2. Derechos comprometidos
La panorámica cuantitativa de la actividad de la institución del Ararteko en el ámbito de las personas menores en 2016 se completa con la presentación cualitativa de las problemáticas y preocupaciones sentidas, las actuaciones realizadas y, en ocasiones, los resultados o efectos conseguidos, en un orden sugerido por el porcentaje de quejas contabilizadas y agrupados todos ellos en torno a los derechos comprometidos en las situaciones descritas.
2.1.Derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo
Artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño
1.Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2.A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.
3.Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda..
La determinación de cuántos niños, niñas y adolescentes se encuentran viviendo en situaciones de pobreza o precariedad económica es difícil, de igual manera que resulta difícil de precisar cuántos niños, niñas y adolescentes se pueden contabilizar en los expedientes de familias que relatan situaciones de dificultades para la cobertura de sus necesidades básicas. Un año más, aplicando la estimación del porcentaje de unidades de convivencia con hijos e hijas menores del total de perceptores de la Renta de Garantía de Ingresos a las expedientes relativos a esa prestación económica tramitados por esta institución, concluimos que 196 familias, en las que habitualmente hay más de un menor, están viviendo una situación de dificultad económica importante.
2.1.1. Contexto social y normativo
El año 2016 no ha presentado novedades normativas en este ámbito y, en cuanto al contexto social, algunos de los datos que se han conocido son:
• Las personas titulares de la Renta de Garantía de Ingresos han disminuido. Si en el año 2015 superaron los 66.000, en 2016 ha ido disminuyendo su número de forma paulatina, retrocediendo hasta los 63.797 perceptores en el mes de diciembre. Estos datos, unidos a los del descenso de las tasas de personas desempleadas, parecen indicar que los momentos más críticos de la crisis económica han quedado atrás, pero, en todo caso, el avance en la recuperación es lento e inestable.
• El estudio de la Fundación FOESSA La transmisión intergeneracional de la pobreza: factores, procesos y propuestas para la intervención llama la atención sobre el riesgo de analizar de manera aislada la información sobre la pobreza infantil, muy acorde a una época, la actual, tendente a la simplificación, a la imagen, al impacto instantáneo, en la que se hace realmente difícil prestarle atención a los hechos en su contexto y en su complejidad. Propone así traspasar el umbral del inmediatismo y ver la realidad en contexto y en perspectiva temporal, lo que ineludiblemente nos lleva a hablar y considerar la transmisión de la pobreza de padres a hijos, de generación en generación, como si fuera algo que se puede heredar y que, de hecho, se hereda. La trasmisión intergeneracional de la pobreza, sostienen los autores, nos pone delante del mito de la igualdad de oportunidades, así como de la supuesta desaparición de la estructura de clases como modelo de estratificación social.
• UNICEF presentaba en el mes de abril su informe Equidad para los niños: el caso de España. Una fotografía actualizada de una realidad de desigualdad. De entre todos los colectivos afectados por la crisis económica y financiera de los últimos 8 años, el de los niños y jóvenes destaca como uno de los más alarmantes. Dicho de forma simple, los niños y las niñas han sido golpeados más duro por la crisis y pagarán las consecuencias durante más tiempo, en ocasiones de por vida. Sobre la base de la información contenida en la edición número 13 del Report Card de UNICEF el estudio intenta formular los retos que enfrentan España y otros países del entorno en un vínculo tan delicado como el que se establece entre la pobreza infantil y la desigualdad.
2.1.2. Actuación del Ararteko ante las demandas de la ciudadanía
2.1.2.a) Dábamos cuenta con bastante detalle en el informe del año pasado de la Recomendación general del Ararteko 2/2015, de 8 de abril.La obligada consideración al interés superior del menor en las políticas públicas y, en especial, en el sistema de garantía de ingresos.La constatación de la presencia abrumadora de niños y niñas en las unidades de convivencia que presentan reclamaciones en esta institución relativas a las prestaciones económicas para la garantía de ingresos estaba en la base de la reflexión suscitada en torno a cómo se ven afectados sus derechos y su interés superior cuando estos ingresos mínimos son negados o retirados.
Tras la emisión de la Recomendación general. Lanbide ha contestado a esta institución que la aplicación de este principio es sectorial, esto es, que únicamente es de aplicación en el ámbito de la infancia (relaciones paterno-filiales, situaciones de divorcio, separación, procedimiento de adopción, régimen de tutela y acogimiento y situaciones similares). El Ararteko, en línea tanto con la Observación General nº 14 del Comité de los Derechos del Niño, como con la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio.de modificación del sistema de protección a la infancia, continúa sosteniendo que se trata de una norma de obligado cumplimiento para todas las administraciones públicas.
En algunas respuestas a posteriores peticiones de información, que ya incorporaban el argumento sostenido por esta institución en la recomendación general, Lanbide llega a decir que, si como consecuencia de esta actuación – el incumplimiento de una obligación (que no requisito) y la consiguiente suspensión/extinción de la prestación- “esos menores quedasen desamparados, los servicios sociales competentes (en este caso, el Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia) pudiesen hacerse cargo de ellos”. Este criterio, a juicio de esta institución, va en contra de todas las directrices internacionales, europeas, nacionales y autonómicas pronunciadas sobre los derechos de los y las menores y sobre los criterios de actuación en las políticas y medidas de protección de niños, niñas y adolescentes. Sin ir más lejos, la legislación de infancia señala que “la situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo” (artículo 18.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, en su redacción vigente).
A fin de contrastar este criterio con los servicios sociales competentes en casos de menores en desprotección y para conocer cuál sería su actuación en la situación que Lanbide solventa derivando a estos menores a la tutela de la Administración Pública, se solicitó información al Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia, mencionada en aquel expediente. El servicio foral se pronuncia con cautela, recordando que cada situación debe ser abordada y estudiada de manera particular. No obstante, como criterio general suscribe que, como consecuencia del precepto de la ley señalado arriba, “esta administración no podría hacerse cargo de los menores a no ser que la familia solicitase la guarda de los mismos por considerar que existen circunstancias graves y transitorias que les impiden cuidar de sus hijos e hijas; o bien porque esa ausencia de medios económicos cursase con otros indicadores objetivos de desprotección que hiciesen encontrarse a los menores en una situación de desamparo, lo que llevaría a la asunción de su tutela. Pero en ningún caso sólo por ese motivo, como queda claro en la normativa vigente”.
2.1.2.b) Otra queja en la que se han visto afectados niños y niñas, con especial significación por lo que supone de trabajo en colaboración y coordinado entre sistemas públicos, es la siguiente. Lanbide acordó la extinción de las prestaciones de RGI y PCV en razón del rechazo a participar en un proceso de selección de una oferta de trabajo. La unidad de convivencia la conformaba una mujer junto a su pareja y la hija de ambos. La reclamante participaba en un programa de intervención familiar promovido por la Diputación Foral de Gipuzkoa, programa Trebatu. Durante la tramitación de la queja continuaba la intervención familiar. En opinión del Ararteko, el hecho de que la familia participara en un programa de intervención socio-educativa familiar debería haberse tomado en consideración. Se constataba la descoordinación entre los objetivos que se estaban trabajando desde el programa de intervención familiar y desde Lanbide. El Ararteko estimaba que se debía valorar si existía causa justificada para rechazar la participación en un proceso de selección de una oferta de trabajo teniendo en cuenta que el Convenio de Inclusión Activa que se había suscrito no hacía mención a las acciones y compromisos que se habían acordado como consecuencia del programa de intervención socio-familiar en el que se estaba participando, competencia de la Diputación Foral de Gipuzkoa. Era razonable esperar que Lanbide tomara en consideración las intervenciones sociales realizadas y el diagnóstico de otros agentes que han intervenido para favorecer su proceso de inclusión social y laboral, Resolución del Ararteko de 24 de mayo de 2016.
2.1.2.c) Una tercera queja trae a colación la valoración de Lanbide de las necesidades de las familias –en la mayoría de las ocasiones, monoparentales- para el cuidado de hijos e hijas. En este caso la reclamante, divorciada, exponía que tiene atribuida con carácter exclusivo la custodia de sus dos hijos menores, uno de ellos afectado por un grado de discapacidad. Le ofrecieron un empleo como vigilante de seguridad, en diferentes turnos cada semana. Teniendo en cuenta las necesidades de sus hijos menores, especialmente las de su hijo con discapacidad, planteó las dificultades que implicaban las condiciones de trabajo. Ante la imposibilidad de conciliar su vida familiar se vio obligada a rechazar la oferta de empleo, por lo que Lanbide acordó la extinción de la prestación. El Ararteko valoró que el horario de trabajo y las circunstancias personales, teniendo en consideración el interés superior del menor, justificaban el rechazo al empleo, por lo que se podría cumplir la previsión relativa a que había causa justificada para rechazar el empleo, en aplicación del art. 28.1.i) de la Ley 18/2008 en la redacción dada por su modificación Ley 4/2011,Resolución del Ararteko, de 2 de diciembre de 2016.
2.1.2.d) Del informe sobre el “Impacto comarcal de la pobreza infantil en la Comunidad Autónoma de Euskadi. EPDS 2012” que el Gobierno Vasco nos aportaba en 2014 se concluía que la asociación entre pobreza real y formas graves de privación tiene su incidencia más relevante en lo relativo a la presencia asociada de problemas graves de alimentación (5,9% de la población infantil de la CAE). Este dato preocupante, que por otra parte resultaba absolutamente contrario a las percepciones que teníamos hasta el momento, nos llevó en 2015 a iniciar una serie de encuentros con agentes que pudieran estar cercanos a esa realidad al objeto de corroborar el dato y, en consecuencia, exigir medidas en esa ámbito.
Dado que en el informe citado se apuntaba que “Las formas más graves de privación, como la experiencia de problemas graves de alimentación, también tienden a vincularse a la pobreza de acumulación. De esta forma, Bilbao se sitúa muy por encima de las otras comarcas en este indicador, con un 12,6% de población infantil pobre y con problemas graves de alimentación en el hogar, por 9,7% en Gasteiz y cifras cercanas al 7% en Margen Izquierda y Margen Derecha”, el Ararteko se puso en contacto con el Ayuntamiento de Bilbao a fin de obtener información al respecto. En reunión con responsables del Área de Acción Social se nos informó de que desde el Área de Salud municipal se hace un seguimiento de la salud de todos los niños y niñas escolarizados en el municipio (tanto en centros públicos, como concertados) a través del equipo de médicos que acuden a los centros. Salvo casos puntuales, no se detectan problemas graves de alimentación. Lo que sí detectan, en línea con lo apuntado por las profesionales de la Asociación Vasca de Pediatría de Atención Primaria con quienes se mantuvo reunión en 2015, es una inadecuada alimentación (abuso de los precocinados y comida rápida, mucha bollería, refrescos y dulces, etc.) que está incrementando los índices de obesidad de nuestros niños y niñas. Los esfuerzos, en consecuencia y en su opinión, hay que dirigirlos a programas educativos.
En todo caso, para aquellas situaciones en las que sí hay dificultad para la cobertura de necesidades básicas, necesidades relacionadas con la vivienda (mantenimiento y energía), necesidades sanitarias, etc. tienen articuladas ayudas económicas. Las Ayudas de Emergencia Social (AES) y las Ayudas Especiales Municipales para las personas que, por diversas circunstancias, no pueden acceder ni siquiera a las AES. El importe del conjunto de estas ayudas había sido en 2015 de casi 7 millones de euros.
Las Prestaciones Económicas Especiales Municipales se articulan en diferentes líneas, que en 2016 se corresponden también con capítulos presupuestarios distintos:
1. Línea de Vivienda: apoyo a alquileres, evitar desahucios, derramas, etc.
2. Línea de Pobreza energética: los demandantes en un alto porcentaje son personas mayores (muchas viudas) con ingresos muy justos –máximo RGI- que en los meses de invierno no consiguen mantener caliente sus casas (habitualmente antiguas y no bien aisladas)
3. Línea de necesidades básicas, donde entra alimentación, ropa, etc.: establecen prioridad con la pobreza infantil, pero canalizan los apoyos a las familias que lo necesitan a través de organizaciones sociales con las que mantienen convenios:
• Cruz Roja Bizkaia: kits de alimentación e higiene.
• Cáritas: programa “cheque de compra” en el pasado; programa para mujeres con hijos y programa para familias con necesidades básicas.
• Banco de Alimentos: reciben subvención municipal y los servicios sociales de base derivan a los centros de distribución a las personas. La ayuda municipal se concede, inicialmente, para mejorar los paquetes que reciben las personas, completándolos con producto perecedero y/o más proteínico.
A otro tipo de necesidades que tienen las familias con hijos e hijas se atiende con las AES, ya que no son nada estrictos con el tiempo de empadronamiento: gafas, audífonos, etc. Se están planteando incluir tratamientos de odontología, pues buena parte de la población africana viene con la boca muy mal.
Siguiendo “la cadena” de las instancias en contacto con las familias en situación de precariedad económica, la institución se pone en contacto con Cáritas Bizkaia y Cruz Roja.
Las responsables de los programas con familias y menores de Cáritas Bizkaia indican que, tanto el volumen de personas y familias atendido, como el gasto en este ámbito de su intervención, supera lo dispuesto en el convenio con el ayuntamiento, ya que la iniciativa pública no cubre el 100% de las necesidades. Otra idea común a los dos programas es que trabajan en mucha y buena relación con los servicios sociales municipales, quienes prescriben el programa a quienes consideran idóneo (para algo es una respuesta municipal) y, cuando entienden que puede ser atendido en otros programas que no cuentan con financiación municipal, los derivan y orientan a que acudan a Cáritas.
Según la responsable del programa de apoyo a familias en cobertura de necesidades básicas, a partir del verano de 2007 comenzaron a aumentar las demandas de alimentos. Hasta ese momento las habituales eran para alquileres, gastos de calefacción, etc… porque la entrega de alimentos hacía tiempo había sido eliminada de sus servicios. Deciden atender esa demanda con vales para pago en supermercados, llegando a alcanzar la cifra de 1 millón de euros en vales de comida. Cuando otras entidades entran al tema de los alimentos (Banco de Alimentos, Cruz Roja…) vuelven a priorizar la atención a “otras” necesidades básicas. Siguen utilizando, no obstante y en un volumen pequeño, los vales de supermercado, que tienen previsto evolucionar en breve a tarjetas-monedero, minimizando la estigmatización de las personas usuarias. Los utilizan especialmente en personas que tienen algún ingreso pequeño y que es preciso complementar, pero se estima necesario asegurar que lo dedica a alimentación.
El perfil de las personas beneficiarias del programa general que, como hemos dicho, ha vuelto a atender necesidades que no necesariamente están relacionadas con la alimentación, es de personas con ingresos por debajo o muy por debajo de la RGI. Sí personas que no cumplen los requisitos (habitualmente de empadronamiento) para ser perceptor de RGI, pero también otras a las que se les ha extinguido o suspendido ésta. En los casos de extinción y suspensión, especialmente, valoran uno a uno los casos: si existen menores en la unidad de convivencia, si es la primera vez, la causa de la suspensión, etc.
En el marco de este programa realizan también adelantos de AES: con la información del servicio social de base proceden a adelantar el dinero para el concepto señalado (gafas, audífonos…), que es luego reembolsado directamente por el ayuntamiento.
El programa para familias monoparentales en situación de vulnerabilidad tiene cuatro líneas de trabajo: 1) apoyo económico, 2) formación –articulada desde espacios relacionales e instrumental-, 3) apoyo en la crianza y 4) apoyo a la vivienda. En el programa convenido con el ayuntamiento se estima una duración de la intervención de 6 meses, pero suelen estar más. En 2015 participaron 25 familias con 35 menores.
La reunión con Cruz Roja tiene por objeto conocer el programa de apoyo a familias afectadas por la crisis con menores a su cargo. En línea con la opinión del ayuntamiento y desde lo que pueden observar en sus programas, consideran que los problemas de alimentación derivan más de hábitos no saludables, que de ausencia de alimento, por la que entienden que la intervención se debe articular en clave educativa (de educación para la salud). A pesar de eso, en 2012, desde las oficinas centrales les marcan la directriz de dar “ayudas directas”, actuación que habían dejado de realizar hace tiempo. Tras el análisis de en qué puede haber demanda para no duplicar y con el objetivo de rebajar el importe de la bolsa de la compra, deciden destinar esas ayudas directas a alimentos y productos de higiene de bebés y niños pequeños, que son muy caros. Hay que tener en cuenta que Banco de Alimentos ya ofrece alimentos para la familia y Cáritas sigue proveyendo de ropa.
El programa consiste en la entrega de kit con productos de higiene y comida para bebés. Son derivados de servicios sociales y organizaciones sociales, pero en todo caso, se analiza la situación y se valora la pertinencia de la ayuda. Lo desarrollan en varios puntos de Bizkaia, no sólo en Bilbao, y reciben aportaciones complementarias a la del Ayuntamiento de Bilbao (EDP, Fundación Víctor Tapia, BBVA, Diputación Foral...
