pública para promover la adopción cuando en el adoptando concurra la circunstancia de llevar más de un año acogido bajo el régimen de la kafala, sí debía ésta informar acerca de la idoneidad del o de los adoptantes. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor de la Ley 26/2015 en agosto de ese año, no es posible la adopción de niños/niñas sometidos a kafala, por lo que cualquier iniciativa en este sentido se ha de someter a la regla general, en la que cualquier procedimiento de adopción comienza con la propuesta –integral– de adopción.
4.2.El artículo 19.4 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, en su redacción vigente tras la modificación derivada de la Ley 26/2015, de 28 de julio, establece que En el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no contemple la adopción se denegará la constitución de la adopción, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública. Así, teniendo en consideración que la adopción no se contempla en la legislación marroquí y que el menor no se encuentra en la situación exceptuada en el artículo 19.4 de estar tutelado por la entidad pública (sigue tutelado por las autoridades marroquíes), no cabe proponer la adopción.
2.3.5. La atención específica a los menores extranjeros no acompañados
Antes de comenzar a desarrollar cuestiones sobre las que este Ararteko ha intervenido a lo largo de 2016 que tienen relación con los menores extranjeros no acompañados, debemos decir que tampoco este año podremos presentar datos actualizados del número de menores atendidos, tutelados, emancipados, etc. porque falta aún de llegar información de alguna de las diputaciones forales a las que se ha solicitado. Uno de los pocos datos disponibles, en todo caso, es el ya señalado arriba sobre la ruptura de la tendencia descendente en las llegadas a nuestro territorio, alcanzando en 2016 y en alguno de los territorios, volúmenes similares a los de 2012.
En el año 2013 esta institución elaboró la Recomendación general del Ararteko 5/2013, de 17 de junio. “Garantías en la atención a los menores/jóvenes extranjeros no acompañados”. En ella se planteaban diversas recomendaciones con relación a: 1) la importancia de la coordinación y colaboración necesarias, 2) el cumplimiento de las garantías y los derechos y 3) la importancia de un acompañamiento social y/o de una derivación adecuada a la salida de los recursos de protección a la infancia.
A comienzos de 2015, transcurridos casi dos años desde su emisión, nos dirigíamos a los agentes institucionales señalados en ella para conocer su grado de cumplimiento, la situación en aquel momento, los avances observados y las dificultades persistentes, solicitud de información que fue atendida en los plazos habituales. La intervención con menores extranjeros no acompañados, no obstante, soporta muchos cambios motivados por modificaciones normativas o por su propio dinamismo, lo que unido a la preocupación del Ararteko por estos menores en situación de gran vulnerabilidad social, le ha llevado en 2016 a continuar con este seguimiento. Así, en una nueva actuación de oficio ante las tres diputaciones forales y el Instituto Vasco de Medicina Legal, se ha compartido la información recibida en los seguimientos anteriores, se ha trasladado la valoración del Ararteko y se ha solicitado nueva información y opinión. Dado su relevante papel en el proceso de acogida de estos menores, esta institución se ha dirigido también al Ministerio Fiscal con la finalidad de compartir algunas cuestiones que afectan a su trabajo en los tres territorios históricos. Los elementos más relevantes de las respuestas recibidas se presentan en los párrafos siguientes.
Antes de abordarlos, en todo caso, es oportuno señalar que esta institución valora muy positivamente la atención inmediata prestada a todos los menores o supuestos menores que son localizados en territorio vasco, atención que se prolonga hasta el momento en el que queda determinada su edad (bien documentalmente, bien por Decreto Fiscal) y, en función de la misma, se procede a la asunción de la tutela o a la preparación de la salida del recurso residencial.
2.3.5.a) Importancia de la coordinación y colaboración necesaria, especialmente en la fase de detección y en la determinación de su minoría de edad
En el caso de Álava, según indican, se procede conforme al Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, aprobado por Resolución de 13 de octubre de 2014 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia. Una vez ingresa el menor o supuesto menor en el centro para su acogida inmediata, se da inicio a los mecanismos de identificación y reseña, tanto si está documentado como si no lo está. Se recaba información precedente a través de la reseña policial y datos identificativos, familiares y sociales a través de una primera entrevista realizada en el Área del Menor y Familia del Instituto Foral de Bienestar Social, siempre acompañado de un intérprete. Esta información es puesta en conocimiento, tanto de la Fiscalía de Menores, como de la Subdelegación del Gobierno. En el mes de noviembre se ha puesto en marcha un nuevo procedimiento que, desde el cumplimiento garantista de lo establecido en la normativa reguladora y el Protocolo Marco, trata de agilizar las gestiones para la determinación de los jóvenes indocumentados. Sus efectos se irán percibiendo en los meses sucesivos, a los que esta institución permanecerá atenta.
Es el Área del Menor y la Familia quien valora (y justifica ante el Ministerio Fiscal) la existencia de indicios razonables en relación con la veracidad de los datos de nacimiento que incorporan los pasaportes. Difiere esta práctica de la seguida en los otros dos Territorios Históricos, donde es la Policía Nacional, tras la consulta del Registro de Menores Extranjeros No Acompañados y a la vista de la información y documentación aportada por el menor, quien lo pone en conocimiento del Ministerio Fiscal, justificando las razones por la que se duda de la minoría o mayoría de edad o, en su caso, de la documentación aportada. En todo caso, los indicios razonables considerados también por la Policía Nacional en esos territorios son los recogidos en el punto 2 del apartado sexto del Protocolo Marco. Cabe hacer en este punto una llamada a la reflexión sobre esta forma de proceder atendiendo a la doctrina jurisprudencial tras la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2014 (rec. 1382/2013), determinante, como no podía ser de otra manera, en las sucesivas sentencias sobre esta cuestión, algunas de las cuales afectan expresamente al Consejo del Menor (Auto TS 5169/205 de 1 de julio de 2015 y Auto del Tribunal Supremo 1004/2015, de 11 de febrero de 2015).
A este respecto, la Diputación Foral de Álava precisa que la solicitud de prueba de determinación de edad aun en presencia de pasaporte (no cualquier otro tipo de documentación no identificativa) sólo se realiza en supuestos muy determinados, puntuales y concretos, como son:
• La divergencia notoria y llamativa entre la apariencia física y la edad reflejada en el documento;
• Cuando el resultado y datos ofrecidos por la reseña policial son manifiestamente contradictorios con los reflejados en el pasaporte.
Considera este criterio acorde al contenido de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que señala la necesidad de “realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad”. Así, sólo tras las gestiones citadas al inicio y previa ponderación de los datos arrojados por las mismas es cuando se interesa la intervención del Ministerio Fiscal para las pruebas, extremo que, en todo caso y si lo considera innecesario o injustificado, puede inadmitir.
La Diputación Foral de Bizkaia.también procede conforme al Protocolo Marco arriba citado. Según refieren, el día en que el menor es localizado o en los días inmediatamente posteriores, se consulta (y se le registra, en caso de que no lo estuviera, asignándosele un NIE) el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados de la Policía Nacional. Parece, en todo caso, que continúan existiendo problemas en esta reseña, ya que, aunque todo menor extranjero que sea localizado en el territorio del Estado debe ser fehacientemente reseñado, sigue habiendo menores que a su llegada a Bizkaia no aparecen registrados, a pesar de que consta que han sido atendidos en otros sistemas de protección del Estado.
A diferencia de Álava, es la Policía Nacional, basándose en sus propios criterios, quien decide solicitar al Ministerio Fiscal la realización de pruebas para la determinación de la edad. Así, “la existencia de indicios razonables de que el contenido del pasaporte es falso, erróneo o realizado en fraude lo determina la Policía Nacional”. Los casos en los que es la Diputación Foral quien solicita a Fiscalía la realización de las pruebas para la determinación de la edad son cuando, transcurrido un tiempo prudencial, el menor no ha conseguido ningún documento o cuando es el propio menor quien comunica que no va a poder acceder a los documentos que le identifican.
En Gipuzkoa cuentan con un protocolo propio, el Protocolo de Menores Extranjeros No Acompañados del Territorio Histórico de Gipuzkoa, actualizado en noviembre de 2014 a la luz del entonces recién aprobado Protocolo Marco. El proceso de actualización fue liderado por la Fiscalía y en él participaron la propia Fiscalía provincial (Sección de Extranjería), el Departamento de Política Social de la Diputación Foral (Servicio de Infancia y Adolescencia), los cuerpos y fuerzas de seguridad (Policía Nacional, Guardia Civil, Ertzaintza y Policía Municipal de Donostia), la Subdelegación del Gobierno, el Hospital Donostia y el Instituto Vasco de Medicina Legal. Conforme al citado Protocolo de Gipuzkoa, es función de los cuerpos y fuerzas de seguridad la justificación de los indicios de falsedad o los datos manifiestamente incorrectos o no fiables para la determinación de la edad. Así, en la documentación que la policía actuante debe remitir al Ministerio Fiscal para la autorización de la realización de las pruebas de determinación de edad figura, junto a otros, documento escrito que exponga las razones por las que se duda de la minoría o mayoría de edad o, en su caso, de la documentación presentada. Las circunstancias consideradas por las fuerzas policiales para cuestionar la validez de los pasaportes y documentos de viaje originales emitidos por las autoridades extranjeras son las expuestas en el punto 2 del apartado sexto del Protocolo Marco.
En este punto cabe hacer la precisión de que, siendo cierto que el proceder es conforme a lo expuesto en Protocolo Marco, hay que recordar que éste se encuentra recurrido, precisamente por considerarse que su aplicación es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo.
Existen otros dos datos en el Protocolo de Gipuzkoa sobre los que esta institución deseaba llamar la atención. A diferencia de Álava y Bizkaia, donde los chicos son trasladados al centro de acogida de urgencia, desde donde son acompañados por educadores/educadoras en la realización de todas las gestiones, en Gipuzkoa es la “policía actuante” quien acompaña y traslada al menor localizado a todos los lugares necesarios (Hospital Donostia, IVML, Fiscalía) hasta la determinación de su edad. Aunque la Diputación de Gipuzkoa señala que este acompañamiento por personal policial y sanitario no ha planteado problemas hasta la fecha y entiende que garantiza de forma suficiente la correcta atención e información de sus derechos, esta institución, tal y como exponía en la recomendación general, sostiene su opinión de considera más adecuado el acompañamiento en todo momento por personal educativo.
El segundo dato se refiere a las pruebas radiológicas que se realizan. En el Protocolo, en cuya elaboración se dice ha participado el Instituto Vasco de Medicina Legal, se indica que la prueba médica a realizar es una radiografía de carpo y que sólo si la edad ósea establecida por ésta es de 17 años, se realizará con posterioridad una ortopantomografía. Es esta información contradictoria con la aportada por el propio Instituto Vasco de Medicina Legal, quien en su respuesta de 2015 se refería a las radiografías establecidas como la ortopantomografía y radiografía de carpo, en todos los casos, y la radiografía de clavícula, si fuera necesario. Tampoco queda nada claro en el Protocolo si el IVML interviene en todos los casos, ya que decía “cuando el Ministerio Fiscal lo acuerde previamente”.