En 2015 atendieron en Bizkaia a 1.733 familias, de las que casi la mitad estaban en Bilbao. El perfil es de familias que no alcanzan el período de empadronamiento para solicitar la RGI, o que se la han suspendido/extinguido, familias que, a pesar de todo, no llegan…
2.1.3. Seguimiento de medidas para hacer frente a la pobreza infantil
En el informe de la Oficina referido a 2015 se recogía el anuncio de Gobierno Vasco de impulsar una estrategia de inversión en las familias y en la infancia, una estrategia de carácter interinstitucional, estable y de largo alcance, a través de un Pacto de País por la Infancia y las Familias, que diera respuesta, entre otras cuestiones, a la prevención de la pobreza infantil y la reproducción de la desigualdad. Valorada la iniciativa de manera muy positiva, esta institución, no obstante, urgía a la acción y señalaba que se mantendría interesada acerca de sus avances.
La respuesta de la Dirección de Política Familiar y Desarrollo Comunitario al requerimiento de información del Ararteko de finales de 2016 no recoge avances significativos con efectos en las situaciones de precariedad económica y desigualdad de niños, niñas y adolescentes. Se reitera que la iniciativa muestra el interés del Gobierno Vasco por liderar un acuerdo de gran calado que siente las bases a través de un gran pacto social por la inversión en la familia y la infancia. Unas bases para un cambio “que no se visibilizará en el corto y medio plazo”. Si esto es así, esto es, si en el corto plazo un número no desdeñable de niños y niñas seguirá creciendo en situaciones de desigualdad y vulneración de sus derechos más fundamentales, esta estrategia, este pacto, necesitará de acciones complementarias o precursoras que no demoren por más tiempo la respuesta.
2.2.Derecho a la educación
Artículo 28
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación (…)
Artículo 29
1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;
b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.
2.2.1. Contexto normativo y social
En los últimos años, el panorama educativo se ha caracterizado por un importante rechazo a la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE) al que parece querer ponerse fin.
En el ámbito del Estado, el acuerdo alcanzado en la Comisión de Educación del Congreso de los Diputados, de 1 de diciembre de 2016, ha dispuesto la creación de una Subcomisión para la elaboración de un gran Pacto de Estado Social y Político para la Educación. Como ejemplo o muestra de ello, recientemente, se ha publicado el.Real Decreto Ley 5/2016, de 9 de diciembre, de medidas urgentes para la ampliación del calendario de implantación de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, entre las que se incluyen las de ampliar el plazo para la implantación de las evaluaciones que hasta ahora han resultado tan polémicas.
Por su parte, en el ámbito de la CAPV, el recién nombrado nuevo ejecutivo es fruto de un acuerdo de gobierno en el que la educación juega un papel especialmente relevante. Ésta es considerada como elemento esencial para promover la igualdad de oportunidades y la construcción de una convivencia de democrática, solidaria y responsable. Entre los compromisos que se incluyen en este acuerdo figura también el de alcanzar un pacto educativo, entre todos los agentes educativos, que termine configurándose en una nueva Ley Vasca de Educación. A juicio de esta institución, este pacto debería valorar a su vez la continuidad de los distintos proyectos que en los últimos años se han venido desarrollando en torno al Plan “Heziberri 2020”, teniendo presentes las voces críticas que se han dejado oír en torno a ellos.
Precisamente, uno de los proyectos que se ha dado a conocer este año dentro de este marco ha sido el Plan de Mejora del Sistema Educativo de la CAPV. En su presentación se dice que el sistema educativo de la CAPV y las experiencias contrastadas en otros sistemas educativos permiten disponer de datos y conclusiones sobre qué líneas de mejora son las más eficaces para el tránsito hacia la excelencia educativa sin perder en equidad.
Sin embargo, hace pocos días se han conocido los resultados de la evaluación del informe PISA 2015. Estos resultados han evidenciado un retroceso del alumnado vasco en las tres áreas de examen (ciencias, comprensión lectora y matemáticas). Ello debe ser sin duda motivo de preocupación grave tal y como han alertado distintas voces autorizadas del ámbito educativo a las cuales el Ararteko quiere sumarse. Como institución confiamos en que pronto se conozcan los datos del estudio que la consejera ha encomendado al Consejo Escolar de Euskadi y al Instituto Vasco de Evaluación e Investigación Educativa para analizar las causas que puedan explicar la bajada en la puntuación obtenida en la prueba y hacer propuestas para reconducir la situación.
Otro punto de análisis es el utilizado por Save the Children en su estudio “Necesita mejorar. Por un sistema educativo que no deje a nadie atrás.. La organización pone el acento en que son varias y complejas las razones que sitúan a un niño o niña en riesgo de fracaso escolar, pero siguen jugando un papel central dimensiones socioeconómicas y de exclusión: los y las estudiantes más pobres tienen una probabilidad tres veces mayor que el resto de quedar rezagados. Por ello, en su informe identifica nueve principios, acompañados de recomendaciones para la acción política a distintos niveles, que deberían cumplirse para lograr un sistema equitativo, en el que las desigualdades de origen no marquen el resultado de niños y niñas.
Como última cuestión en este apartado, el Ararteko no puede pasar por alto la reciente presentación del II Plan de atención educativa al alumnado inmigrante en el marco de la escuela inclusiva e intercultural 2016-2020, en el que se incorporan muchas de las propuestas que han venido siendo apuntadas por esta institución en relación con la admisión del alumnado. Este plan recoge un compromiso de seguimiento y revisión periódica al que, a nuestro modo de ver, se debe otorgar una especial atención, en la medida en que puede permitir reconducir las voces críticas que ya lo han tachado de insuficiente.
2.2.2. Motivos de queja
Los motivos de queja en 2016 no difieren significativamente de los de años anteriores. Para mayor facilidad en la lectura, se presentan agrupadas en torno a: admisión del alumnado, atención al alumnado con necesidades educativas especiales, formación profesional, comedor escolar, becas y convivencia.
2.2.2.a) Admisión del alumnado
Como ya se señaló en informes de años anteriores, el Ararteko no renunciaba a tratar de buscar una salida a la situación que año tras año se venía repitiendo en relación con la utilización abusiva o fraudulenta de los datos del padrón, debido a la puntuación que se reconoce con la aplicación del criterio referido a la proximidad del domicilio familiar. Abrió así un expediente de oficio en 2015por ese motivo y, en todo caso, mantuvo la colaboración habitual con el Departamento de Educación en la búsqueda de mejoras para el sistema educativo. En 2016, por primera vez, se han llevado a cabo cambios en el proceso de admisión del alumnado con el fin de evitar el uso abusivo de los datos del padrón, los cuales han tenido especiales consecuencias en el caso de la ciudad de Vitoria-Gasteiz. Según la información facilitada por la propia administración educativa, se han llegado a revisar hasta un total de 270 casos de alumnos de dos años y 80 de tres años, habiéndose confirmado finalmente la existencia de fraude en un total de 75 casos. El Ararteko no puede sino poner de relieve la especial implicación que en esta ocasión han tenido los responsables educativos y animarles a que continúen por esta misma senda.
Una de las quejas destacadas en el capítulo II.2 del informe general se refiere expresamente a esta cuestión, por lo que es aquí recogida.
En el proceso de admisión del alumnado celebrado para el curso 2016-2017, los responsables educativos han incorporado, por primera vez, una advertencia expresa a tenor de la cual, en el caso de que, existiendo una denuncia previa y posterior certificación oficial emitida por órgano competente, se llegara a demostrar la falsedad del certificado de empadronamiento, ya fuera la falsificación del documento, ya la alteración de los datos registrados en el mismo, la administración educativa, previa audiencia del o de la solicitante, procedería a la minoración de los puntos correspondientes a este apartado del baremo. Esto es lo que, en definitiva, ha ocurrido en diferentes casos que han sido motivo de queja ante esta institución.
El Ararteko ha entendido que el hecho de que finalmente se hayan atendido las recomendaciones repetidamente formuladas por esta institución, a lo largo de estos últimos años, en relación con la utilización abusiva de los datos del padrón, no era óbice para que entrásemos a revisar las decisiones adoptadas en aplicación de tales previsiones, y así lo hemos hecho, habiendo emitido resoluciones en sentidos distintos.
En uno de los casos, por ejemplo, la familia reclamante en queja, en el momento de darse inicio al proceso de admisión del alumnado con la apertura del correspondiente plazo para la presentación de solicitudes, lo único que había aportado era un volante de empadronamiento en el que la interesada figuraba empadronada con una de sus hijas en una vivienda que, más adelante, dijeron ocupar gracias a un contrato de arrendamiento de una habitación suscrito con un familiar cercano. La cercanía de esta vivienda con el centro solicitado como primera opción era la que les otorgaba la máxima puntuación por el apartado del baremo relativo a la proximidad del domicilio familiar. En aquel momento, omitieron toda posible referencia al lugar de residencia de los demás miembros de la unidad familiar que únicamente trascendió con posterioridad, gracias a la colaboración del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, tras el acuerdo adoptado por la Comisión Territorial de Garantías de Admisión de examinar y verificar en los casos denunciados las certificaciones aportadas a efectos de acreditar el domicilio familiar.
La información facilitada desde instancias municipales resultó demostrativa de que, tras la venta de la que fue su primera vivienda familiar, el padre había permanecido inscrito, junto con sus otras dos hijas, en una vivienda distinta, y que la hija que había tomado parte en el proceso de admisión del alumnado, una vez ultimado el proceso de admisión, también había sido inscrita en esta segunda vivienda.
Esta institución entendió por ello que esta nueva información permitía desvirtuar, de manera fundada y razonada, la presunción de residencia y domicilio habitual que, de partida, debe reconocerse a la certificación aportada y consideramos que la decisión adoptada por los responsables educativos era consecuencia de un ejercicio adecuado de las facultades de fiscalización y revisión que habían sido incorporadas en las instrucciones aprobadas en orden a la gestión del proceso de admisión de alumnado para el curso 2016-2017.
No ha ocurrido lo mismo, sin embargo, en otros de los casos analizados. Véase como ejemplo la Resolución del Ararteko de 3 de octubre de 2016, por la que se recomienda al Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura que revise el tratamiento dado a la solicitud formulada en el proceso de admisión del alumnado para el curso 2016-2017, en particular: la decisión adoptada de detraer los puntos adjudicados inicialmente en concepto de domicilio situado en el área de influencia del centro solicitado, la cual ha sido finalmente aceptada por los responsables del Departamento de Educación.
La administración educativa ha tomado conciencia también de la necesidad de reconsiderar los criterios que se siguen en estos procesos de admisión a partir de la tramitación de expedientes de queja puntuales en los que, de partida, se cuestionaba el criterio referido a la condición de antiguo alumno de alguno de los progenitores. Es éste el caso de la queja promovida por una asociación de madres y padres de Lasarte-Oria que a continuación se presenta.
En abril de 2014, representantes de la Asociación de Madres y Padres de Alumnos (AMPA) Burunzpe acudieron en queja a esta institución debido al desequilibrio existente, en lo tocante a la distribución del alumnado inmigrante, entre los dos centros públicos de educación infantil y primaria ubicados en Lasarte-Oria.
En este municipio, la oferta educativa correspondiente a estas etapas de infantil y primaria la realizan dos centros educativos públicos dependientes del Departamento de Educación Política Lingüística y Cultura: el CEIP P. Garaikoetxea-Landaberri y el CEIP Sasoeta-Zumaburu. Este último centro, que es en el que están escolarizados las hijas e hijos de los miembros de esta Asociación Burunzpe, es el que presenta un mayor índice o proporción de alumnado inmigrante, circunstancia ésta que, según ellos, genera una serie de consecuencias negativas tanto en el plano estrictamente educativo como en el plano social.
Al presentar su queja, los representantes de esta Asociación indicaron a esta institución que uno de los factores que, a su modo de ver, estaba provocando este desequilibrio era el hecho de que el CEIP P. Garaikoetxea-Landaberri estuviera aplicando como criterio de baremación para la admisión del alumnado el criterio referido a la condición de antiguos alumnos de los padres y madres de las familias interesadas en que sus hijos cursen enseñanzas en este centro educativo. Según Burunzpe, la aplicación de este criterio por parte del CEIP P.Garaikoetxea-Landaberri conduce a resultados discriminatorios. De cualquier modo, estos representantes plantearon también la necesidad de adoptar otro tipo de medidas como la de equilibrar el mapa escolar, dotar a los centros de los apoyos específicos necesarios, procurar un uso equilibrado de la posibilidad de superar las ratios o incluso sopesar un proceso de unificación de los centros educativos.
El Ararteko ha puesto fin a la tramitación de esta queja con el dictado de la Resolución de 25 de febrero de 2016, en la cual se da cumplida cuenta de todas las gestiones realizadas a lo largo de los meses en los que se prolongó su intervención y a cuya lectura nos remitimos. No obstante, consideramos de interés resumir a continuación parte de las conclusiones que se incluyen en dicha resolución.
A juicio de esta institución, no hay inconveniente para que el criterio referido a la condición de antiguos alumnos de los progenitores pueda ser utilizado en los procesos de admisión del alumnado, siempre que así lo acuerden los OMR de los centros y la administración educativa participe del argumento dado por la Junta de Participación de Consejos Escolares Autonómicos, en el sentido de que el factor más relevante de cara a asegurar un buen clima escolar es el “sentimiento de pertenencia al centro por parte de las familias“.
Ahora bien, a nuestro modo de ver, lo que también debe quedar fuera de toda discusión es el hecho de que tratar de lograr un reparto equilibrado del alumnado inmigrante entre los dos centros públicos de educación infantil y primaria de Lasarte Oria debe ser un objetivo irrenunciable para el Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura.
Debemos reconocer que el Departamento ha tomado ya una serie de medidas de planificación que confiamos que resulten efectivas y que en un plazo medio contribuyan a reconducir el desequilibrio actualmente existente. En efecto, el Departamento ha decidido acometer una fusión gradual de los centros educativos de secundaria que, sin duda, hará variar la demanda de escolarización en los niveles de educación infantil y primaria.
Pero, en todo caso, mientras tanto y en la medida en que el propio Departamento reconoce la falta de un reparto equitativo del alumnado entre estos centros educativos, tampoco puede renunciar a hacer un uso adecuado de otras posibles iniciativas expresamente reguladas en el Decreto 35/2008, de 4 de marzo. Nos referimos a la reserva de plazas a favor del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo (artículo 14) y a un incremento, de hasta un 10%, del número máximo de alumnos por aula (artículo 20).
En lo que respecta a esto último, es importante también que el Departamento no haga un uso indebido de esta posibilidad y la reserve para su auténtico fin de garantizar la incorporación del alumnado de incorporación tardía. En este sentido, son muchas las voces que han alertado sobre la práctica viciada de autorizar este incremento con ocasión de la matrícula ordinaria (matricula “sobre ratio”) que hace que, más adelante, no resulte viable acoger a más alumnado de incorporación tardía.
A todo ello, habría que sumar, por supuesto, el efectivo cumplimiento de los demás objetivos y acciones estratégicas que a buen seguro darán continuidad a las hasta ahora previstas en el Plan de atención educativa al alumnado inmigrante en el marco de la escuela inclusiva e intercultural (2012-2015).
Antes de concluir, no obstante, es necesario reparar en que en muchas ocasiones, cuando se ponen en duda los criterios de admisión del alumnado o se denuncia el uso abusivo de alguno de ellos, lo que de verdad está detrás de ello son cuestiones de mucho más calado. Así ha ocurrido, por ejemplo, con el reparto del alumnado inmigrante que este año ha sido motivo de especial preocupación en Vitoria-Gasteiz y que ha llevado a la creación de una mesa interinstitucional con el ánimo de establecer criterios que permitan reconducir la “guetización” que se está produciendo en determinados centros educativos de la ciudad. Lo mismo ocurre con las quejas que, en realidad, lo que ponen en cuestión son determinadas decisiones de planificación o programación educativa. Entre éstas, este año cabe mencionar las relativas a zonas educativas como Miribilla en Bilbao y otras localidades como Eibar.
2.2.2.b) Alumnado con necesidades educativas especiales
La colaboración con los responsables educativos ha permitido también, en general, dar una pronta satisfacción a las demandas planteadas por familias de niños, niñas y adolescentes con necesidades educativas especiales. Por todas, citaremos a modo de ejemplo, la tramitada en representación de la Asociación de Dislexia de Euskadi (DISLEBI) y que ha sido motivo de una favorable acogida por parte de la Dirección de Innovación Educativa. En ella, los promotores de la queja mostraban su preocupación por la falta de contestación de la administración educativa a repetidas iniciativas planteadas como posibles aportaciones para una mejor respuesta a las necesidades educativas del alumnado afectado por dislexia, tras el informe elaborado en participación con el Colegio de Logopedas del País Vasco con el título “Eficacia de las intervenciones para el tratamiento de la dislexia: una revisión”, en el marco de la Mesa Técnica para la atención al alumnado con trastornos de aprendizaje.
Confiamos en que esta especial disposición permita reconducir en breve, también, las quejas recibidas en torno a las condiciones de escolarización del alumnado que acude al CEE Gorbeialde de Vitoria-Gasteiz, único centro público de educación especial de la CAPV, aun cuando esta institución no descarta iniciar una actuación de oficio con el fin de analizar la respuesta que se viene dando a las necesidades sanitarias que presenta de este alumnado, las cuales han motivado la aprobación de una Proposición no de Ley en sede parlamentaria.
Por último, en este apartado se han de mencionar los cambios introducidos en la prueba de acceso a las Enseñanzas Artísticas Superiores en Diseño con respecto al alumnado con discapacidad. Cumpliendo con un compromiso anterior, las instrucciones dictadas para la organización, desarrollo y evaluación de la prueba de este año 2016 han incorporado una reserva de un 5% de las plazas ofertadas para estudiantes que tengan reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%.