La preocupación de esta institución vuelven a ser las garantías que ofrece un proceso en el que una sola radiografía de carpo (que ya suena extraño que establezca una edad concreta, cuando se apuntan franjas de edad) puede ser determinante para quedar fuera del sistema de protección a la infancia. A esta cuestión la Fiscalía de Gipuzkoa responde que la participación del IVML en todos los casos implicaría un retraso en la determinación de la edad ya que, dada la acumulación de trabajo que soporta el personal médico forense, no podrían examinar a los jóvenes con carácter urgente. Se explica que en el protocolo no se requiere la intervención del médico forense, sino de personal facultativo especializado. Entienden que los facultativos de Osakidetza que participan, en este caso, radiólogos, están cualificados para ejercer esa función. En estos momentos solamente cuando hay dudas solicitan la intervención del IVML. Se insiste en que los plazos se prolongarían si se solicitara su intervención.
Como colofón de este primer apartado relativo a la importancia de la coordinación y colaboración necesaria entre todos los agentes implicados en el proceso de localización y acogida de estas personas, debemos volver a recordar la disposición adicional sexta del Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y adolescencia en situación de desprotección social, que prevé la elaboración de un protocolo común de actuación en la acogida de urgencia de personas extranjeras menores de edad no acompañadas. Hacemos hincapié, una vez más, en la importancia de que dicho protocolo sea común en toda la Comunidad Autónoma del País Vasco con las variedades necesarias en cada Territorio Histórico en razón de la localización de los diversos servicios, pero con la incorporación de unos mismos criterios, garantías y derechos.
Las posturas de los servicios forales a este respecto son dispares. Mientras que Álava no se pronuncia, Bizkaia coincide con la valoración del Ararteko de la necesidad de desarrollar ya el protocolo común en los tres territorios y en relación también con instancias supra-autonómicas (implicadas en el fenómeno de los menores extranjeros no acompañados). Resulta cierto que no existe un protocolo de acogida común que vincule a las administraciones que gestionan el sistema de protección, en tanto en cuanto la Resolución de 13 de octubre de 2014 (Protocolo Marco) no es vinculante si no se suscribe y la disposición adicional sexta que prevé el protocolo en Euskadi no se ha materializado, a pesar de los esfuerzos dedicados y los consensos alcanzados. Gipuzkoa no percibe que un protocolo común para los tres territorios históricos signifique mejora alguna, pero en el supuesto de que el Gobierno Vasco convocara a las diputaciones forales para esta tarea, la Diputación colaboraría, como lo ha hecho en ocasiones anteriores.
En reunión mantenida con la Fiscalía de Gipuzkoa se apuntó que se está valorando la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las tres fiscalías para disponer de un protocolo conjunto en Euskadi.
2.3.5.b) Cumplimiento de las garantías y los derechos
Un elemento de interés en este capítulo está relacionado con la posibilidad de modificación del decreto de determinación de edad emitido por la Fiscalía. El decreto de determinación de edad tiene como finalidad, ante la ausencia de otros datos fidedignos, disponer de una información necesaria para acordar la protección o no del menor. Es una medida provisionalísima y cabe su modificación por nuevas circunstancias, por lo que, existiendo el pasaporte posteriormente emitido, que prevalece si es auténtico, se modificaría sin mayor dificultad. Para ello se debería informar a la Fiscalía, de manera que tuviera conocimiento de la existencia de un pasaporte u otro documento de identidad y de los datos que incorpora y solicitar formalmente la modificación. Esta solicitud la puede hacer la propia persona interesada, el servicio foral que esté tutelando al chico/chica… Esta institución ha tenido conocimiento de algunos casos en los que la Diputación Foral Gipuzkoa no ha solicitado la modificación del decreto de fiscalía, aunque siempre modifica la fecha en la documentación que afecta al joven. Dado que no existen dudas ni resistencias a acomodar la información del decreto de fiscalía a la edad certificada con posterioridad por la documentación, sería deseable que se instaran estas modificaciones que evitaran, radicalmente, eventuales problemas administrativos en el futuro.
En el asunto de la notificación del cese de la guarda o tutela en base al decreto de la Fiscalía, la práctica seguida por la Diputación Foral de Álava es coincidente con la recomendación general formulada al respecto. El joven es citado en el Área del Menor y la Familia del Instituto Foral de Bienestar Social donde, bien su técnico de referencia, bien el asesor legal del Consejo del Menor de Álava, acompañado de un intérprete de la lengua materna del joven, le informa del contenido del decreto de la Fiscalía que determina su mayoría de edad y de las actuaciones y consecuencias que se derivan del mismo en lo que respecto a la atención que se le está proporcionando en el recurso residencial. Se le hace entrega de la resolución del cese del acogimiento. Se le informa, igualmente, de su derecho a recurrir la medida del cese de acogimiento residencial, aportándole la información necesaria sobre los plazos para interponer la demanda de oposición y la existencia y ubicación del Servicio de Orientación Jurídica para la solicitud de justicia gratuita. Para el establecimiento del momento de la notificación se espera a tener la respuesta del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz garantizando la existencia de plaza en los recursos municipales, donde será atendido a partir de su salida del centro de protección a la infancia.
En Bizkaia, donde no encontramos en la práctica seguida elementos discordantes con la recomendación aludida en este escrito, la Diputación elabora Orden Foral de cese de la atención inmediata (tras la Ley 26/2015, de 28 de julio, guarda provisional) y guarda en el recurso residencial y, bien los educadores del centro, bien el Coordinador de Caso, comunican formalmente el cese, así como la posibilidad de recurso. No obstante, previamente a la Orden Foral, en el momento en el que llega al Servicio de Infancia el decreto de Fiscalía, se comunica al joven el contenido del mismo, así como los siguientes pasos del proceso. Ante la preocupación manifestada por esta institución respecto a la incidencia que la información que se proporciona al joven y cómo se desarrolla esta entrevista va a tener una trascendencia importante en sus decisiones, el servicio foral precisa que se hace una comunicación lo más exhaustiva posible, no obviando en ningún caso la posibilidad de recurso, y orientando a las entidades que tienen implementados programas de apoyo a las inclusión social. Se deja claro, de igual manera, que pueden permanecer en el recurso residencial hasta la recepción de la correspondiente orden foral y, de hecho, son muchos los que así lo hacen.
La Diputación Foral de Gipuzkoa incorporó en 2015 las mejoras que en este aspecto de las notificaciones del cese de la medida de guarda se le habían propuesto. Así, si bien todas las resoluciones administrativas dictadas para la asunción de tutela y de la guarda de las personas menores de edad establecen expresamente en su parte dispositiva que estas medidas cesarán automáticamente por la mayoría de edad de la persona atendida, a partir de esa fecha se realiza un trámite añadido de notificación por escrito del cese de la medida al o a la joven. El trámite es debidamente documentado por el personal técnico de protección.
En lo tocante a la valoración de la emisión de la recomendación de concesión de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, prevista en los casos de que se ha alcanzado la mayoría de edad sin haberla obtenido y un servicio de protección haya ostentado la tutela, la custodia, la protección provisional o guarda, tanto Álava como Bizkaia insisten en recordar que el artículo 198, apartado 1 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se pronuncia en términos de que “ésta –la entidad de protección- podrá recomendar” y no menciona la necesidad de realizar un informe descriptivo y un posicionamiento motivado de lo adecuado del aprovechamiento del joven, como el Ararteko sugiere conveniente. No obstante, indican que en todos los casos la decisión sobre la emisión del informe se realiza de manera individualizada, valorando las circunstancias que concurren en el joven, su evolución y el grado de aprovechamiento de los recursos para el desarrollo de habilidades que faciliten su integración.
En el caso de Álava se entiende que, con carácter general, se necesita un tiempo de permanencia de alrededor de 6 meses para poder valorar la evolución del menor a la que se refiere el criterio general. En los casos en que no se tienen datos suficientes o realmente positivos para emitir un informe favorable, no se remite recomendación a la Subdelegación del Gobierno. Bizkaia no especifica tiempo concreto, pero también defiende que no se pueda manifestar una “participación adecuada en las acciones formativas y actividades programadas en su centro residencial” cuando no ha estado acogido el tiempo suficiente como para tomar parte en ninguna acción formativa, ni actividad programada. En todo caso, si el joven lo solicita se emite el documento, aunque no se pronuncie sobre el grado de participación y aprovechamiento. Gipuzkoa indica que se realiza en todos los casos, sin excepciones e independientemente del tiempo que la persona menor de edad ha estado en acogimiento residencial.
Una última cuestión se refiere a la interpretación que las Subdelegaciones del Gobierno están realizando de los 9 meses tutelados requeridos para la solicitud de autorización de residencia (artículo 196.1 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España -Real Decreto 557/2011, de 20 de abril-) como plazo mínimo. La información obrante en el Ararteko es que la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa no está admitiendo las solicitudes de autorización de residencia que no acrediten 9 meses de tutela. Como no en todos los casos se alcanza este período de tutela, se ven abocados a solicitarla con posterioridad al cese de la tutela por mayoría de edad. En este caso se ha de solicitar en el plazo de tres meses desde la expedición del pasaporte y se han de acreditar medios de vida, informe del servicio foral, etc.
En la Memoria 2015 de la Fiscalía General del Estado (apartado 4.7.6 del Capítulo III) se recoge que esta interpretación se está haciendo en más lugares del Estado, lo que motivó consulta de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba al Ministerio del Interior (Secretaría de Inmigración y Emigraciones), quien respondió que se ha de entender con un plazo de máximos.
En la reunión mantenida con la Fiscalía de Gipuzkoa en septiembre de 2016 se trasladó a esta institución que lo iban a tener en consideración y se iban a interesar por dicha práctica.
En Álava se viene solicitando la autorización de residencia en el momento en que el menor es tutelado por la entidad de protección y éste se encuentra documentado. La Subdelegación del Gobierno está respondiendo positivamente a dichas solicitudes, a pesar de que hayan sido pocas las que se han realizado con anterioridad a los nueve meses, ya que la gran mayoría acude indocumentado y sus familias en su país de origen presentan dificultades para recabar la documentación necesaria, documentación con la que deben presentarse con cita previa en la Embajadas y Entidades Consulares de los países de procedencia, instancias que no emiten la documentación solicitada con la celeridad deseada para continuar con el proceso para la consecución de la autorización de residencia.
Tampoco en Bizkaia se espera a que se hayan alcanzado los 9 meses desde la asunción de la tutela para solicitar la autorización de residencia, que se hace inmediatamente después de que el menor aporte toda la documentación necesaria.