2.2.2.c) Formación profesional
No se ha alcanzado el mismo resultado, sin embargo, en la sugerencia planteada por esta institución para favorecer la admisión del alumnado con discapacidad en los ciclos formativos de grado medio y superior, ampliando la reserva establecida también a los alumnos que durante su escolarización anterior hayan precisado de recursos y apoyos para su plena normalización educativa. En opinión de esta institución, los responsables educativos no han coincidido en su interpretación con la sugerencia que les fue planteada. Por ello es nuestra intención insistir en la misma.
Siguiendo con los estudios de formación profesional, las quejas presentadas han puesto de manifiesto el interés creciente por cursar este tipo de enseñanzas, el cual no siempre se ve satisfecho debido a la aplicación de unos órdenes de preferencia y prelación que este curso se han visto afectados por las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 8/2013, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE), en lo relativo a las condiciones de acceso a ciclos formativos de grado medio. No obstante, a juicio del Ararteko, ello no debe llevar a descartar la posibilidad de considerar una mayor oferta de las enseñanzas especialmente demandadas.
Continúa sin resolverse adecuadamente la respuesta a las necesidades formativas de determinados chicos y chicas tras la implantación en el curso 2015-2016 de la Formación Profesional Básica y la desaparición de los programas de cualificación profesional inicial (PCPI) y los programas de formación transitoria integrada del curso 2014-2015.
Como ya hemos señalado en ocasiones anteriores, el decreto que regula la Formación Profesional Básica en Euskadi contempla la posibilidad de articular, mediante una convocatoria específica, una oferta de ciclos formativos de Formación Profesional Básica para personas mayores de 17 años y sin estudios secundarios acreditados. En la misma línea se pronuncia en la disposición adicional segunda, al abrir la posibilidad de establecer y articular ofertas formativas de formación profesional adaptadas a las necesidades de colectivos con necesidades específicas. A pesar de que, a finales de 2015, se nos informó de la previsión de articular unos cursos/módulos para mayores de 17 años para la obtención de un certificado de profesionalidad de nivel I, financiados por Lanbide y ofrecidos desde los consorcios de Educación Compensatoria, esta institución no ha tenido conocimiento de que las posibilidades contempladas en el decreto se hayan materializado de ninguna manera.
Tampoco desde el subsistema de formación para el empleo se está dando respuesta suficiente a las necesidades de cualificación profesional de este colectivo de jóvenes, todos ellos “socialmente desfavorecidos”.
2.2.2.d) Comedores escolares
En lo que respecta a servicios complementarios como el de comedor escolar, el Departamento ha dado muestras, una vez más, de una actitud muy razonable en el caso de un menor aquejado de una enfermedad que requería un tipo de alimentación que condicionaba el uso del comedor. Finalmente, el problema pudo solventarse una vez que se proporcionaron las determinaciones técnicas para la elaboración del menú especial ajustado a las necesidades del alumno, incluyendo la formación del personal de cocina en materia de seguridad alimentaria.
2.2.2.e) Becas y otras ayudas al estudio
En el apartado de becas y otras ayudas, los motivos de queja vienen a ser redundantes con respecto a los de años anteriores: demoras administrativas al resolver las solicitudes, retraso en los abonos de los importes reconocidos… Lo que sí nos parece importante destacar es que venimos advirtiendo una tendencia, cada vez más extendida, de recabar la actuación del Ararteko en unas fases más tempranas de los procedimientos, lo que obliga a posponer la eventual intervención de esta institución hasta que los expedientes administrativos están más avanzados en su tramitación.
2.2.2.f) Convivencia escolar
Un año más debemos hacer referencia a las quejas recibidas en torno a posibles casos de acoso escolar, en los que, cada vez más, están presentes internet y las nuevas tecnologías. Este tema ha mantenido la atención mediática a lo largo de 2016, lo que no siempre ha conllevado el abordaje sosegado y adecuado de la cuestión. Hay que destacar, por el contrario, algunas iniciativas serias como la de Save the Children con su estudio y su campaña “Yo a eso no juego” en el que, partiendo de las importantes consecuencias que el acoso entre iguales tiene para sus víctimas, apuesta por huir, tanto de la exageración, como de la negación de estas situaciones de maltrato entre iguales. Por otro lado, reconoce que la escuela no es la causante ni el único lugar donde se gesta esta violencia, sino más bien parte de la solución, pues, como reflejan en sus propuestas y recomendaciones, la educación y el entorno educativo son claves para combatir este tipo de violencia.
Ya el pasado año se aprovechó la redacción del informe anual para llamar la atención sobre la importancia que, en este ámbito y en muchos casos, cobra la intervención de la Inspección educativa desde el punto de vista de relación con las familias, para que éstas se sientan debidamente atendidas y confíen en la administración educativa. En la selección de quejas hemos querido hacer referencia a uno de los casos tramitados el presente año en relación con un procedimiento de corrección de conductas. Debemos destacar igualmente sendas recomendaciones que, a pesar de haber sido formalmente aceptadas por la administración educativa, sin embargo, a día de hoy, es el caso de una de ellas, sigue acumulando una excesiva demora en su resolución definitiva: La Resolución del Ararteko de 26 de febrero de 2016, por la que se recomienda al Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura que resuelva de manera expresa y motivada la solicitud formulada para que se declare la nulidad de un procedimiento seguido para la aplicación de una medida correctora por una conducta que perjudica gravemente la convivencia, y la.Resolución del Ararteko, de 24 de febrero de 2016, por la que se recomienda al Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura que se proceda a la resolución expresa y motivada del escrito dirigido a la Inspección educativa por la interesada promotora de la queja.
Otra queja señalada como relevante en el área de educación del informe general y relativa a la convivencia es la siguiente:
La madre de un alumno de 1º de bachillerato relataba en su queja que le había sido remitido un escrito en el que se le comunicaba la apertura de un procedimiento ordinario de corrección de conductas a su hijo y la imposición a éste de una medida provisional de suspensión temporal del derecho de asistencia a clase durante veinte días.
Una vez iniciada la tramitación de la queja, la administración educativa vino a oponer una suerte de renuncia o desistimiento por parte de la interesada que hizo que las posibilidades de intervención de esta institución se viesen seriamente condicionadas. De todos modos, y teniendo presente el hecho de que la Inspección educativa dice aspirar a ser un referente para los centros educativos y constituir al tiempo un elemento clave para la garantía de los derechos del alumnado y de toda la comunidad educativa, esta institución consideró que la efectiva materialización de tales compromisos hacía que la Inspección no pudiese eludir la realización de una valoración crítica de todos aquellos casos que pudiesen someterse a su consideración, tal y como era el caso. Por ello, no quisimos poner fin a la intervención iniciada sin antes trasladar a los responsables educativos, aun con todas las cautelas, algunas de las reflexiones que nos había merecido el estudio de la queja.
Para ello y a modo de introducción, nos pareció importante hacer un recordatorio del propósito al que respondió el Decreto 201/2008, de 2 de diciembre, sobre derechos y deberes del alumnado. Conforme se explica en su exposición de motivos, este decreto, además de mantener el objetivo de asegurar al alumnado un tratamiento disciplinario exento de arbitrariedades, como exige la.Ley de Escuela Pública Vasca, con las garantías procedimentales necesarias y con total respeto a los principios de legalidad, tipicidad y audiencia contradictoria, quiso convertir el proceso de corrección de conductas en un instrumento esencial para la adquisición de la competencia para convivir incluida entre las competencias básicas de los currículos escolares, todo ello con un claro enfoque educativo. De este modo, lo que se pretendía era evitar la asimilación del proceso educativo de corrección de conducta a un procedimiento sancionador de carácter administrativo o penal que pueda llegar a convertirse en un conflicto jurídico entre el centro docente y el alumno o alumna y, sobre todo, conseguir que cualquier medida de corrección mantenga su valor educativo.
A continuación y ya con una referencia más precisa a algunos de los preceptos de este decreto, desde la institución llamamos la atención sobre el fundamento de algunas de las alegaciones planteadas por la interesada promotora de la queja, entre ellas la referida a las vías alternativas para la corrección de conductas y la relativa al posible exceso tanto de la medida correctora impuesta como de la medida cautelar impuesta.
2.3.Derecho a ser protegido frente al abandono, el maltrato o la violencia
Artículo 19
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
Artículo 20
1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.
2.3.1. Contexto social y normativo
En el informe de esta Oficina de 2015 se daba cuenta de la importante modificación producida ese año en la legislación de infancia. En 2016, sin embargo, ni en el ámbito estatal, ni en el autonómico se han dado novedades normativas. La única excepción sería la entrada en vigor el 1 de marzo del Registro Central de Delincuentes Sexuales -regulado en elReal Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre-, que permite así emitir las certificaciones específicas y obligatorias para quienes ejercen profesiones en contacto habitual con menores, exigida por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación de la legislación de infancia.
Sí se han realizado, no obstante, algunos trabajos técnicos previos interinstitucionales, imprescindibles en un ámbito, como el de los servicios sociales, con una distribución competencial amplia. Se encuentra en fase de tramitación por el Departamento de Empleo y Políticas Sociales el decreto que recogerá la actualización del instrumento para la valoración de la gravedad de las situaciones de riesgo y desamparo –Balora–. Además, se ha constituido un Grupo Técnico Interinstitucional, compuesto por representantes de las tres Diputaciones Forales y el departamento de Gobierno Vasco citado, para abordar dos cuestiones:
1.Por una parte, la regulación del acogimiento familiar, cuestión ya solicitada por esta institución en la Recomendación General 1/2015 y difícilmente soslayable tras la presencia concedida a esta medida de separación en la modificación legislativa de 2015.
2.Por otra, la regulación de un procedimiento de actuación común a seguir por las diputaciones forales para la emisión del informe exigido al órgano autonómico competente en materia de protección de menores en relación con el programa de carácter humanitario al que se refiere el desplazamiento temporal de personas menores de edad extranjeras, cuestión que, al ser objeto de una queja, fue expuesta con cierto detalle en el informe de 2015. El objetivo de la regulación proyectada persigue dotar al procedimiento de emisión del informe de una sistematización y regulación que garantice la uniformidad en la actuación por parte de las tres diputaciones, a la par que proporcionar a las personas interesadas la mayor seguridad jurídica.
En materia de adopción la modificación legislativa de 2015 trasladaba la competencia de acreditación de los organismos colaboradores para la adopción internacional de la administración autonómica a la Administración General del Estado, “en los términos y con el procedimiento que reglamentariamente se establezca” y que se realizará, en todo caso, “previo informe de la Entidad Pública en cuyo territorio tenga su sede, así como su control y seguimiento respecto a las actividades de intermediación que vayan a realizar en el país de origen de los menores”. Para este desarrollo reglamentario, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad ha solicitado propuestas a las Comunidades Autónomas, que en el caso de Euskadi ya han sido enviadas.
2.3.2. Motivos de insatisfacción
Con relación a los aspectos trasladados por las personas que han interpuesto quejas relacionadas con este ámbito, un año más, en una mayoría importante de los casos se trata de progenitores disconformes con la valoración de los servicios de infancia por la que se concluye el desamparo de sus hijos o hijas, la suspensión de la patria potestad y la asunción de la tutela por parte del ente foral. En un alto porcentaje, estos padres y madres acuden al Ararteko después de haber recurrido en vía judicial la orden foral que determina el desamparo y la medida de protección del niño, niña o adolescente, lo que imposibilita nuestra actuación en lo tocante a la principal demanda de los promotores de la queja. En otras ocasiones, las familias acuden poco tiempo después de haber tenido conocimiento de la decisión de la Administración, solicitando asesoramiento e información para impedir que la medida finalmente se lleve a cabo. Ciertamente, nuestras posibilidades de intervención con relación al principal motivo de desacuerdo de los progenitores –en definitiva, la valoración de sus dificultades para responder adecuadamente a las necesidades de sus hijos e hijas– son limitadas. Por una parte, porque esta institución no entra a realizar juicios de valoración sobre cuestiones técnicas como la competencia parental o la situación de desprotección, y, por otra, como decimos, porque en buena parte de las ocasiones la propia decisión de la Administración está pendiente de valoración judicial. No obstante, junto a esta demanda se suelen trasladar otras cuestiones relacionadas con el proceso de valoración, la atención y el trato dispensados por las personas encargadas de la valoración, la comunicación e información, sobre las que sí intervenimos solicitando información a la administración afectada, analizándola conforme a su debido proceder.
Aunque se trata de una actuación iniciada de oficio por esta institución, en tanto en cuanto viene derivada de demandas particulares, recogemos aquí también la consulta realizada al Servicio de Infancia de Bizkaia respecto a su actuación en el supuesto de que Lanbide derivase a menores al servicio como consecuencia de una suspensión/extinción de la Renta de Garantía de Ingresos, cuestión expuesta con algo más de detalle en el apartado 2.1.2 de este informe.
Un segundo bloque de quejas este año lo constituyen aquellas en las que las familias manifiestan su desacuerdo con la intervención realizada por los servicios sociales de atención secundaria en diferentes momentos del proceso: desacuerdos con la intervención familiar planteada o con su intensidad, desacuerdos con el régimen de comunicación propuesto (periodicidad de los encuentros con los hijos e hijas o con el carácter supervisado de éstos), disconformidad con el ejercicio de la guarda de los hijos e hijas tutelados (cambios de acogimiento residencial a acogimiento familiar), etc. Merecen una especial mención algunas situaciones que, en un contexto de separaciones altamente contenciosas y ante el fracaso de las medidas adoptadas judicialmente, son remitidas por los juzgados de familia a los servicios sociales para que valoren el grado de desprotección en el que se encuentran esos niños y niñas en lo tocante a maltrato psicológico y, en consecuencia, articulen las medidas que consideren más idóneas. Por lo que esta institución ha podido ver no es sencillo conseguir la mínima colaboración por parte de los progenitores, que rechazan todas las propuestas de intervención formuladas, ajenos al impacto y el daño generado en su hijo/hija.
La realidad es que en casi todos los casos en los que hemos podido concluir nuestra intervención tanto en este segundo bloque de quejas como en el anterior, la actuación de la administración ha resultado no incorrecta.
No ha sido así en el caso de una mujer, abuela de una niña y un niño en acogimiento familiar, que vio impedida la visita a sus nietos que tiene autorizada en punto de encuentro foral por un problema de transmisión adecuada de la información entre los profesionales. Como agravante hay que citar que la mujer reside en otra Comunidad Autónoma y se había desplazado expresamente para esta visita, además de que los profesionales que le atendieron se negaron a identificarse, dando como referencia para cualquier reclamación la coordinadora del servicio. La Diputación Foral de Bizkaia admitió el error y se disculpó formalmente ante la ciudadana. No obstante, aun cuando la identificación de la persona responsable del servicio permitió a la demandante la presentación de la reclamación posterior, el Ararteko comunicó al servicio foral que sería deseable que los y las profesionales de ese servicio conocieran los derechos de las personas usuarias a reclamar una identificación y el departamento estableciera una forma determinada para aportarla cuando fuera requerida.
Se siguen recibiendo quejas y consultas de progenitores que desean recuperar la convivencia con sus hijos e hijas tras haber transcurrido más de dos años desde la declaración de la situación de desamparo de éstos. A pesar del tiempo transcurrido desde la suspensión de la patria potestad y la asunción de la tutela por parte de la Administración, todas las familias manifiestan tener muy presente el dolor de la separación y mantienen viva la esperanza de que sus hijos e hijas regresen a casa. Sin embargo, en aquellos casos en los que hemos podido intervenir, no hemos valorado que el servicio de infancia correspondiente haya actuado de manera incorrecta.
Algunas otras quejas recibidas podrían agruparse bajo el epígrafe de procedimiento administrativo. Nos referimos a aquellas quejas relativas a las dificultades de acceso a determinados informes psicosociales, a la demora o falta de respuesta a peticiones formuladas por los interesados o a la falta de notificación de la modificación del régimen de comunicación dispuesto para con sus hijos. En algunos casos, ha sido la propia Administración quien ha corregido su actuación, aunque en la mayoría de ellos no hemos apreciado actuaciones incorrectas.
El pasado año informábamos de que estábamos pendientes de concluir una actuación de oficio ante laDiputación Foral de Álava relativa a cómo se está garantizando el derecho de los niños, niñas y adolescentes que son atendidos en el servicio de infancia a ser oídos, a expresar su opinión en aquellos asuntos que les afectan y cómo se está tomando ésta en consideración. Lo hacíamos en el mes de marzo sugiriendo al servicio foral que sistematizara el proceso de escucha y toma en consideración de su opinión, materializada en procedimientos, protocolos o instrucciones, como medida de mejora del desarrollo efectivo de este derecho. Cabría reforzar en ella la información aportada a los niños, niñas y adolescentes sobre la consideración que se ha tenido de su opinión en el conjunto de la valoración de la decisión finalmente adoptada. Aceptada la sugerencia, a finales de año se recibió el procedimiento y los formularios acordados por el grupo de trabajo que abordó esa tarea.