2.3.5.c)Importancia de un acompañamiento social y/o de una derivación adecuada a la salida de los recursos de protección a la infancia
En la recomendación general de la que se viene realizando el seguimiento se apunta un número importante de consideraciones, tanto referidas a los elementos que los programas de acompañamiento en la emancipación debieran contener (recursos económicos suficientes –que cubran el coste “de mercado”- para garantizar la cobertura de necesidades básicas, alojamiento y manutención), como a la forma en la que se reciban estos recursos. Se señala también el papel fundamental del acompañamiento estable y referencial durante el proceso y la importancia de garantizar el “continuo de atención”, para el que el trabajo compartido de los profesionales de distintos servicios ofrece mayores garantías que la condición mínima de una simple derivación.
En Álava todos los menores atendidos por el servicio de protección foral, sean nacionales o extranjeros, cuentan con un programa individualizado de salida, trabajado previamente en el plan educativo individualizado. El Programa de Seguimiento Post Acogimiento (PSPA), recurso intermedio que facilita el paso a los servicios sociales generales o a la vida independiente, les procura un seguimiento educativo que guía, orienta, acompaña y asesora en la vida autónoma. No todos los jóvenes, sin embargo, acceden a él. Los jóvenes que quedan fuera del PSPA acceden a recursos municipales del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, con quien existe coordinación conforme al Protocolo Interinstitucional Ayuntamiento-IFBS sobre MENA elaborado en 2014 entre ambas instituciones. El Área del Menor y la Familia se coordina con el Departamento municipal de Asuntos Sociales y de las Personas Mayores, bien con remisión de informe social o directamente en circunstancias de especial dificultad/ complejidad, garantizando que en ningún caso se produzca la baja del recurso de menores sin ofrecer cobertura y posible alternativa en el momento posterior. Acceden, no obstante, al Servicio Municipal de Urgencias Sociales, donde les ofrecen los recursos previstos de manera general para personas adultas en exclusión o en riesgo de exclusión.
En los casos que han sido atendidos como supuestos menores por la entidad de protección y que, tras serles practicadas pruebas de determinación de edad son declarados mayores de edad en base a Decreto Fiscal, no se considera necesaria la elaboración de un plan individualizado de salida, ni llevar a cabo un seguimiento y apoyo, ya que se trata de personas mayores de edad. No obstante, si refieren voluntad de permanencia en nuestro territorio, tal y como se recoge en el Protocolo Ayuntamiento-IFBS referenciado, también se procede a realizar su derivación a los servicios sociales municipales.
En Bizkaia existen protocolos para la derivación de los jóvenes extranjeros no acompañados alprograma Mundutik-Mundura y al Programa de emancipación Helduz, actualmente en revisión precisamente para garantizar un tránsito lo más articulado posible entre la atención recibida en el Servicio de Infancia y el acceso a un programa del Servicio de Inclusión Social (actualmente en Departamentos diferentes). Como ya es sabido, no obstante, en Bizkaia tampoco todos los menores extranjeros no acompañados que han sido tutelados acceden a los programas citados. A aquellos que no cumplen alguno de los criterios para acceder se les tramita plaza en el Albergue Municipal de Bilbao y se les indica la existencia y localización del programa Hemen. Como esta institución ha manifestado ya en anteriores ocasiones y este mismo año en la Resolución del Ararteko de 14 de abril de 2016 y en la Resolución del Ararteko, de 19 de abril de 2016, la atención dispensada desde este programa no alcanzaría el nivel propuesto en la Recomendación general 5/2013, de referencia en este capítulo.
Respecto a la cobertura de las necesidades básicas, no se dan variaciones respecto a la información ya recogida en informes de años anteriores de esta oficina, que hablaba de las ayudas especiales para la inclusión social que se sustancian, en todo caso, en planes individuales de atención vinculados a procesos de inclusión social y laboral. También las ayudas se encuentran en un período de reflexión con el objetivo de lograr una mayor vinculación de la ayuda a las múltiples necesidades de inclusión social de las personas usuarias. Por lo demás, estos jóvenes tienen acceso en igualdad de condiciones que el resto de la ciudadanía, reitera la Diputación de Bizkaia, a los recursos residenciales, de atención diurna y socio-educativos dispuestos para las personas en riesgo o situación de exclusión social. Son, de hecho, beneficiarios habituales de estos recursos, especialmente de los centros de atención diurna y talleres pre-laborales.
La supresión de forma escalonada de la Ayuda de Garantía de Ingresos en Gipuzkoa (Decreto Foral 14/2016, de 28 de junio) es una mala noticia para esta institución, pues ya en ocasiones se había pronunciado de manera positiva respecto a ella, calificándola, incluso, de buena práctica. Esta ayuda ha venido dando un soporte necesario (tanto económico, como social, ya que va acompañada de plan de trabajo y acompañamiento educativo) para un grupo de estos jóvenes en situación de vulnerabilidad y sin referentes adultos: aquellos que egresan de los recursos sociales para la infancia en desprotección, pero que han sido tutelados un tiempo inferior a los dos años. Permanecen, en todo caso, los pisos de emancipación (98 plazas distribuidas en 18 pisos repartidos por el territorio guipuzcoano) y ayudas económicas a jóvenes de 18 a 23 años, a las que mensualmente acceden alrededor de un centenar de personas.