Por último, hay que citar las consultas sobre búsqueda de orígenes. Si bien es cierto que en años anteriores el mayor porcentaje de éstas tenía relación con supuestas sustracciones o separaciones irregulares de bebés en décadas pasadas, lo que popularmente se vino a llamar “bebés robados”, en este 2016 las demandas, salvo en un caso, se han referido a intentos de obtención de información sobre la familia biológica, habitualmente realizados ante instancias no procedentes. En esas circunstancias la intervención del Ararteko se ha dirigido a orientar adecuadamente la petición.
En el caso mencionado de “bebés robados” la queja, procedente de una asociación, tenía por motivo la falta de respuesta a solicitudes de información reiteradas a la Diputación Foral de Gipuzkoa. Analizada la actuación de ésta, sin embargo, el Ararteko concluyó que, aun cuando la administración tenga la obligación de notificar al solicitante la resolución en la que se conceda o deniegue el acceso a la información en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, la realización de una serie de reuniones en las que se había escuchado las demandas de los solicitantes y se había cursado verbalmente la respuesta, podrían en este caso atender a la finalidad de la ley, dando cumplimiento en gran medida a la obligación de responder a los y las ciudadanas. Se recordaba, en todo caso, la obligación de tramitar y resolver las solicitudes de información conforme a las previsiones legales vigentes.
2.3.3. Acogimiento residencial
Para responder a situaciones de desprotección grave y desamparo los servicios forales articulan distintas medidas, desde planes de intervención intensivo en el domicilio, hasta medidas de separación del núcleo familiar y acogimiento, bien familiar, bien residencial. Se confirma un año más que la red de recursos residenciales que permite la guarda de niños y niñas en esta modalidad se mantiene en permanente actualización, respondiendo a las cambiantes necesidades sociales, demandas y disposiciones normativas, lo que supone importantes esfuerzos humanos y económicos de las administraciones responsables.
Los tres servicios forales de atención a la infancia en desprotección describen un año 2016 con un nivel de ocupación en los recursos residenciales muy alto, rayando prácticamente el 100%, a pesar de lo cual en ningún caso se ha dejado de asignar una plaza residencial cuando ha sido necesario. Este elevado nivel de ocupación, sin embargo, introduce mayor dificultad en la gestión adecuada de la red de recursos residenciales, que requeriría disponer de plazas libres en todos los programas, ya que a la hora de adscribir a un niño o niña a una plaza se han de considerar distintos factores: programa más adecuado a sus necesidades, edad, sexo, localidad de residencia, si son varios hermanos/hermanas, etc. Una de las razones que explica esta situación es el incremento en la tasa de llegada de menores extranjeros no acompañados, especialmente señalada en Bizkaia y Gipuzkoa, que vuelve a tasas de 2012 tras varios años de tendencia descendente.
Otra demanda creciente es la de programas para adolescentes con problemas de comportamiento, que ha supuesto la apertura de un par de recursos más (20 plazas) destinados a este programa en Bizkaia (y la previsión de otro más para comienzos de 2017) y 9 plazas en Álava, donde la Unidad provisional Estibaliz, como ya lo hiciera en 2015, ha dado una respuesta dinámica y polivalente a las necesidades de estos adolescentes, entre los que proliferan chicos y chicas que llegan al sistema de protección con necesidad de salida temporal del núcleo familiar y sin haber sido atendidos previamente en recursos residenciales.
En el territorio alavés se vienen desarrollando desde hace unos pocos años los centros de día para menores, que parece están dando buenos resultados para algunos casos en los que, estando en situación de riesgo grave o desprotección, las medidas de separación familiar no estaban siendo eficaces. En 2014 se abrió el primero de estos recursos y está prevista la apertura del 3º en el primer trimestre de 2017, enmarcados en el Programa Especializado de Intervención Familiar.
En Gipuzkoa, para poder solventar las dificultades derivadas de la saturación de plazas en los centros, además de alguna ampliación de plazas y un nuevo impulso al acogimiento familiar, se han puesto en marcha los programas Bertatik y Kaletik. El programa Bertatik está orientado a la reunificación familiar de los niños y niñas en acogimiento residencial. Se mantiene la medida de protección, pero la guarda se realiza por la familia, mientras que el equipo del centro desarrolla la intervención educativa. El programa Kaletik está destinado a adolescentes a partir de 16 años, con medida de protección definitiva en vigor, en situación de guarda mediante acogimiento residencial, que mantienen fugas prolongadas en el tiempo (en ocasiones con cobertura de su propia familia) y no aceptan la intervención propuesta por el equipo educativo, negándose explícitamente a vivir en el recurso residencial. Se trabaja desde la metodología del medio abierto, intentando convertirse en un referente adulto válido que acompañe, oriente y apoye.
Este nivel creciente de la demanda y el incremento de las plazas residenciales o los programas vinculados a ellos supone, lógicamente, un aumento del número de educadores y educadoras, pero de manera consecuente, también de los y las profesionales vinculados a la coordinación de los casos.
Valorando en toda su profundidad el esfuerzo realizado, esta institución anima en todo caso a las administraciones responsables a mantenerse alerta sobre los niveles de ocupación de sus recursos y a perseverar en esta buena praxis de adaptación a las necesidades cambiantes que ya desde hace años venimos destacando.
Antes de finalizar con este apartado hay que señalar que esta institución mantuvo abiertos dos expedientes de seguimiento en relación con dos agresiones protagonizadas por chicos tutelados por los servicios de protección. La primera de ellas se produjo en el mes de febrero en el centro Uralde de Lezo y la persona agredida fue una educadora. La segunda agresión, en este caso sexual, se produjo en un bar en Carnavales, a unas adolescentes. En ambas ocasiones esta institución se ha dirigido a la administración responsable interesándose por los hechos sucedidos, las actuaciones implementadas tras el suceso y, como no podía ser de otra manera, por la situación de las personas agredidas, los agresores y el resto del grupo de chicos del centro. SE ha seguido la evolución de los hechos hasta que se ha considerado que habían quedado debidamente canalizados y atendidos.
Una última actuación de oficio se abrió en el mes de octubre tras las graves noticias aparecidas en los medios de comunicación relativas a las prácticas de prostitución que afectaban a algunos menores en situación de guarda o tutela por los servicios forales de infancia de la Diputación de Álava y en acogimiento residencial en el centro Sansoheta. Sin perjuicio de las investigaciones realizadas desde la Fiscalía, en tanto en cuanto esta institución es competente para el control de la actuación de la administración, se solicitó de inmediato una reunión con los responsables forales, quienes informaron con detalle ya en aquel momento de cómo se habían sucedido los hechos. A pesar de ello y con el ánimo de realizar un análisis y valoración más profundo, se solicita información sobre las medidas adoptadas desde el momento en que se tiene noticia de los hechos para la protección, tanto de los menores directamente implicados, como del resto de chicos y chicas tutelados por el servicio foral, en algunos casos, compañeros y compañeras de los anteriores. A la fecha de redacción de este informe el expediente se mantiene abierto.
2.3.4. Acogimiento familiar
En lo tocante a esta medida de protección cabe señalar el esfuerzo sostenido por los servicios forales para articular en todos los casos en que se considera idóneo para el interés niño/niña y existe alguna posibilidad, esta medida. Acto seguido hay que señalar las dificultades con las que se encuentran para contar con familias adecuadas y en número suficiente para las necesidades, especialmente en los casos de chicos y chicas de más edad, grupos de hermanos, etc. Apuntamos como nota esperanzadora el dato trasladado por la Diputación Foral de Gipuzkoa de la magnífica respuesta obtenida en su último proceso de captación de familias.
Abundando en lo sucedido en 2016 relacionado con el acogimiento familiar, se presenta a continuación la queja de una ciudadana, precisamente relativa a la Diputación Foral de Gipuzkoa, que solicitaba la intervención del Ararteko con motivo de la negativa de ésta a admitir a trámite su solicitud de valoración para la obtención de un certificado de idoneidad para la adopción de un niño, cuya kafala ostentaba. Los hechos referidos por la reclamante eran los siguientes:
La kafala del niño, que se encontraba en situación de abandono en su país, se había constituido por un tribunal marroquí en junio de 2013 y el niño estaba residiendo en Gipuzkoa desde septiembre de ese mismo año. En agosto de 2014, la reclamante promovió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº6 de Donostia la constitución de la adopción del niño y le fue denegada. Interpuso recurso ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa que desestimó la excepcionalidad del caso, recordando que, en caso de querer adoptar al niño “la regla general es que el expediente judicial que va a dar lugar a la adopción comience con una propuesta de la entidad pública, a favor del adoptante o adoptantes, que dicha entidad ha declarado idóneo para el ejercicio de la patria potestad”.
Por esta razón, con la finalidad de adoptar al niño, la interesada se dirigió a la Diputación Foral de Gipuzkoa solicitando la emisión de una propuesta previa para el inicio del expediente de adopción y el certificado de idoneidad. En respuesta a esta solicitud, la Sección de acogimiento familiar y adopción del Servicio de Infancia emitió un informe proponiendo denegar la emisión de la propuesta previa para el expediente de adopción e inadmitir a trámite la solicitud de valoración para obtener el certificado de idoneidad. Se dio traslado del informe a la interesada para que pudiera presentar las alegaciones que estimara pertinentes, cosa que hizo. La Comisión Técnica de Acogimiento Familiar y Adopción, no obstante, ratificó la no admisión a trámite de la solicitud de valoración para obtener el certificado de idoneidad y la denegación de emisión de propuesta previa para el inicio de expediente de adopción.
La valoración del Ararteko es que la actuación de la Diputación Foral de Gipuzkoa no había sido incorrecta, tomando como base las consideraciones que, en virtud de su interés y de forma abreviada, a continuación se exponen.
1. La kafala es una institución propia del mundo islámico por la que el kafil (titular de la kafala) adquiere el compromiso de hacerse cargo voluntariamente del cuidado, de la educación y de la protección del menor (makful), “de la misma manera que lo haría un padre por su hijo” (Ley marroquí nº 15-01 relativa a la kafala de los menores abandonados).
Sólo pueden ser kafil los musulmanes, pues estos asumen el deber sagrado de educar al niño en la verdad del Corán.
Un principio que inspira los sistemas jurídicos islámicos y que sirve de orientación a sus diferentes normativas es la preservación de los lazos de sangre, lo que conduce de forma natural a la exclusión de la adopción. Así pues, la adopción en la mayoría de los sistemas jurídicos musulmanes está prohibida. En el caso concreto de Marruecos el artículo 149.1 del Código de familia marroquí dice: la adopción no tiene valor jurídico y no producirá ninguno de los efectos de la filiación legítima.
Los elementos citados en los párrafos anteriores explican que a los ciudadanos y ciudadanas españolas que constituyen medidas dekafala en Marruecos, antes de iniciarse este procedimiento, se les exija convertirse al Islam en un acto celebrado ante dos adules (notarios) y dos testigos (dado que la kafala solo puede constituirse a favor de personas musulmanas) y fijar un domicilio en Marruecos y justificarlo a través de un certificado de alojamiento.
Finalmente, conviene señalar que la kafala es reconocida como medida de protección del menor por la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 20, apartado 3º) y también, en línea con lo anterior, por el ordenamiento jurídico español, que la equipara al acogimiento familiar permanente recogido en los artículos 173 y 173 bis del Código Civil. A diferencia de la adopción, no crea vínculos de filiación, ni sucesorios, ni de cambio de apellidos.
2. Las personas que solicitan la kafala de un niño o una niña abandonado en Marruecos son conocedoras de la naturaleza de la kafala y de las condiciones que de ella se derivan porque así se les informa en las diputaciones forales como entidades públicas de protección. En Gipuzkoa, en concreto, estas personas firman la “Declaración solicitantes de kafala en el Reino de Marruecos”, en la que se manifiesta, entre otras cosas:
• Que han sido informados por la Diputación Foral de Gipuzkoa por escrito de que la legislación de Marruecos no contempla la adopción y la kafala es una medida de protección infantil en la que concurren las siguientes particularidades:
– NO produce los efectos de una adopción, en el sentido de que no crea ningún vínculo de filiación, ni sucesorios, ni de cambio de apellidos, con respecto a el/la niño/a.
– Se equipara al acogimiento familiar regulado en el Art. 173 del Código Civil.
– Se tienen que convertir al Islam, dado que la kafala solo puede constituirse a favor de las personas musulmanas.
– Queda sujeta al seguimiento de las autoridades consulares de Marruecos en España.
– Es revocable en cualquier momento y hasta la mayoría de edad del niño/niña por el Juez que la ha constituido, según establece la legislación de Marruecos.
Además, en la sentencia del Juzgado de Familia del Tribunal de 1ª Instancia de Rabat que ordenó designar la kafala se recoge expresamente en su punto 3º que “la kafala no puede en ninguna forma transformarse para que sea una adopción, siendo ésta última contraria al orden público marroquí y a la ley islámica”.
3. A pesar de lo expuesto en la consideración primera, no ha sido infrecuente que personas “acogedoras” (kafil) que ya tenían la nacionalidad española en el momento de la constitución de la kafala o que la adquirían posteriormente por residencia, intentaran adoptar al niño acogido (el makfoul) en España, posibilidad contraria a la legislación nacional de éste, pero no a la española, que la permitía cuando el menor tuviera su residencia habitual en nuestro país en el momento de constituirse la adopción o cuando hubiera sido o fuera a ser trasladado a España con la finalidad de establecer en ella su residencia habitual (art. 18 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional).
Esta práctica, no obstante, no fue bien valorada por la autoridades marroquíes, que entendían que se estaban incumpliendo las obligaciones asumidas dentro de los procesos de constitución de la kafala de niños y niñas marroquíes declarados en situación de abandono. A la vista de los hechos, el Gobierno del Reino de Marruecos acordó en el mes de septiembre de 2012 suspender la tramitación de nuevos expedientes de kafala desde España, informando de que sólo aprobarían kafalas a favor de personas residentes en Marruecos (Circular de septiembre de 2012, nº 40 S/2, del Ministerio de Justicia y Libertad del Reino de Marruecos) y de que los procedimientos pendientes de resolución a favor de ciudadanos y ciudadanas españoles no se resolverían mientras no se acordara un marco jurídico bilateral Marruecos-España que permitiera en el futuro llevar a cabo la kafala con plenas garantías de respeto a la normativa marroquí.
El 11 de junio de 2013 el Ministro de Justicia español anunció su compromiso de no convertir las kafala en adopciones, así como de garantizar el seguimiento de estos niños y niñas en España, estableciendo para ello las modificaciones legales oportunas. Esta modificación anunciada cristaliza en la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que en su artículo tercero dispone la modificación de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre. Concretamente, el nº 20 de ese artículo dispone que se añada un apartado 4º al artículo 19, que queda redactado de la siguiente manera: 4.- En el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no contemple la adopción se denegará la constitución de la adopción, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública.
4.Resueltas algunas cuestiones relativas a los tiempos en los que se sucedieron los hechos, relevantes para la vigencia de una u otra disposición legislativa, comparte esta institución los argumentos trasladados por el servicio foral en su negativa a la emisión de la propuesta previa para el expediente de adopción y la no admisión a trámite de la solicitud de valoración, que son:
4.1. El artículo 176.2 delCódigo Civil establece que “Para iniciar el expediente de adopción será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta”. La declaración de idoneidad, en opinión de esta institución, siendo previa y requisito indispensable para la adopción, no es el único elemento a considerar en la propuesta, por lo que no se puede entender desvinculada del caso o casos concretos considerado en la propuesta, ya que una persona puede ser valorada idónea para unas situaciones y no para otras (por ejemplo, si se trata de un solo niño/niña o varios, si el niño o la niña presentan necesidades especiales de mayor o menor gravedad, si el país de origen del niño/niña en desamparo contempla la adopción por parte de familias monoparentales u homoparentales, etc.).
Es cierto que en la etapa anterior a la modificación legislativa de 2015 citada, el criterio del Ministerio Fiscal (recogido en la Circular 8/2011) era que, no siendo necesaria una propuesta previa de la Entidad Pública para promover la adopción cuando en el adoptando concurra la circunstancia de llevar más de un año acogido bajo el régimen de la kafala, sí debía ésta informar acerca de la idoneidad del o de los adoptantes. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor de la Ley 26/2015 en agosto de ese año, no es posible la adopción de niños/niñas sometidos a kafala, por lo que cualquier iniciativa en este sentido se ha de someter a la regla general, en la que cualquier procedimiento de adopción comienza con la propuesta –integral– de adopción.
4.2.El artículo 19.4 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, en su redacción vigente tras la modificación derivada de la Ley 26/2015, de 28 de julio, establece que En el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no contemple la adopción se denegará la constitución de la adopción, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública. Así, teniendo en consideración que la adopción no se contempla en la legislación marroquí y que el menor no se encuentra en la situación exceptuada en el artículo 19.4 de estar tutelado por la entidad pública (sigue tutelado por las autoridades marroquíes), no cabe proponer la adopción.
2.3.5. La atención específica a los menores extranjeros no acompañados
Antes de comenzar a desarrollar cuestiones sobre las que este Ararteko ha intervenido a lo largo de 2016 que tienen relación con los menores extranjeros no acompañados, debemos decir que tampoco este año podremos presentar datos actualizados del número de menores atendidos, tutelados, emancipados, etc. porque falta aún de llegar información de alguna de las diputaciones forales a las que se ha solicitado. Uno de los pocos datos disponibles, en todo caso, es el ya señalado arriba sobre la ruptura de la tendencia descendente en las llegadas a nuestro territorio, alcanzando en 2016 y en alguno de los territorios, volúmenes similares a los de 2012.
En el año 2013 esta institución elaboró la Recomendación general del Ararteko 5/2013, de 17 de junio. “Garantías en la atención a los menores/jóvenes extranjeros no acompañados”. En ella se planteaban diversas recomendaciones con relación a: 1) la importancia de la coordinación y colaboración necesarias, 2) el cumplimiento de las garantías y los derechos y 3) la importancia de un acompañamiento social y/o de una derivación adecuada a la salida de los recursos de protección a la infancia.
A comienzos de 2015, transcurridos casi dos años desde su emisión, nos dirigíamos a los agentes institucionales señalados en ella para conocer su grado de cumplimiento, la situación en aquel momento, los avances observados y las dificultades persistentes, solicitud de información que fue atendida en los plazos habituales. La intervención con menores extranjeros no acompañados, no obstante, soporta muchos cambios motivados por modificaciones normativas o por su propio dinamismo, lo que unido a la preocupación del Ararteko por estos menores en situación de gran vulnerabilidad social, le ha llevado en 2016 a continuar con este seguimiento. Así, en una nueva actuación de oficio ante las tres diputaciones forales y el Instituto Vasco de Medicina Legal, se ha compartido la información recibida en los seguimientos anteriores, se ha trasladado la valoración del Ararteko y se ha solicitado nueva información y opinión. Dado su relevante papel en el proceso de acogida de estos menores, esta institución se ha dirigido también al Ministerio Fiscal con la finalidad de compartir algunas cuestiones que afectan a su trabajo en los tres territorios históricos. Los elementos más relevantes de las respuestas recibidas se presentan en los párrafos siguientes.
Antes de abordarlos, en todo caso, es oportuno señalar que esta institución valora muy positivamente la atención inmediata prestada a todos los menores o supuestos menores que son localizados en territorio vasco, atención que se prolonga hasta el momento en el que queda determinada su edad (bien documentalmente, bien por Decreto Fiscal) y, en función de la misma, se procede a la asunción de la tutela o a la preparación de la salida del recurso residencial.
2.3.5.a) Importancia de la coordinación y colaboración necesaria, especialmente en la fase de detección y en la determinación de su minoría de edad
En el caso de Álava, según indican, se procede conforme al Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, aprobado por Resolución de 13 de octubre de 2014 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia. Una vez ingresa el menor o supuesto menor en el centro para su acogida inmediata, se da inicio a los mecanismos de identificación y reseña, tanto si está documentado como si no lo está. Se recaba información precedente a través de la reseña policial y datos identificativos, familiares y sociales a través de una primera entrevista realizada en el Área del Menor y Familia del Instituto Foral de Bienestar Social, siempre acompañado de un intérprete. Esta información es puesta en conocimiento, tanto de la Fiscalía de Menores, como de la Subdelegación del Gobierno. En el mes de noviembre se ha puesto en marcha un nuevo procedimiento que, desde el cumplimiento garantista de lo establecido en la normativa reguladora y el Protocolo Marco, trata de agilizar las gestiones para la determinación de los jóvenes indocumentados. Sus efectos se irán percibiendo en los meses sucesivos, a los que esta institución permanecerá atenta.
Es el Área del Menor y la Familia quien valora (y justifica ante el Ministerio Fiscal) la existencia de indicios razonables en relación con la veracidad de los datos de nacimiento que incorporan los pasaportes. Difiere esta práctica de la seguida en los otros dos Territorios Históricos, donde es la Policía Nacional, tras la consulta del Registro de Menores Extranjeros No Acompañados y a la vista de la información y documentación aportada por el menor, quien lo pone en conocimiento del Ministerio Fiscal, justificando las razones por la que se duda de la minoría o mayoría de edad o, en su caso, de la documentación aportada. En todo caso, los indicios razonables considerados también por la Policía Nacional en esos territorios son los recogidos en el punto 2 del apartado sexto del Protocolo Marco. Cabe hacer en este punto una llamada a la reflexión sobre esta forma de proceder atendiendo a la doctrina jurisprudencial tras la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2014 (rec. 1382/2013), determinante, como no podía ser de otra manera, en las sucesivas sentencias sobre esta cuestión, algunas de las cuales afectan expresamente al Consejo del Menor (Auto TS 5169/205 de 1 de julio de 2015 y Auto del Tribunal Supremo 1004/2015, de 11 de febrero de 2015).
A este respecto, la Diputación Foral de Álava precisa que la solicitud de prueba de determinación de edad aun en presencia de pasaporte (no cualquier otro tipo de documentación no identificativa) sólo se realiza en supuestos muy determinados, puntuales y concretos, como son:
• La divergencia notoria y llamativa entre la apariencia física y la edad reflejada en el documento;
• Cuando el resultado y datos ofrecidos por la reseña policial son manifiestamente contradictorios con los reflejados en el pasaporte.
Considera este criterio acorde al contenido de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que señala la necesidad de “realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad”. Así, sólo tras las gestiones citadas al inicio y previa ponderación de los datos arrojados por las mismas es cuando se interesa la intervención del Ministerio Fiscal para las pruebas, extremo que, en todo caso y si lo considera innecesario o injustificado, puede inadmitir.
La Diputación Foral de Bizkaia.también procede conforme al Protocolo Marco arriba citado. Según refieren, el día en que el menor es localizado o en los días inmediatamente posteriores, se consulta (y se le registra, en caso de que no lo estuviera, asignándosele un NIE) el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados de la Policía Nacional. Parece, en todo caso, que continúan existiendo problemas en esta reseña, ya que, aunque todo menor extranjero que sea localizado en el territorio del Estado debe ser fehacientemente reseñado, sigue habiendo menores que a su llegada a Bizkaia no aparecen registrados, a pesar de que consta que han sido atendidos en otros sistemas de protección del Estado.
A diferencia de Álava, es la Policía Nacional, basándose en sus propios criterios, quien decide solicitar al Ministerio Fiscal la realización de pruebas para la determinación de la edad. Así, “la existencia de indicios razonables de que el contenido del pasaporte es falso, erróneo o realizado en fraude lo determina la Policía Nacional”. Los casos en los que es la Diputación Foral quien solicita a Fiscalía la realización de las pruebas para la determinación de la edad son cuando, transcurrido un tiempo prudencial, el menor no ha conseguido ningún documento o cuando es el propio menor quien comunica que no va a poder acceder a los documentos que le identifican.
En Gipuzkoa cuentan con un protocolo propio, el Protocolo de Menores Extranjeros No Acompañados del Territorio Histórico de Gipuzkoa, actualizado en noviembre de 2014 a la luz del entonces recién aprobado Protocolo Marco. El proceso de actualización fue liderado por la Fiscalía y en él participaron la propia Fiscalía provincial (Sección de Extranjería), el Departamento de Política Social de la Diputación Foral (Servicio de Infancia y Adolescencia), los cuerpos y fuerzas de seguridad (Policía Nacional, Guardia Civil, Ertzaintza y Policía Municipal de Donostia), la Subdelegación del Gobierno, el Hospital Donostia y el Instituto Vasco de Medicina Legal. Conforme al citado Protocolo de Gipuzkoa, es función de los cuerpos y fuerzas de seguridad la justificación de los indicios de falsedad o los datos manifiestamente incorrectos o no fiables para la determinación de la edad. Así, en la documentación que la policía actuante debe remitir al Ministerio Fiscal para la autorización de la realización de las pruebas de determinación de edad figura, junto a otros, documento escrito que exponga las razones por las que se duda de la minoría o mayoría de edad o, en su caso, de la documentación presentada. Las circunstancias consideradas por las fuerzas policiales para cuestionar la validez de los pasaportes y documentos de viaje originales emitidos por las autoridades extranjeras son las expuestas en el punto 2 del apartado sexto del Protocolo Marco.
En este punto cabe hacer la precisión de que, siendo cierto que el proceder es conforme a lo expuesto en Protocolo Marco, hay que recordar que éste se encuentra recurrido, precisamente por considerarse que su aplicación es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo.
Existen otros dos datos en el Protocolo de Gipuzkoa sobre los que esta institución deseaba llamar la atención. A diferencia de Álava y Bizkaia, donde los chicos son trasladados al centro de acogida de urgencia, desde donde son acompañados por educadores/educadoras en la realización de todas las gestiones, en Gipuzkoa es la “policía actuante” quien acompaña y traslada al menor localizado a todos los lugares necesarios (Hospital Donostia, IVML, Fiscalía) hasta la determinación de su edad. Aunque la Diputación de Gipuzkoa señala que este acompañamiento por personal policial y sanitario no ha planteado problemas hasta la fecha y entiende que garantiza de forma suficiente la correcta atención e información de sus derechos, esta institución, tal y como exponía en la recomendación general, sostiene su opinión de considera más adecuado el acompañamiento en todo momento por personal educativo.
El segundo dato se refiere a las pruebas radiológicas que se realizan. En el Protocolo, en cuya elaboración se dice ha participado el Instituto Vasco de Medicina Legal, se indica que la prueba médica a realizar es una radiografía de carpo y que sólo si la edad ósea establecida por ésta es de 17 años, se realizará con posterioridad una ortopantomografía. Es esta información contradictoria con la aportada por el propio Instituto Vasco de Medicina Legal, quien en su respuesta de 2015 se refería a las radiografías establecidas como la ortopantomografía y radiografía de carpo, en todos los casos, y la radiografía de clavícula, si fuera necesario. Tampoco queda nada claro en el Protocolo si el IVML interviene en todos los casos, ya que decía “cuando el Ministerio Fiscal lo acuerde previamente”.
La preocupación de esta institución vuelven a ser las garantías que ofrece un proceso en el que una sola radiografía de carpo (que ya suena extraño que establezca una edad concreta, cuando se apuntan franjas de edad) puede ser determinante para quedar fuera del sistema de protección a la infancia. A esta cuestión la Fiscalía de Gipuzkoa responde que la participación del IVML en todos los casos implicaría un retraso en la determinación de la edad ya que, dada la acumulación de trabajo que soporta el personal médico forense, no podrían examinar a los jóvenes con carácter urgente. Se explica que en el protocolo no se requiere la intervención del médico forense, sino de personal facultativo especializado. Entienden que los facultativos de Osakidetza que participan, en este caso, radiólogos, están cualificados para ejercer esa función. En estos momentos solamente cuando hay dudas solicitan la intervención del IVML. Se insiste en que los plazos se prolongarían si se solicitara su intervención.
Como colofón de este primer apartado relativo a la importancia de la coordinación y colaboración necesaria entre todos los agentes implicados en el proceso de localización y acogida de estas personas, debemos volver a recordar la disposición adicional sexta del Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y adolescencia en situación de desprotección social, que prevé la elaboración de un protocolo común de actuación en la acogida de urgencia de personas extranjeras menores de edad no acompañadas. Hacemos hincapié, una vez más, en la importancia de que dicho protocolo sea común en toda la Comunidad Autónoma del País Vasco con las variedades necesarias en cada Territorio Histórico en razón de la localización de los diversos servicios, pero con la incorporación de unos mismos criterios, garantías y derechos.
Las posturas de los servicios forales a este respecto son dispares. Mientras que Álava no se pronuncia, Bizkaia coincide con la valoración del Ararteko de la necesidad de desarrollar ya el protocolo común en los tres territorios y en relación también con instancias supra-autonómicas (implicadas en el fenómeno de los menores extranjeros no acompañados). Resulta cierto que no existe un protocolo de acogida común que vincule a las administraciones que gestionan el sistema de protección, en tanto en cuanto la Resolución de 13 de octubre de 2014 (Protocolo Marco) no es vinculante si no se suscribe y la disposición adicional sexta que prevé el protocolo en Euskadi no se ha materializado, a pesar de los esfuerzos dedicados y los consensos alcanzados. Gipuzkoa no percibe que un protocolo común para los tres territorios históricos signifique mejora alguna, pero en el supuesto de que el Gobierno Vasco convocara a las diputaciones forales para esta tarea, la Diputación colaboraría, como lo ha hecho en ocasiones anteriores.
En reunión mantenida con la Fiscalía de Gipuzkoa se apuntó que se está valorando la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las tres fiscalías para disponer de un protocolo conjunto en Euskadi.
2.3.5.b) Cumplimiento de las garantías y los derechos
Un elemento de interés en este capítulo está relacionado con la posibilidad de modificación del decreto de determinación de edad emitido por la Fiscalía. El decreto de determinación de edad tiene como finalidad, ante la ausencia de otros datos fidedignos, disponer de una información necesaria para acordar la protección o no del menor. Es una medida provisionalísima y cabe su modificación por nuevas circunstancias, por lo que, existiendo el pasaporte posteriormente emitido, que prevalece si es auténtico, se modificaría sin mayor dificultad. Para ello se debería informar a la Fiscalía, de manera que tuviera conocimiento de la existencia de un pasaporte u otro documento de identidad y de los datos que incorpora y solicitar formalmente la modificación. Esta solicitud la puede hacer la propia persona interesada, el servicio foral que esté tutelando al chico/chica… Esta institución ha tenido conocimiento de algunos casos en los que la Diputación Foral Gipuzkoa no ha solicitado la modificación del decreto de fiscalía, aunque siempre modifica la fecha en la documentación que afecta al joven. Dado que no existen dudas ni resistencias a acomodar la información del decreto de fiscalía a la edad certificada con posterioridad por la documentación, sería deseable que se instaran estas modificaciones que evitaran, radicalmente, eventuales problemas administrativos en el futuro.
En el asunto de la notificación del cese de la guarda o tutela en base al decreto de la Fiscalía, la práctica seguida por la Diputación Foral de Álava es coincidente con la recomendación general formulada al respecto. El joven es citado en el Área del Menor y la Familia del Instituto Foral de Bienestar Social donde, bien su técnico de referencia, bien el asesor legal del Consejo del Menor de Álava, acompañado de un intérprete de la lengua materna del joven, le informa del contenido del decreto de la Fiscalía que determina su mayoría de edad y de las actuaciones y consecuencias que se derivan del mismo en lo que respecto a la atención que se le está proporcionando en el recurso residencial. Se le hace entrega de la resolución del cese del acogimiento. Se le informa, igualmente, de su derecho a recurrir la medida del cese de acogimiento residencial, aportándole la información necesaria sobre los plazos para interponer la demanda de oposición y la existencia y ubicación del Servicio de Orientación Jurídica para la solicitud de justicia gratuita. Para el establecimiento del momento de la notificación se espera a tener la respuesta del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz garantizando la existencia de plaza en los recursos municipales, donde será atendido a partir de su salida del centro de protección a la infancia.
En Bizkaia, donde no encontramos en la práctica seguida elementos discordantes con la recomendación aludida en este escrito, la Diputación elabora Orden Foral de cese de la atención inmediata (tras la Ley 26/2015, de 28 de julio, guarda provisional) y guarda en el recurso residencial y, bien los educadores del centro, bien el Coordinador de Caso, comunican formalmente el cese, así como la posibilidad de recurso. No obstante, previamente a la Orden Foral, en el momento en el que llega al Servicio de Infancia el decreto de Fiscalía, se comunica al joven el contenido del mismo, así como los siguientes pasos del proceso. Ante la preocupación manifestada por esta institución respecto a la incidencia que la información que se proporciona al joven y cómo se desarrolla esta entrevista va a tener una trascendencia importante en sus decisiones, el servicio foral precisa que se hace una comunicación lo más exhaustiva posible, no obviando en ningún caso la posibilidad de recurso, y orientando a las entidades que tienen implementados programas de apoyo a las inclusión social. Se deja claro, de igual manera, que pueden permanecer en el recurso residencial hasta la recepción de la correspondiente orden foral y, de hecho, son muchos los que así lo hacen.
La Diputación Foral de Gipuzkoa incorporó en 2015 las mejoras que en este aspecto de las notificaciones del cese de la medida de guarda se le habían propuesto. Así, si bien todas las resoluciones administrativas dictadas para la asunción de tutela y de la guarda de las personas menores de edad establecen expresamente en su parte dispositiva que estas medidas cesarán automáticamente por la mayoría de edad de la persona atendida, a partir de esa fecha se realiza un trámite añadido de notificación por escrito del cese de la medida al o a la joven. El trámite es debidamente documentado por el personal técnico de protección.
En lo tocante a la valoración de la emisión de la recomendación de concesión de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, prevista en los casos de que se ha alcanzado la mayoría de edad sin haberla obtenido y un servicio de protección haya ostentado la tutela, la custodia, la protección provisional o guarda, tanto Álava como Bizkaia insisten en recordar que el artículo 198, apartado 1 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se pronuncia en términos de que “ésta –la entidad de protección- podrá recomendar” y no menciona la necesidad de realizar un informe descriptivo y un posicionamiento motivado de lo adecuado del aprovechamiento del joven, como el Ararteko sugiere conveniente. No obstante, indican que en todos los casos la decisión sobre la emisión del informe se realiza de manera individualizada, valorando las circunstancias que concurren en el joven, su evolución y el grado de aprovechamiento de los recursos para el desarrollo de habilidades que faciliten su integración.