En relación con los programas de apoyo a la emancipación el Ararteko quiere señalar que es consciente de que, aun cuando la respuesta a las necesidades de estos jóvenes vienen articuladas desde los servicios para la inclusión social, en buena medida, no debe olvidarse que sus necesidades y su perfil no es exactamente el mismo que el de otras personas en situación de exclusión. Efectivamente, estos jóvenes tienen las mismas necesidades para su emancipación que las del resto de adultos jóvenes (empleo, vivienda, cualificación…), pero no cuentan con la red de apoyo y seguridad que en nuestra sociedad supone la familia, verdadero soporte para el avance en los proyectos personales de vida autónoma. Pero precisamente por carecer de ella, su vulnerabilidad se acrecienta en muchos grados y, de no contar con otros apoyos, su situación de riesgo de exclusión concluye en situaciones de exclusión más complejas y dramáticas. De esta afirmación, se derivan dos conclusiones:
• En primer lugar, la constatación de que algunas necesidades importantes para fundamentar con mayores garantías los procesos vitales de las personas no son competencia principal de los servicios sociales. Así, tratándose estos jóvenes de personas sin problemas en sus capacidades personales y relacionales, tienen dificultades para acceder a una vivienda, a un empleo y a una formación cualificante. En este cometido son otras instancias también las llamadas a comprometerse con los derechos de estas personas.
A una de estas dificultades se hacía ya referencia en el apartado de Educación de este informe: la limitación a la cualificación que ha introducido la irrupción de la Formación Profesional Básica en los términos expuestos en el Real Decreto 127/2014, de 28 de febrero, y la desaparición de los Programas de Cualificación Profesional Inicial. Ante esta ausencia los servicios forales están articulando distintas iniciativas:
-En Álava, procesos de formación en los centros (alfabetización, aprendizaje de tareas instrumentales, etc.) y recursos que se ofrecen en el entorno (Centros de Cultura Popular y cursos de los centros cívicos)
-En Bizkaia, cursos propios de inmersión lingüística, talleres ocupacionales (jardinería, mantenimiento, etc.) que no son oficiales y, en los casos que es posible matriculación en el próximo curso, materias para reforzar los contenidos futuros. Se han subvencionado a entidades sin ánimo de lucro, de igual manera, algunas actividades dirigidas a la capacitación para la inserción laboral de adolescentes en situación de desprotección, entre los que se encuentran los menores extranjeros en buena medida.
-En Gipuzkoa se realizaron contactos con el Departamento de Educación, quien consciente de las dificultades propuso una alternativa de trabajo que, como ya se ha citado en el punto 2.2.2.c) a día de hoy y sin conocimiento de las razones, no se ha implantado.
Estas iniciativas son a todas luces insuficientes para garantizar el derecho a la educación de estos menores, por lo que esta institución no cejará en su insistencia ante el Departamento de Educación y el Departamento de Empleo y Políticas Sociales.–responsable del subsistema de formación para el empleo- para la articulación de respuestas estables a estas necesidades.
• En segundo lugar, que siendo objeto de atención por parte de los servicios para la inclusión social, en calidad de personas en riesgo de exclusión, al menos, los programas a ellos dirigidos deben procurarles una respuesta a sus necesidades específicas, distintas en todo caso de las de otras personas en situación de alta exclusión. A esta especificidad intentan atender algunos de los elementos que en la recomendación general se citan como integrantes de los programas de emancipación.
Un último apunte en relación con los servicios y programas para el apoyo a la emancipación y, en general, para la inclusión social, es que, conforme a lo que se ve reflejado en los distintos Mapas de Servicios Sociales diseñados hasta la fecha, tienen previstas modificaciones importantes, bien en lo tocante a las instancias competentes, la distribución en el territorio o el incremento en los niveles de cobertura. Cabe así pensar en un escenario en proceso de reflexión y ordenación, quizás propicio para incorporar, también, las reflexiones en estos párrafos trasladadas.
2.3.5.d) Devolución de pasaportes en procedimientos de denuncia de falsedad documental
Fuera ya del seguimiento de la recomendación general a la que nos hemos venido refiriendo, a finales de 2015 se presentaron en esta institución un conjunto de quejas que informaban de que, en procedimientos de denuncia por falsedad documental que habían finalizado con sobreseimiento por inexistencia de delito, no se estaban devolviendo los pasaportes, con el consiguiente perjuicio para sus titulares, que se encontraban sin documentación identificativa.
Esta cuestión ha sido objeto de varias reuniones por parte de personal del Ararteko con la Fiscalía y con la Sala de Gobierno en la que se han puesto de manifiesto las dificultades que implica la no devolución del pasaporte y la paradoja que conlleva que el nuevo pasaporte tenga el mismo contenido que el pasaporte que no se ha entregado. En todo caso, dado que era un problema que se había dado solamente en Gipuzkoa, fue tratado en la reunión mantenida con la Fiscalía de ese territorio, quien informó de que los pasaportes no se devuelven cuando son una pieza de convicción, esto es, hay indicios razonables de que está manipulado, se trata de indicios formales no materiales. No siendo este el caso, resultaba extraño, pero, en todo caso, la resolución por la que se acuerda la no devolución del pasaporte se puede recurrir a la Audiencia Provincial. Analizados los casos concretos en los que se daba el supuesto, se constató que se encontraban en aquel momento o resueltos o aún en proceso en sede judicial. No obstante, a la fecha de finalización de este informe el Ararteko desconoce si, realmente, los pasaportes han sido devueltos a sus titulares.
2.3.5.e) Tratamiento informativo
El año pasado se mencionó una actuación que se remitió al Defensor del Pueblo con relación al tratamiento informativo por parte de la Dirección General de la Policía, en concreto, respecto a una nota de prensa publicada por la Dirección General de la Policía en Gipuzkoa. En dicha nota de prensa, publicada el 10 de junio y con repercusión mediática (Diario Vasco, 11-06-2015), se hacían afirmaciones que afectan a la imagen social de la inmigración y, en concreto, de un colectivo vulnerable como es el de los menores extranjeros no acompañados. La nota de prensa hacía referencia a la comisión de delitos que no habían quedado acreditados e incorporaba valoraciones como la existencia de un efecto llamada.