En el caso de Álava se entiende que, con carácter general, se necesita un tiempo de permanencia de alrededor de 6 meses para poder valorar la evolución del menor a la que se refiere el criterio general. En los casos en que no se tienen datos suficientes o realmente positivos para emitir un informe favorable, no se remite recomendación a la Subdelegación del Gobierno. Bizkaia no especifica tiempo concreto, pero también defiende que no se pueda manifestar una “participación adecuada en las acciones formativas y actividades programadas en su centro residencial” cuando no ha estado acogido el tiempo suficiente como para tomar parte en ninguna acción formativa, ni actividad programada. En todo caso, si el joven lo solicita se emite el documento, aunque no se pronuncie sobre el grado de participación y aprovechamiento. Gipuzkoa indica que se realiza en todos los casos, sin excepciones e independientemente del tiempo que la persona menor de edad ha estado en acogimiento residencial.
Una última cuestión se refiere a la interpretación que las Subdelegaciones del Gobierno están realizando de los 9 meses tutelados requeridos para la solicitud de autorización de residencia (artículo 196.1 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España -Real Decreto 557/2011, de 20 de abril-) como plazo mínimo. La información obrante en el Ararteko es que la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa no está admitiendo las solicitudes de autorización de residencia que no acrediten 9 meses de tutela. Como no en todos los casos se alcanza este período de tutela, se ven abocados a solicitarla con posterioridad al cese de la tutela por mayoría de edad. En este caso se ha de solicitar en el plazo de tres meses desde la expedición del pasaporte y se han de acreditar medios de vida, informe del servicio foral, etc.
En la Memoria 2015 de la Fiscalía General del Estado (apartado 4.7.6 del Capítulo III) se recoge que esta interpretación se está haciendo en más lugares del Estado, lo que motivó consulta de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba al Ministerio del Interior (Secretaría de Inmigración y Emigraciones), quien respondió que se ha de entender con un plazo de máximos.
En la reunión mantenida con la Fiscalía de Gipuzkoa en septiembre de 2016 se trasladó a esta institución que lo iban a tener en consideración y se iban a interesar por dicha práctica.
En Álava se viene solicitando la autorización de residencia en el momento en que el menor es tutelado por la entidad de protección y éste se encuentra documentado. La Subdelegación del Gobierno está respondiendo positivamente a dichas solicitudes, a pesar de que hayan sido pocas las que se han realizado con anterioridad a los nueve meses, ya que la gran mayoría acude indocumentado y sus familias en su país de origen presentan dificultades para recabar la documentación necesaria, documentación con la que deben presentarse con cita previa en la Embajadas y Entidades Consulares de los países de procedencia, instancias que no emiten la documentación solicitada con la celeridad deseada para continuar con el proceso para la consecución de la autorización de residencia.
Tampoco en Bizkaia se espera a que se hayan alcanzado los 9 meses desde la asunción de la tutela para solicitar la autorización de residencia, que se hace inmediatamente después de que el menor aporte toda la documentación necesaria.
2.3.5.c)Importancia de un acompañamiento social y/o de una derivación adecuada a la salida de los recursos de protección a la infancia
En la recomendación general de la que se viene realizando el seguimiento se apunta un número importante de consideraciones, tanto referidas a los elementos que los programas de acompañamiento en la emancipación debieran contener (recursos económicos suficientes –que cubran el coste “de mercado”- para garantizar la cobertura de necesidades básicas, alojamiento y manutención), como a la forma en la que se reciban estos recursos. Se señala también el papel fundamental del acompañamiento estable y referencial durante el proceso y la importancia de garantizar el “continuo de atención”, para el que el trabajo compartido de los profesionales de distintos servicios ofrece mayores garantías que la condición mínima de una simple derivación.
En Álava todos los menores atendidos por el servicio de protección foral, sean nacionales o extranjeros, cuentan con un programa individualizado de salida, trabajado previamente en el plan educativo individualizado. El Programa de Seguimiento Post Acogimiento (PSPA), recurso intermedio que facilita el paso a los servicios sociales generales o a la vida independiente, les procura un seguimiento educativo que guía, orienta, acompaña y asesora en la vida autónoma. No todos los jóvenes, sin embargo, acceden a él. Los jóvenes que quedan fuera del PSPA acceden a recursos municipales del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, con quien existe coordinación conforme al Protocolo Interinstitucional Ayuntamiento-IFBS sobre MENA elaborado en 2014 entre ambas instituciones. El Área del Menor y la Familia se coordina con el Departamento municipal de Asuntos Sociales y de las Personas Mayores, bien con remisión de informe social o directamente en circunstancias de especial dificultad/ complejidad, garantizando que en ningún caso se produzca la baja del recurso de menores sin ofrecer cobertura y posible alternativa en el momento posterior. Acceden, no obstante, al Servicio Municipal de Urgencias Sociales, donde les ofrecen los recursos previstos de manera general para personas adultas en exclusión o en riesgo de exclusión.
En los casos que han sido atendidos como supuestos menores por la entidad de protección y que, tras serles practicadas pruebas de determinación de edad son declarados mayores de edad en base a Decreto Fiscal, no se considera necesaria la elaboración de un plan individualizado de salida, ni llevar a cabo un seguimiento y apoyo, ya que se trata de personas mayores de edad. No obstante, si refieren voluntad de permanencia en nuestro territorio, tal y como se recoge en el Protocolo Ayuntamiento-IFBS referenciado, también se procede a realizar su derivación a los servicios sociales municipales.
En Bizkaia existen protocolos para la derivación de los jóvenes extranjeros no acompañados alprograma Mundutik-Mundura y al Programa de emancipación Helduz, actualmente en revisión precisamente para garantizar un tránsito lo más articulado posible entre la atención recibida en el Servicio de Infancia y el acceso a un programa del Servicio de Inclusión Social (actualmente en Departamentos diferentes). Como ya es sabido, no obstante, en Bizkaia tampoco todos los menores extranjeros no acompañados que han sido tutelados acceden a los programas citados. A aquellos que no cumplen alguno de los criterios para acceder se les tramita plaza en el Albergue Municipal de Bilbao y se les indica la existencia y localización del programa Hemen. Como esta institución ha manifestado ya en anteriores ocasiones y este mismo año en la Resolución del Ararteko de 14 de abril de 2016 y en la Resolución del Ararteko, de 19 de abril de 2016, la atención dispensada desde este programa no alcanzaría el nivel propuesto en la Recomendación general 5/2013, de referencia en este capítulo.
Respecto a la cobertura de las necesidades básicas, no se dan variaciones respecto a la información ya recogida en informes de años anteriores de esta oficina, que hablaba de las ayudas especiales para la inclusión social que se sustancian, en todo caso, en planes individuales de atención vinculados a procesos de inclusión social y laboral. También las ayudas se encuentran en un período de reflexión con el objetivo de lograr una mayor vinculación de la ayuda a las múltiples necesidades de inclusión social de las personas usuarias. Por lo demás, estos jóvenes tienen acceso en igualdad de condiciones que el resto de la ciudadanía, reitera la Diputación de Bizkaia, a los recursos residenciales, de atención diurna y socio-educativos dispuestos para las personas en riesgo o situación de exclusión social. Son, de hecho, beneficiarios habituales de estos recursos, especialmente de los centros de atención diurna y talleres pre-laborales.
La supresión de forma escalonada de la Ayuda de Garantía de Ingresos en Gipuzkoa (Decreto Foral 14/2016, de 28 de junio) es una mala noticia para esta institución, pues ya en ocasiones se había pronunciado de manera positiva respecto a ella, calificándola, incluso, de buena práctica. Esta ayuda ha venido dando un soporte necesario (tanto económico, como social, ya que va acompañada de plan de trabajo y acompañamiento educativo) para un grupo de estos jóvenes en situación de vulnerabilidad y sin referentes adultos: aquellos que egresan de los recursos sociales para la infancia en desprotección, pero que han sido tutelados un tiempo inferior a los dos años. Permanecen, en todo caso, los pisos de emancipación (98 plazas distribuidas en 18 pisos repartidos por el territorio guipuzcoano) y ayudas económicas a jóvenes de 18 a 23 años, a las que mensualmente acceden alrededor de un centenar de personas.
En relación con los programas de apoyo a la emancipación el Ararteko quiere señalar que es consciente de que, aun cuando la respuesta a las necesidades de estos jóvenes vienen articuladas desde los servicios para la inclusión social, en buena medida, no debe olvidarse que sus necesidades y su perfil no es exactamente el mismo que el de otras personas en situación de exclusión. Efectivamente, estos jóvenes tienen las mismas necesidades para su emancipación que las del resto de adultos jóvenes (empleo, vivienda, cualificación…), pero no cuentan con la red de apoyo y seguridad que en nuestra sociedad supone la familia, verdadero soporte para el avance en los proyectos personales de vida autónoma. Pero precisamente por carecer de ella, su vulnerabilidad se acrecienta en muchos grados y, de no contar con otros apoyos, su situación de riesgo de exclusión concluye en situaciones de exclusión más complejas y dramáticas. De esta afirmación, se derivan dos conclusiones:
• En primer lugar, la constatación de que algunas necesidades importantes para fundamentar con mayores garantías los procesos vitales de las personas no son competencia principal de los servicios sociales. Así, tratándose estos jóvenes de personas sin problemas en sus capacidades personales y relacionales, tienen dificultades para acceder a una vivienda, a un empleo y a una formación cualificante. En este cometido son otras instancias también las llamadas a comprometerse con los derechos de estas personas.
A una de estas dificultades se hacía ya referencia en el apartado de Educación de este informe: la limitación a la cualificación que ha introducido la irrupción de la Formación Profesional Básica en los términos expuestos en el Real Decreto 127/2014, de 28 de febrero, y la desaparición de los Programas de Cualificación Profesional Inicial. Ante esta ausencia los servicios forales están articulando distintas iniciativas:
-En Álava, procesos de formación en los centros (alfabetización, aprendizaje de tareas instrumentales, etc.) y recursos que se ofrecen en el entorno (Centros de Cultura Popular y cursos de los centros cívicos)
-En Bizkaia, cursos propios de inmersión lingüística, talleres ocupacionales (jardinería, mantenimiento, etc.) que no son oficiales y, en los casos que es posible matriculación en el próximo curso, materias para reforzar los contenidos futuros. Se han subvencionado a entidades sin ánimo de lucro, de igual manera, algunas actividades dirigidas a la capacitación para la inserción laboral de adolescentes en situación de desprotección, entre los que se encuentran los menores extranjeros en buena medida.
-En Gipuzkoa se realizaron contactos con el Departamento de Educación, quien consciente de las dificultades propuso una alternativa de trabajo que, como ya se ha citado en el punto 2.2.2.c) a día de hoy y sin conocimiento de las razones, no se ha implantado.
Estas iniciativas son a todas luces insuficientes para garantizar el derecho a la educación de estos menores, por lo que esta institución no cejará en su insistencia ante el Departamento de Educación y el Departamento de Empleo y Políticas Sociales.–responsable del subsistema de formación para el empleo- para la articulación de respuestas estables a estas necesidades.
• En segundo lugar, que siendo objeto de atención por parte de los servicios para la inclusión social, en calidad de personas en riesgo de exclusión, al menos, los programas a ellos dirigidos deben procurarles una respuesta a sus necesidades específicas, distintas en todo caso de las de otras personas en situación de alta exclusión. A esta especificidad intentan atender algunos de los elementos que en la recomendación general se citan como integrantes de los programas de emancipación.
Un último apunte en relación con los servicios y programas para el apoyo a la emancipación y, en general, para la inclusión social, es que, conforme a lo que se ve reflejado en los distintos Mapas de Servicios Sociales diseñados hasta la fecha, tienen previstas modificaciones importantes, bien en lo tocante a las instancias competentes, la distribución en el territorio o el incremento en los niveles de cobertura. Cabe así pensar en un escenario en proceso de reflexión y ordenación, quizás propicio para incorporar, también, las reflexiones en estos párrafos trasladadas.
2.3.5.d) Devolución de pasaportes en procedimientos de denuncia de falsedad documental
Fuera ya del seguimiento de la recomendación general a la que nos hemos venido refiriendo, a finales de 2015 se presentaron en esta institución un conjunto de quejas que informaban de que, en procedimientos de denuncia por falsedad documental que habían finalizado con sobreseimiento por inexistencia de delito, no se estaban devolviendo los pasaportes, con el consiguiente perjuicio para sus titulares, que se encontraban sin documentación identificativa.
Esta cuestión ha sido objeto de varias reuniones por parte de personal del Ararteko con la Fiscalía y con la Sala de Gobierno en la que se han puesto de manifiesto las dificultades que implica la no devolución del pasaporte y la paradoja que conlleva que el nuevo pasaporte tenga el mismo contenido que el pasaporte que no se ha entregado. En todo caso, dado que era un problema que se había dado solamente en Gipuzkoa, fue tratado en la reunión mantenida con la Fiscalía de ese territorio, quien informó de que los pasaportes no se devuelven cuando son una pieza de convicción, esto es, hay indicios razonables de que está manipulado, se trata de indicios formales no materiales. No siendo este el caso, resultaba extraño, pero, en todo caso, la resolución por la que se acuerda la no devolución del pasaporte se puede recurrir a la Audiencia Provincial. Analizados los casos concretos en los que se daba el supuesto, se constató que se encontraban en aquel momento o resueltos o aún en proceso en sede judicial. No obstante, a la fecha de finalización de este informe el Ararteko desconoce si, realmente, los pasaportes han sido devueltos a sus titulares.
2.3.5.e) Tratamiento informativo
El año pasado se mencionó una actuación que se remitió al Defensor del Pueblo con relación al tratamiento informativo por parte de la Dirección General de la Policía, en concreto, respecto a una nota de prensa publicada por la Dirección General de la Policía en Gipuzkoa. En dicha nota de prensa, publicada el 10 de junio y con repercusión mediática (Diario Vasco, 11-06-2015), se hacían afirmaciones que afectan a la imagen social de la inmigración y, en concreto, de un colectivo vulnerable como es el de los menores extranjeros no acompañados. La nota de prensa hacía referencia a la comisión de delitos que no habían quedado acreditados e incorporaba valoraciones como la existencia de un efecto llamada.
Se trasladó al Defensor del Pueblo la opinión del Ararteko en el sentido de que correspondía a los tribunales el enjuiciamiento de las conductas y que era conveniente mantener un criterio responsable y ponderado con relación a las informaciones de la policía relativas a las actuaciones de las personas inmigrantes, para evitar que la información se constituya en instrumento de creación, reproducción y reforzamiento de la discriminación.
La oficina del Defensor del Pueblo ha contestado en 2016 a esta institución informando de que ha realizado múltiples actuaciones con los organismos competentes sobre el tratamiento mediático de la inmigración, insistiendo en la necesidad de compaginar la libertad de información que ampara el artículo 20 de la Constitución con la prevención de la discriminación y la intolerancia. Ha trasladado a la Dirección General de la Policía que la determinación de la condición de mayor/menor de edad ante la falta de documentación identificativa o dudas razonables sobre la documentación aportada corresponde al Ministerio Fiscal, quien lo realiza dictando el pertinente decreto de determinación de edad una vez estudiados todos los datos del expediente, entre los que se encuentran, junto a otros, las pruebas oseométricas y radiológicas. Añade que se ha participado a la Dirección General del estado de varios de los casos concretos (véase punto 4.1.1. del capítulo III.08 del Informe general), en situación distinta a lo comunicado en la nota. Asimismo se ha expuesto que la nota de prensa da por sentada la falsificación de pasaportes por ciudadanos extranjeros, citando su nacionalidad, sin considerar su presunción de inocencia, ni que el asunto se encuentra pendiente de resolución judicial. Finalmente, se ha recordado a dicho organismo la especial cautela que es preciso adoptar al informar sobre datos referidos a menores, o presuntos menores, así como a otros colectivos, como el de extranjeros, susceptibles de ser estigmatizados al relacionarlos con actividades ilícitas, evitando la creación o el fomento de estereotipos y prejuicios sobre los mismos.
En relación con la situación que da origen a la actuación de esta institución y, por remisión, de la Defensoría del Pueblo, cabe señalar de manera positiva la actuación de la Diputación Foral de Gipuzkoa, quien en todo momento mantuvo la atención a los menores, ya que, dada la presunción de inocencia, hasta que no fueran condenados, a todos los efectos eran menores de edad. También intentó personarse en el procedimiento penal, pero fue denegado al considerarse que las personas eran adultas.
2.3.6. Niños, niñas y adolescentes expuestos a la violencia de género
La modificación legislativa de julio de 2015, como ya hemos señalado, ha supuesto el tan esperado reconocimiento de los niños y niñas expuestos a la violencia de género como víctimas directas de esta. Otorgado el estatuto de víctima, podrá garantizarse, por una parte, la adopción de medidas civiles y penales como un sujeto más del procedimiento; por otra, supondrá hacer una valoración del impacto que la exposición a la violencia en el hogar está teniendo sobre su persona y su desarrollo, articulando en consecuencia las respuestas específicas más adecuadas para el sufrimiento de estos niños y niñas, más allá de lo que la intervención con las madres les aporte indirectamente.
Como ya se avanzaba en el informe del año pasado de la Oficina, en los primeros meses de 2016 se culminó el trabajo liderado por Emakunde e iniciado en 2014, realizado en el marco del Grupo Técnico Interinstitucional (GTI) de la Comisión de Seguimiento del II Acuerdo Interinstitucionalpara la mejora en la atención a mujeres víctimas de maltrato en el ámbito doméstico y de violencia sexual. El plan de trabajo consensuado se sometió a la aprobación de la Comisión de Seguimiento y se encuentra disponible para comenzar su materialización.