Se trasladó al Defensor del Pueblo la opinión del Ararteko en el sentido de que correspondía a los tribunales el enjuiciamiento de las conductas y que era conveniente mantener un criterio responsable y ponderado con relación a las informaciones de la policía relativas a las actuaciones de las personas inmigrantes, para evitar que la información se constituya en instrumento de creación, reproducción y reforzamiento de la discriminación.
La oficina del Defensor del Pueblo ha contestado en 2016 a esta institución informando de que ha realizado múltiples actuaciones con los organismos competentes sobre el tratamiento mediático de la inmigración, insistiendo en la necesidad de compaginar la libertad de información que ampara el artículo 20 de la Constitución con la prevención de la discriminación y la intolerancia. Ha trasladado a la Dirección General de la Policía que la determinación de la condición de mayor/menor de edad ante la falta de documentación identificativa o dudas razonables sobre la documentación aportada corresponde al Ministerio Fiscal, quien lo realiza dictando el pertinente decreto de determinación de edad una vez estudiados todos los datos del expediente, entre los que se encuentran, junto a otros, las pruebas oseométricas y radiológicas. Añade que se ha participado a la Dirección General del estado de varios de los casos concretos (véase punto 4.1.1. del capítulo III.08 del Informe general), en situación distinta a lo comunicado en la nota. Asimismo se ha expuesto que la nota de prensa da por sentada la falsificación de pasaportes por ciudadanos extranjeros, citando su nacionalidad, sin considerar su presunción de inocencia, ni que el asunto se encuentra pendiente de resolución judicial. Finalmente, se ha recordado a dicho organismo la especial cautela que es preciso adoptar al informar sobre datos referidos a menores, o presuntos menores, así como a otros colectivos, como el de extranjeros, susceptibles de ser estigmatizados al relacionarlos con actividades ilícitas, evitando la creación o el fomento de estereotipos y prejuicios sobre los mismos.
En relación con la situación que da origen a la actuación de esta institución y, por remisión, de la Defensoría del Pueblo, cabe señalar de manera positiva la actuación de la Diputación Foral de Gipuzkoa, quien en todo momento mantuvo la atención a los menores, ya que, dada la presunción de inocencia, hasta que no fueran condenados, a todos los efectos eran menores de edad. También intentó personarse en el procedimiento penal, pero fue denegado al considerarse que las personas eran adultas.
2.3.6. Niños, niñas y adolescentes expuestos a la violencia de género
La modificación legislativa de julio de 2015, como ya hemos señalado, ha supuesto el tan esperado reconocimiento de los niños y niñas expuestos a la violencia de género como víctimas directas de esta. Otorgado el estatuto de víctima, podrá garantizarse, por una parte, la adopción de medidas civiles y penales como un sujeto más del procedimiento; por otra, supondrá hacer una valoración del impacto que la exposición a la violencia en el hogar está teniendo sobre su persona y su desarrollo, articulando en consecuencia las respuestas específicas más adecuadas para el sufrimiento de estos niños y niñas, más allá de lo que la intervención con las madres les aporte indirectamente.
Como ya se avanzaba en el informe del año pasado de la Oficina, en los primeros meses de 2016 se culminó el trabajo liderado por Emakunde e iniciado en 2014, realizado en el marco del Grupo Técnico Interinstitucional (GTI) de la Comisión de Seguimiento del II Acuerdo Interinstitucionalpara la mejora en la atención a mujeres víctimas de maltrato en el ámbito doméstico y de violencia sexual. El plan de trabajo consensuado se sometió a la aprobación de la Comisión de Seguimiento y se encuentra disponible para comenzar su materialización.
2.3.7. Abuso sexual
El abuso sexual, la violencia sexual en general, no es una cuestión de atención exclusiva de los servicios sociales, sobre los que este apartado 2.3. se viene pronunciando. Sin embargo, está claro que esta violencia atenta contra los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser protegidos, derechos a los que aluden los artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño que preludian el apartado. El Comité de los Derechos del Niño, en todo caso, recuerda que el abuso sexual infantil constituye una forma de maltrato grave a niños y niñas que ha de ser abordado desde la perspectiva de la infancia como sujeto de derechos. Esto es, este abordaje va más allá que su consideración como víctima y parte del respeto a su dignidad e integridad física y psicológica como titular de derechos.
La violencia sexual incluye diversas conductas, habitualmente diferenciadas en 3 grupos, el primero de los cuales es el abuso sexual. Este puede incluir contacto sexual, aunque también actividades sin contacto directo. Implica, en todo caso, la transgresión de los límites íntimos y personales del niño o la niña. Supone la imposición de comportamientos de contenido sexual por parte de una persona (un adulto u otro menor de edad) hacia un niño o una niña, realizado en un contexto de desigualdad o asimetría de poder, habitualmente a través del engaño, la fuerza, la mentira o la manipulación.
Después de años insistiendo en la necesidad de abordar adecuadamente este grave maltrato a niños, niñas y adolescentes, en 2016 parecen haberse dado las condiciones para que, al menos, se comiencen a reclamar respuestas adecuadas desde diversos ámbitos, hasta la fecha ajenos a estas demandas. Muestra de ello son los siguientes párrafos.
Entre las actuaciones de oficio abiertas este año por el Ararteko, cabe destacar la referente a la atención que reciben en nuestros juzgados los niños y niñas que comparezcan ante ellos, ya sea en calidad de víctimas o de testigos, en casos de posible abuso sexual.