2.3.7. Abuso sexual
El abuso sexual, la violencia sexual en general, no es una cuestión de atención exclusiva de los servicios sociales, sobre los que este apartado 2.3. se viene pronunciando. Sin embargo, está claro que esta violencia atenta contra los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser protegidos, derechos a los que aluden los artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño que preludian el apartado. El Comité de los Derechos del Niño, en todo caso, recuerda que el abuso sexual infantil constituye una forma de maltrato grave a niños y niñas que ha de ser abordado desde la perspectiva de la infancia como sujeto de derechos. Esto es, este abordaje va más allá que su consideración como víctima y parte del respeto a su dignidad e integridad física y psicológica como titular de derechos.
La violencia sexual incluye diversas conductas, habitualmente diferenciadas en 3 grupos, el primero de los cuales es el abuso sexual. Este puede incluir contacto sexual, aunque también actividades sin contacto directo. Implica, en todo caso, la transgresión de los límites íntimos y personales del niño o la niña. Supone la imposición de comportamientos de contenido sexual por parte de una persona (un adulto u otro menor de edad) hacia un niño o una niña, realizado en un contexto de desigualdad o asimetría de poder, habitualmente a través del engaño, la fuerza, la mentira o la manipulación.
Después de años insistiendo en la necesidad de abordar adecuadamente este grave maltrato a niños, niñas y adolescentes, en 2016 parecen haberse dado las condiciones para que, al menos, se comiencen a reclamar respuestas adecuadas desde diversos ámbitos, hasta la fecha ajenos a estas demandas. Muestra de ello son los siguientes párrafos.
Entre las actuaciones de oficio abiertas este año por el Ararteko, cabe destacar la referente a la atención que reciben en nuestros juzgados los niños y niñas que comparezcan ante ellos, ya sea en calidad de víctimas o de testigos, en casos de posible abuso sexual.
En el marco de la misma, esta institución ha convocado sesiones de trabajo con la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia y la Fiscalía del País Vasco, así como con representantes cualificados de la abogacía, en torno a un objetivo compartido: que las exigencias procesales derivadas del principio de contradicción y de las garantías de la defensa se conjuguen con los criterios de protección de niños y niñas presentes en la normativa española y europea. En este sentido, y tomando como referencia la.Circular 3/2009, de la Fiscalía General del Estado, sobre protección de los menores víctimas y testigos, cabe identificar como ámbitos de mejora los siguientes:
• Dependencias amigables para la práctica de las diligencias en que los y las menores deban participar.
• Consideración y recepción en el proceso penal de los informes técnicos emitidos por otros sistemas públicos que hayan intervenido con anterioridad a su apertura, y en particular por los sistemas vascos de salud y de servicios sociales.
• Condiciones de tiempo, espacio y dinámica de trabajo que debe reunir la prueba preconstituida practicada a los y las menores, como parte de una actividad instructora que resulte suficiente y prevenga, al mismo tiempo, su victimización secundaria.
• Formación específica del personal y los servicios de apoyo a la Administración de Justicia que se hayan de relacionar con los y las menores, sobre su desarrollo evolutivo y nivel de comprensión del proceso.
• Atención terapéutica que se ha de brindar al niño o niña desde el primer momento.
La propia Fiscalía ha alertado en su memoria, por primera vez, de su preocupación creciente por el acoso sexual a menores a través de internet y de las nuevas tecnologías.
Esta preocupación, unida a los últimos casos que han tenido lugar en el ámbito educativo, explica que se haya procedido al establecimiento de un Protocolo de prevención y actuación en el ámbito educativo ante situaciones de posible desprotección y maltrato, acoso y abuso sexual infantil y adolescente, y de colaboración y coordinación entre el ámbito educativo y los agentes que intervienen en la protección de la persona menor de edad.
El abuso sexual ha sido también objeto de algunas jornadas, cursos y seminarios, organizados por distintas organizaciones –AVAIM, Save the Children, Gure Sarea– en los que se ha evidenciado la necesidad de conocer más, de detectar antes y mejor, de comprender con mayor profundidad, de articular respuestas adecuadas, de trabajar conectados y con perspectiva de integralidad. En opinión de esta institución, visibilizado el problema, ya sólo cabe avanzar en clave, como se señalaba arriba, de derechos de los niños, niñas y adolescentes.
2.3.8.Informe extraordinario
Aun cuando la mayoría de las situaciones a las que este apartado del informe se ha venido refiriendo son abordadas desde servicios y programas de competencia foral por el grado de desprotección en el que estos niños, niñas y adolescentes se encuentran, no se puede olvidar que los servicios sociales municipales tienen un importantísimo papel en la atención a la infancia y adolescencia en desprotección (en su caso, en riesgo de desprotección). A finales de 2016 esta institución ha presentado un informe monográfico sobre los servicios sociales municipales, en el que se plantean algunas reflexiones y recomendaciones para la mejora, bien del sistema de servicios sociales en su funcionamiento integrado, bien de determinados servicios y prestaciones contemplados en la Cartera. El informe es presentado con más detalle en el Capítulo IV del Informe general, pero desde la perspectiva de la atención a niños, niñas y adolescentes en situación de desprotección o riesgo de desprotección son destacables las recomendaciones (muy vinculadas a las conclusiones del informe) referidas a:
• Dar un nuevo impulso al servicio de intervención socioeducativa y psicosocial, de manera que extienda su actuación a problemáticas causantes de desprotección en niños, niñas y adolescentes distintas a las relacionadas con el ejercicio adecuado de las competencias y responsabilidades parentales y contempladas en toda la normativa de protección a la infancia: acoso o conflictos de convivencia (en el contexto escolar y trascendido éste), violencia entre iguales y en las relaciones afectivo-sexuales, consumos de riesgo, etc.
• Mejorar la coordinación entre la atención primaria y la atención secundaria, elaborando protocolos o acuerdos de colaboración y estableciendo un mecanismo eficaz para dirimir los desacuerdos.
• Profundizar en la colaboración entre el sistema de servicios sociales y el sistema educativo, desarrollando una cultura de colaboración que tenga por objetivo la detección de problemáticas sociales, la derivación a los servicios sociales en los casos pertinentes y la colaboración entre ambos sistemas.
• Configurar equipos multidisciplinares integrados por profesionales competentes y en número suficiente y crear las condiciones adecuadas para el desarrollo de sus funciones.
• Desarrollar modelos comunes de intervención, impulsando la formación de los y las profesionales y estableciendo estructuras de coordinación horizontal que faciliten la colaboración, la reflexión, la información y el apoyo técnico a los servicios sociales de atención primaria.
• Dotar de contenido al modelo comunitario de la intervención y al principio de continuidad de la atención.
• Impulsar la participación de las personas en sus procesos de intervención individual o familiar.
• Intensificar las actuaciones preventivas.
• Avanzar en el desarrollo normativo previsto en la Ley (normas que regulan cada uno de los servicios y prestaciones de la Cartera) y mantener debidamente actualizada la Cartera, adecuándola a las necesidades cambiantes de las personas.
• Garantizar la habilitación en los presupuestos municipales de los recursos económicos necesarios para la prestación a la ciudadanía –en adecuados niveles de calidad- de todos los servicios sociales de competencia municipal.
La coordinación con el sistema de garantía de ingresos, también presente en el informe extraordinario, ha sido objeto este año 2016 de la sugerencia dirigida a Lanbide mencionada brevemente en el apartado 2.1 de este informe.
2.4.Derecho a una familia protectora
Artículo 18
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
El trabajo de la institución del Ararteko en esta área se orienta a promover el impulso y el refuerzo de las políticas públicas dirigidas a apoyar a las familias, desde la consideración de la diversidad de los modelos familiares existentes, que el Derecho ha reconocido y que en algunos casos merecerá una atención específica para lograr su plena igualdad en el acceso a todas las prestaciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones.
2.4.1. Contexto normativo y social
Así como el año 2015 fue un año prolífico por lo que respecta a la promulgación de leyes, normas y otros instrumentos que, tanto en el ámbito estatal como autonómico vasco, inciden directamente en la protección de las familias (puede consultarse al respecto este mismo epígrafe del informe anual del Ararteko de 2015), el año 2016 ha sido, en cambio, un año en el que no se han producido novedades de esta índole especialmente significativas.
Sí resulta, no obstante, reseñable el anuncio hecho público por el lehendakari, en marzo de 2016, de la llamada Estrategia de Familia e Infancia del Gobierno Vasco, que plantea como objetivo evitar la pobreza infantil e igualar las oportunidades de los niños y niñas, y, sobre todo, revertir la percepción social de que la incertidumbre económica desaconseja tener hijos o iniciar proyectos de familia. Para ello se propone un pacto de país por la familia y la infancia, con una inversión inicial de 50 millones de euros anuales hasta 2020, con el deseo de aumentar la inversión para estas políticas sociales cuando la situación presupuestaria lo permita. La estrategia anunciada, que se considera una hoja de ruta para debatir y tratar con todos los agentes implicados, tanto públicos como privados (instituciones, grupos políticos, agentes sociales y tercer sector), contiene un decálogo de propuestas cuya finalidad es crear un marco general propicio para el desarrollo de las personas en todas las etapas de la vida. Muchas de las medidas no se enmarcan en la definición de ayudas o subvenciones, sino que consisten en generar condiciones favorables para que las familias vean cubiertas sus demandas y necesidades de servicios, asegurando unos ingresos económicos mínimos garantizados para familias con hijos e hijas, el acceso a equipamientos y servicios socioculturales, así como favorecer la emancipación de los jóvenes; fomentar una organización del tiempo más adecuada para las familias y la conciliación; facilitar el acceso a servicios de atención infantil “asequibles y de calidad”; establecer programas de parentalidad positiva y de mediación familiar; reforzar la red de puntos de encuentro familiar; e incidir en los programas de intervención socioeducativa.
A finales del año el Departamento de Empleo y Políticas Sociales ha informado de que se ha iniciado el trabajo interno de presentación de la Estrategia a los diferentes departamentos del Gobierno Vasco, buscando el necesario acuerdo interdepartamental previo a cualquier paso interinstitucional. Las líneas básicas de la Estrategia enunciadas arriba, en todo caso, deberán orientar el IV Plan de Apoyo a las Familias, que, una vez finalizada la evaluación del III Plan Interinstitucional de Apoyo a las Familias –en fase avanzada- se debería comenzar a definir.
2.4.2. Los motivos de insatisfacción reflejados en las quejas
Durante este año hemos continuado recibiendo quejas con motivo de la denegación de las ayudas solicitadas al amparo de la normativa vasca sobreayudas por hijos e hijas. En todas ellas se planteaban problemas de índole formal, de los que el punto 2.4. del capítulo III. del informe general, concerniente a familias, recoge un ejemplo, origen de la Resolución del Ararteko, de 20 de abril de 2016. Ya en nuestros informes pasados hemos expuesto la casuística y la valoración general de esta institución al respecto, proponiendo mejoras en la información a facilitar a las personas interesadas, desde la propia incoación del procedimiento ante el servicio Zuzenean del Gobierno Vasco.
En este punto deseamos insistir, como lo venimos haciendo en años anteriores, en la conveniencia de automatizar la concesión de las ayudas por nacimiento de hijos e hijas, sin que deban pender de un trámite de solicitud, cada vez más complejo para las personas interesadas, que, sin duda, está excluyendo de la percepción de estas ayudas, en la práctica, a muchas personas potencialmente beneficiarias de las mismas.
En 2016 han cobrado especial protagonismo, sin embargo, las quejas de familias numerosas, de entre las que destacamos tres asuntos, a nuestro entender, de especial relevancia:
El primero de ellos tiene que ver con el problema que se genera en los casos de ruptura de la pareja (por divorcio o separación en casos de parejas de hecho) y a la subsiguiente dificultad para asignar a uno u otro progenitor el título de la familia numerosa. El artículo 2.2 c) de laLey 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección de las Familias Numerosas, impone la necesidad de elegir entre uno de los dos ascendentes para mantener la condición de miembro de familia numerosa, y la consecuente pérdida de titularidad del otro progenitor, que quedaría excluido de la familia numerosa. En caso de falta de acuerdo entre los progenitores, se prima el criterio de convivencia, es decir debe adjudicarse la titularidad de la familia numerosa a aquel progenitor –padre o madre- que tenga asignada la custodia judicialmente. Esta regla es difícilmente entendible por la ciudadanía afectada en aquellos casos en los que, pese a que la custodia queda oficialmente asignada a uno de ellos, el amplio régimen de visitas y la corresponsabilidad de ambos progenitores en la educación y cuidado de sus descendientes hace injusta una regla que excluye a uno de ellos de los beneficios de la familia numerosa. Son distintas las quejas que este año han versado sobre este problema, cuya solución pasaría bien por una reforma de la legislación estatal en la materia, o bien por una regulación ex novo en el ámbito vasco que, al amparo de laLey 13/2008 de 12 de diciembre, de Apoyo a las Familias, diera un nuevo impulso a las medidas de apoyo a las familias, en función del número de hijos e hijas a su cargo.
Pero es que además resulta que esta regulación estatal no tiene en cuenta lascondiciones de convivencia efectiva con los hijos e hijas que se producen en los supuestos de custodia compartida. Examinada la mencionada legislación estatal sobre familias numerosas, esta institución se pronunció ya sobre este asunto el pasado año, subrayando que, si bien es cierto que el referido precepto exige que, en casos de divorcio en los que cese la convivencia efectiva de los hijos con uno de los progenitores, debe optarse entre uno de ellos para formar parte del título de familia numerosa, es preciso, sin embargo, incorporar a la práctica administrativa de gestión de los títulos de familia numerosa –cuya competencia es de las diputaciones forales- una solución que dé respuesta a los casos de custodia compartida, en los que subsiste la convivencia efectiva de los hijos o hijas con ambos progenitores.
Así pues, ante la laguna legal existente en este ámbito en lo que respecta a la institución relativamente novedosa de la custodia compartida, hicimos llegar al Gobierno Vasco la existencia de este problema, con objeto de que –atendiendo también al espíritu expresado por el Parlamento Vasco en laLey 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores- formulara un criterio homogéneo para la aplicación de este precepto de la ley estatal de familias numerosas por parte de los entes forales, competentes en la gestión de los títulos de familias numerosas. Dicho criterio homogéneo ha sido establecido, de modo que el título de familia numerosa debe rotar anualmente cambiando de titular de un progenitor a otro, en los casos en que la custodia sea compartida. Esta fórmula ha traído numerosos problemas de gestión por parte de los entes forales, que han desembocado en quejas ciudadanas ante el Ararteko, pues con esta regulación no se satisfacen las legítimas expectativas de los progenitores que han optado por la custodia compartida, de continuar compartiendo igualmente, durante la totalidad del periodo de vigencia del régimen de custodia compartida, los beneficios que pudieran derivarse de las distintas medidas de apoyo a las familias.
Un segundo problema se ha suscitado en relación con la interpretación que deba darse a la disposición transitoria quinta de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, que lleva a cabo una extensión retroactiva de algunos de los efectos del nuevo artículo 6de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, con objeto de garantizar a las familias numerosas que hayan perdido el título, entre el 1 de enero de 2015 y la entrada en vigor de la ley (17 de agosto de 2015), que éstas puedan acceder a las bonificaciones de matriculación y examen en el ámbito educativo, al igual que el resto de familias que aún ostenten la condición de familias numerosas a partir de la entrada en vigor de la referida ley, que continuarán ostentando el título (y en ese caso, la totalidad de los beneficios que de este se deriven), mientras cuenten con un hijo o hija menor de 21 años o estudiante menor de 26 años, pese a que sus hermanos o hermanas mayores hubieran alcanzado la edad legal para quedar fuera de tal condición.
El problema surge porque la Diputación Foral de Gipuzkoa lleva a cabo una interpretación restrictiva de los términos de la disposición transitoria quinta de la referida Ley 26/2015, al considerar que la mencionada extensión de los beneficios de matriculación y examen sólo alcanza al curso académico 2015/2016, de tal modo que los dos hijos menores de la reclamante no podrán hacer valer, más allá de ese curso académico, su condición de miembros de familia numerosa a efectos de obtener determinados beneficios de matriculación y examen en el ámbito educativo. A juicio de esta institución, no puede derivarse ni de la literalidad, ni del espíritu de la disposición transitoria quinta, objeto de exégesis, semejante consecuencia, razón por la que hemos preparado, al cierre de este informe, una recomendación dirigida a la Diputación Foral de Gipuzkoa, que verá la luz iniciado ya el año 2017 y se comunicará igualmente al resto de las diputaciones forales, así como al Gobierno Vasco, con objeto de asentar una aplicación uniforme de dicha disposición en todo el territorio vasco. En dicha recomendación se constata que resulta erróneo considerar –como hace la institución foral- que tal beneficio deba limitarse únicamente a un curso académico (2015/2016), y ello porque la letra de la ley no establece ninguna limitación, ni explícita, ni implícita en ese sentido. Se trata de una interpretación restrictiva de una norma de rango legal favorable a los ciudadanos y ciudadanas, que exigiría, si cabe con más fuerza, una apoyatura expresa en la voluntad del legislador, que de ningún modo se puede encontrar en esta disposición legal. Con ello, se concluye igualmente que la interpretación llevada a cabo por la Diputación Foral de Gipuzkoa, que excluye a la familia de la promotora de esta queja de dichos beneficios a partir del curso académico 2016/2017, no es adecuada a Derecho y contraviene el espíritu y la literalidad de la reforma de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, llevada a cabo por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, razón por la que se recomienda al ente foral guipuzcoano que reconozca a los dos hijos menores de la reclamante, sin ningún límite relativo a determinados cursos académicos, los beneficios de matriculación y examen en el ámbito educativo derivados de la legislación sobre familias numerosas, hasta que estos cumplan la edad legal para quedar fuera del ámbito de aplicación de dicha legislación.