En el marco de la misma, esta institución ha convocado sesiones de trabajo con la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia y la Fiscalía del País Vasco, así como con representantes cualificados de la abogacía, en torno a un objetivo compartido: que las exigencias procesales derivadas del principio de contradicción y de las garantías de la defensa se conjuguen con los criterios de protección de niños y niñas presentes en la normativa española y europea. En este sentido, y tomando como referencia la.Circular 3/2009, de la Fiscalía General del Estado, sobre protección de los menores víctimas y testigos, cabe identificar como ámbitos de mejora los siguientes:
• Dependencias amigables para la práctica de las diligencias en que los y las menores deban participar.
• Consideración y recepción en el proceso penal de los informes técnicos emitidos por otros sistemas públicos que hayan intervenido con anterioridad a su apertura, y en particular por los sistemas vascos de salud y de servicios sociales.
• Condiciones de tiempo, espacio y dinámica de trabajo que debe reunir la prueba preconstituida practicada a los y las menores, como parte de una actividad instructora que resulte suficiente y prevenga, al mismo tiempo, su victimización secundaria.
• Formación específica del personal y los servicios de apoyo a la Administración de Justicia que se hayan de relacionar con los y las menores, sobre su desarrollo evolutivo y nivel de comprensión del proceso.
• Atención terapéutica que se ha de brindar al niño o niña desde el primer momento.
La propia Fiscalía ha alertado en su memoria, por primera vez, de su preocupación creciente por el acoso sexual a menores a través de internet y de las nuevas tecnologías.
Esta preocupación, unida a los últimos casos que han tenido lugar en el ámbito educativo, explica que se haya procedido al establecimiento de un Protocolo de prevención y actuación en el ámbito educativo ante situaciones de posible desprotección y maltrato, acoso y abuso sexual infantil y adolescente, y de colaboración y coordinación entre el ámbito educativo y los agentes que intervienen en la protección de la persona menor de edad.
El abuso sexual ha sido también objeto de algunas jornadas, cursos y seminarios, organizados por distintas organizaciones –AVAIM, Save the Children, Gure Sarea– en los que se ha evidenciado la necesidad de conocer más, de detectar antes y mejor, de comprender con mayor profundidad, de articular respuestas adecuadas, de trabajar conectados y con perspectiva de integralidad. En opinión de esta institución, visibilizado el problema, ya sólo cabe avanzar en clave, como se señalaba arriba, de derechos de los niños, niñas y adolescentes.
2.3.8.Informe extraordinario
Aun cuando la mayoría de las situaciones a las que este apartado del informe se ha venido refiriendo son abordadas desde servicios y programas de competencia foral por el grado de desprotección en el que estos niños, niñas y adolescentes se encuentran, no se puede olvidar que los servicios sociales municipales tienen un importantísimo papel en la atención a la infancia y adolescencia en desprotección (en su caso, en riesgo de desprotección). A finales de 2016 esta institución ha presentado un informe monográfico sobre los servicios sociales municipales, en el que se plantean algunas reflexiones y recomendaciones para la mejora, bien del sistema de servicios sociales en su funcionamiento integrado, bien de determinados servicios y prestaciones contemplados en la Cartera. El informe es presentado con más detalle en el Capítulo IV del Informe general, pero desde la perspectiva de la atención a niños, niñas y adolescentes en situación de desprotección o riesgo de desprotección son destacables las recomendaciones (muy vinculadas a las conclusiones del informe) referidas a:
• Dar un nuevo impulso al servicio de intervención socioeducativa y psicosocial, de manera que extienda su actuación a problemáticas causantes de desprotección en niños, niñas y adolescentes distintas a las relacionadas con el ejercicio adecuado de las competencias y responsabilidades parentales y contempladas en toda la normativa de protección a la infancia: acoso o conflictos de convivencia (en el contexto escolar y trascendido éste), violencia entre iguales y en las relaciones afectivo-sexuales, consumos de riesgo, etc.
• Mejorar la coordinación entre la atención primaria y la atención secundaria, elaborando protocolos o acuerdos de colaboración y estableciendo un mecanismo eficaz para dirimir los desacuerdos.
• Profundizar en la colaboración entre el sistema de servicios sociales y el sistema educativo, desarrollando una cultura de colaboración que tenga por objetivo la detección de problemáticas sociales, la derivación a los servicios sociales en los casos pertinentes y la colaboración entre ambos sistemas.
• Configurar equipos multidisciplinares integrados por profesionales competentes y en número suficiente y crear las condiciones adecuadas para el desarrollo de sus funciones.
• Desarrollar modelos comunes de intervención, impulsando la formación de los y las profesionales y estableciendo estructuras de coordinación horizontal que faciliten la colaboración, la reflexión, la información y el apoyo técnico a los servicios sociales de atención primaria.
• Dotar de contenido al modelo comunitario de la intervención y al principio de continuidad de la atención.
• Impulsar la participación de las personas en sus procesos de intervención individual o familiar.
• Intensificar las actuaciones preventivas.
• Avanzar en el desarrollo normativo previsto en la Ley (normas que regulan cada uno de los servicios y prestaciones de la Cartera) y mantener debidamente actualizada la Cartera, adecuándola a las necesidades cambiantes de las personas.
• Garantizar la habilitación en los presupuestos municipales de los recursos económicos necesarios para la prestación a la ciudadanía –en adecuados niveles de calidad- de todos los servicios sociales de competencia municipal.
La coordinación con el sistema de garantía de ingresos, también presente en el informe extraordinario, ha sido objeto este año 2016 de la sugerencia dirigida a Lanbide mencionada brevemente en el apartado 2.1 de este informe.