El tercer asunto se refiere a la supresión de beneficios fiscales para las familias numerosas en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles en Bizkaia. La Federación de Asociaciones de Familias Numerosas de Euskadi (Hirukide) trasladó a esta institución su desacuerdo con la supresión en Bizkaia, a partir del 1 de enero de 2017, de la bonificación potestativa a los miembros de las familias numerosas, como consecuencia de la entrada en vigor de la Norma Foral 4/2016, de 18 de mayo, del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI). Como resultado de nuestro examen e intervención en este asunto, hemos dictado la Resolución de 2 de noviembre de 2016, por la que se sugiere al Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Bizkaia que promueva el avance en el reconocimiento de beneficios fiscales a favor de las familias con hijos e hijas a su cargo en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles.En dicha resolución se recuerda, además,a todas las administraciones públicas vascas, su deber de ofrecer respuestas suficientes a la demanda ciudadana expresamente consagrada en la ley, de examinar, por un lado, el impacto económico que las distintas medidas puedan tener en las familias sobre las que recaen, y por otro, de apoyar suficientemente a las familias, especialmente a las más vulnerables. Para todo ello, resulta, sin duda, indispensable integrar en las distintas medidas públicas –también en las medidas tributarias- la consideración de la existencia de hijos e hijas en las distintas familias sobre las que impactarán dichas medidas. Sugerimos concretamente al Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Bizkaia que inicie un proceso de reflexión, con el fin de que se pueda avanzar y ahondar en dicho territorio histórico en la potenciación de instrumentos y medidas económicas que apoyen a las familias con hijos e hijas a su cargo, para que se les ayude a desarrollar sus proyectos vitales con autonomía, mediante el establecimiento de medidas de compensación de costes, y que, en adelante, estudie, con carácter previo a la toma de decisiones, el impacto que puedan tener en las familias con hijos e hijas las distintas medidas fiscales que pretenda activar, incluidas las reformas tributarias que, como la que se cuestiona en este expediente, suprimen bonificaciones fiscales a estas familias. Por otro lado, consideramos que se debería promover, con carácter general, el avance en la homogeneización de los beneficios fiscales a favor de las familias, para que las familias vascas con hijos e hijas a su cargo, con independencia de su lugar de residencia en el territorio de la CAV, dispongan de un sistema equiparable de protección.
Continuamos recibiendo quejas que plantean las dificultades de lasfamilias monoparentales para ver reconocido su status de familia y acceder a las bonificaciones correspondientes por hijos e hijas teniendo en cuenta las dificultades añadidas que se derivan de la atención y educación de los hijos e hijas por un solo titular de la familia. Como se ha venido señalando, se observan importantes diferencias de reconocimiento de estas familias en nuestras distintas administraciones locales (especialmente en el ámbito de los polideportivos municipales), que en algunos casos reconocen y atienden plenamente a la singularidad de las familias monoparentales y en otros desconocen por completo esta realidad, con el perjuicio evidente que ello comporta para ellas. Como noticia positiva, apuntar que al filo del cierre de este informe esta institución ha sido informada por elÁrea de Juventud y Deportes del Ayuntamiento de Bilbao de que están en proceso de revisión de sus tarifas (con materializaciones ya para 2017), actuación en línea con la sugerencia que se le realizaba en 2014 proponiéndole la revisión de las tarifas bonificadas de las instalaciones deportivas municipales desde la perspectiva integradora de la promoción de las familias monoparentales con un menor número de miembros.
En lo tocante a la realidad de las familias homoparentales, en 2016 hemos continuado recibiendo alguna queja relacionada con las dificultades que tienen las parejas de lesbianas a la hora de inscribir la filiación del hijo o hija de la madre no biológica. Son diversos los problemas jurídicos que, con este motivo, se suscitan y atañen todos ellos a la aplicación de la legislación estatal sobre la materia, concretamente de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida,.que genera dificultades en el momento de la inscripción registral de los hijos e hijas nacidos en el seno de familias cuyas titulares son dos mujeres..
A pesar de las limitaciones que la ley nos impone –pues queda fuera de nuestras funciones institucionales el control del poder judicial, así como la propuesta de reforma de leyes emanadas de las Cortes Generales-, la institución del Ararteko, en la medida de sus atribuciones, ha abordado ya esta cuestión mediante diferentes actuaciones (remisión de informe a la Defensora del Pueblo de España.y.Recomendación General 4/2010..
Con todo, no podemos obviar que la regulación actualmente vigente impone -para un reconocimiento legal de la filiación de las dos madres- que éstas estén casadas y que los hijos o hijas nazcan como resultado de las técnicas de reproducción asistida, pues de lo contrario, si no concurren estas dos circunstancias, sólo se hace posible establecer la filiación respecto a la pareja de la madre biológica mediante el recurso a un proceso de adopción en el marco del matrimonio civil o de la legislación autonómica sobre parejas de hecho, procedimiento que no se impone, en cambio, a las parejas heterosexuales, ya sean casadas o de hecho, a quienes se reconoce la filiación de una manera automatizada. Debemos señalar al respecto que, al tratarse de una opción del legislador estatal, la institución del Ararteko no tiene atribuciones que permitan cuestionar dicho estatuto jurídico creado por la mencionada ley de reproducción asistida. No obstante, somos conscientes de que esta regulación legal puede crear disfunciones que afectan al principio de igualdad entre las personas, en la medida en que genera de facto diferencias de trato difícilmente justificables entre parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo, que pudieran en consecuencia constituir una discriminación. La continuidad de quejas y consultas sobre esta cuestión nos indica además que se trata de un tema irresuelto para la ciudadanía afectada. Por todas estas razones, esta institución tiene intención de dar renovada cuenta de esta cuestión a la Defensora del Pueblo de España y de poner todos los medios a su alcance para impulsar las modificaciones necesarias que permitan cambiar la actual situación.
Otra cuestión que también ha ocupado nuestra atención en 2016 relativa a las familias homoparentales ha sido la falta de adaptación de ciertos formularios de la Seguridad Social a su realidad. Habida cuenta de que se trata de un asunto que atañe, de nuevo, a una administración de ámbito estatal, lo hemos remitido a la Defensora del Pueblo de España para que sea tramitado por esa institución, quien nos ha comunicado posteriormente que, tras su intervención, se han modificado algunos aspectos de los formularios de las solicitudes de prestaciones por nacimiento de un hijo o hija, concretamente mediante la referencia a progenitor A y progenitor B, en lugar de a padre y madre. No se han modificado, en cambio, otras referencias contenidas en los mismos formularios, como la mención a las prestaciones por maternidad y prestaciones por paternidad, toda vez que –según indica la Defensora del Pueblo- dicha denominación debe recogerse trasladando miméticamente lo establecido en Ley General de Seguridad Social y su normativa de desarrollo, que no han sido modificadas en este aspecto.
2.4.3. El interés superior de niños, niñas y adolescentes en los procesos de separación y divorcio
Continuamos asistiendo con preocupación a la recepción de quejas que, formuladas en torno a distintas cuestiones y ámbitos, reflejan y trasladan serias dificultades de comunicación derivadas de rupturas de pareja con alta conflictividad, en las que los hijos e hijas se ven gravemente afectados. Así, la investigación de algunas quejas relacionadas con dificultades para la realización de gestiones administrativas, denuncias sobre el funcionamiento y las decisiones de los profesionales de puntos de encuentro familiar, informes de éstos y de los Equipos Psicosociales de los juzgados, etc. nos llevan a apelar, una vez más, a la responsabilidad de ambas partes para que, en aras del interés del menor, lleven a cabo un sobreesfuerzo de comunicación, todo ello sin perjuicio de lo que los tribunales dispongan en caso de desacuerdo.
Este contexto de conflictividad y la preservación del derecho de cada niño y niña a que sus derechos sean considerados como materia prioritaria en la toma de decisiones son los que han guiado la actuación de la institución, tanto en la Resolución del Ararteko de 12 de mayo de 2016, como en las visitas de inspección realizadas a los puntos de encuentro familiar por derivación judicial.
2.5.Derecho a la salud
Artículo 24
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
2.5.1. Contexto normativo y social
En 2016 se ha aprobado la Ley 1/2016, de 7 de abril, de Atención Integral de Adicciones y Drogodependencias, que pretende un abordaje multidisciplinar e integral de las adicciones. Entre los fundamentos básicos del modelo de prevención y atención de la ley destacan el enfoque de salud pública y el paradigma de salud en todas las políticas, con los que se pretende alcanzar un compromiso interinstitucional que impulse una estrategia intersectorial y transversal, dirigida a hacer que la salud y la equidad en salud sean asumidas como metas de todas las políticas públicas y agentes sociales.
Los niños, niñas y adolescentes son citados y señalados como unos de los principales destinatarios de las propuestas de la ley. Son parte fundamental de los destinatarios naturales de una propuesta que define como estrategia básica de actuación para la promoción de la salud y la prevención de las adicciones y drogodependencias la educación para la salud. Esta, desde el enfoque de salud pública, se dirige al logro de hábitos saludables y de la cultura de la salud como forma de vida autónoma, solidaria y libre. En las actuaciones preventivas son prioritarios el ámbito familiar, el comunitario y el educativo, que deberán coordinarse para implicar a todos los agentes sociales intervinientes.
En la prevención en el ámbito familiar destaca el principio de parentalidad positiva, paradigma de intervención psicosocial con las familias que supone el desarrollo de habilidades parentales positivas para con los hijos e hijas por parte de las personas progenitoras o tutoras, y la educación en valores que fijen los límites de su comportamiento. Se trata de impulsar los valores de vinculación afectiva, el fortalecimiento de entornos estructurados, la estimulación y apoyo al aprendizaje escolar y el reconocimiento del valor de los hijos e hijas, potenciando su propia percepción como agentes en activo, competentes y capaces.
Por lo que respecta al ámbito comunitario, la ley destaca el valor propulsor de aquellos entornos más cercanos a la persona, buscando la implicación y la participación de todos ellos en las intervenciones propuestas. Respecto del ámbito educativo, su valor preferente deriva del papel predominante del sistema educativo en la construcción de las competencias de las personas, sobre todo en las etapas más tempranas de su desarrollo, considerándose necesaria la adopción de medidas dirigidas a personas menores de edad que se encuentran en situación de riesgo, orientadas a que el alumno o la alumna tome conciencia del riesgo de desarrollar una adicción a alguna sustancia o una adicción comportamental y potencie sus competencias para hacerles frente, poniendo a su disposición instrumentos de autocontrol o autoevaluación, entendiendo que el conocimiento es vital para la formación de la voluntad. Por tanto, siendo necesario el conocimiento, hay que ir más lejos, sobre todo cuando hablamos de personas menores de edad en riesgo.
Finalmente, en relación con la prevención respecto de menores y jóvenes en situación de alto riesgo, se destacan las intervenciones y los programas socioeducativos específicos, de asesoramiento y apoyo e intervenciones adaptadas a su situación.
En el ámbito socio-sanitario hay que referirse a la aprobación del Decreto 13/2016, de 2 de febrero, de intervención integral en Atención Temprana en la Comunidad Autónoma del País Vasco, que tiene como objetivo establecer las normas básicas para la organización y coordinación del conjunto de intervenciones que, en el campo de la atención temprana se desarrollan desde los ámbitos de la salud, la educación y los servicios sociales, con el fin de garantizar un modelo integral y eficaz en el que se coordinen adecuadamente las actuaciones de los diferentes departamentos. La entrada en vigor del decreto supone, entre otros efectos positivos, la atención en los tres Territorios Históricos de niños y niñas desde los 0 hasta los 6 años, ampliándose en el caso de aquellos que aún no lo había hecho –Álava–, de los 3 a los 6 años.
Para finalizar, en un ámbito distinto al normativo, pero relevante desde la perspectiva social, en la medida en que expresa la orientación de las actuaciones públicas, hay que señalar que se ha publicado la Guía de actuaciones recomendadas en el sistema sanitario de Euskadi respecto a la mutilación genital femenina.
2.5.2. Quejas al sistema vasco de salud
De nuevo un año más un número importante de quejas tiene relación con las dificultades de acceso a la atención sanitaria por parte de personas extranjeras, en este informe centradas en los problemas de acceso de mujeres embarazadas y personas menores de edad y eso a pesar de que, tal y como lo subraya la legislación de infancia, gozan de los mismos derechos que los niños, niñas y adolescentes de nacionalidad española.
El Departamento de Salud.y.Osakidetza ha informado al Ararteko de que se está formando de manera continuada a los servicios de las áreas de atención al cliente, admisiones y servicios de facturación de los centros sanitarios. Las quejas recibidas, sin embargo, son una muestra de que las normas que se deben aplicar siguen dando pie a interpretaciones que no se adecuan a los criterios que se están haciendo llegar a los responsables de su aplicación.
En este ámbito de la asistencia a personas extranjeras el Ararteko inició una actuación de oficio al ser conocedor de que los menores extranjeros recién nacidos tienen dificultades para recibir la asistencia sanitaria completa a la que tienen derecho. El problema no se produce a la hora de recibir la atención sanitaria que necesitan, sino al acceder a las prestaciones suplementarias que su médico les prescribe, por ejemplo la farmacéutica.
Ello se debe al tiempo que transcurre desde el nacimiento hasta que sus progenitores obtienen de su país de origen la documentación que la administración competente (dependiendo del supuesto, INSS o Departamento de Salud del Gobierno Vasco) exige para tramitar el reconocimiento del derecho a asistencia.
Es una situación que afecta tanto al o la menor, cuyos progenitores tienen reconocida su condición de asegurado por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, quienes la misma norma, dentro de los supuestos de Asistencia sanitaria en situaciones especiales, reconoce, en todo caso, su derecho a recibirla en las mismas condiciones que los menores que no son extranjeros.
Nos encontramos, por tanto, ante una situación en la que no se ha cuestionado el derecho a recibir la asistencia sanitaria, incluidas todas sus prestaciones, pero en la que el tiempo que transcurre hasta que pueden presentar la documentación requerida, condiciona, de hecho, durante un tiempo prolongado, su efectividad. Durante ese tiempo, en consecuencia, han de hacer frente al coste del cien por cien de las prestaciones suplementarias a la atención médica.
El Departamento de Salud ha informado al Ararteko sobre la respuesta ofrecida a todos los centros asistenciales, que es la siguiente: “En estos casos, no se puede utilizar el aplicativo informático “Presbide” para la tramitación mediante receta electrónica de la prescripción que los pediatras indiquen. En su lugar se extenderá receta oficial de Osakidetza en papel, escrita manualmente, donde se registrará el número de TIS de cualquiera de los progenitores del recién nacido. En la oficina de farmacia, por defecto, le aplicarán el 40% de aportación, de igual manera que lo aplican a las recetas de pacientes desplazados de otras comunidades si tienen menos de 65 años (si fueran mayores de esa edad le aplican el 10% de aportación)”.
Algunas fuentes consultadas sugerían que esta información sobre el modo de actuar, utilizando receta en papel, no era conocida por todas y todos los profesionales sanitarios responsables de la atención de estos y estas menores, lo que llevó al Ararteko a solicitar información complementaria, esta vez a Osakidetza. En la misma petición se ha solicitado aclaración en torno a si el hecho de que las prescripciones se hagan en papel supone un problema a la hora de recoger esas prescripciones en la historia clínica de este colectivo de menores.
Otra cuestión frecuente en las quejas es la relativa a solicitudes de segunda opinión, cambio de médico de cabecera, hospital o de médicos especialistas. En la medida en que afecta a un menor, destacamos una en la que se denegaba un cambio de centro de salud mental.
Su petición, basada en la cercanía (el nuevo centro de salud estaba frente a su domicilio), se fundamenta en el derecho a elegir médico recogido en el.Decreto 147/2015, de 21 de julio, por el que se aprueba la Declaración sobre Derechos y Deberes de las personas en el sistema sanitario de Euskadi. Se trata de una opción que el sistema público de salud ofrece a la persona usuaria para que pueda solicitar cambios en los medios que inicialmente le ha asignado.
La razón esencial de la petición era que el nuevo centro está frente a su domicilio. La denegación se basaba en el hecho de que la planificación no contempla la atención de su hijo en el centro de salud mental al que ahora solicitaba el cambio.
La respuesta a la petición de información del Ararteko explicaba que los criterios para una mejor atención posible por los centros especializados en salud mental infanto juvenil son los establecidos en la zonificación, instrumento que equipara los cupos de pacientes atendidos.
La denegación del cambio solicitado no distinguía, a juicio del Ararteko, dos ámbitos que, aunque no son independientes, se pueden analizar de manera separada. Uno, el que corresponde a los criterios de planificación, por tanto relacionado con las facultades de la administración sanitaria para organizar los medios asignados a la asistencia sanitaria y, otro, el ámbito propio del derecho de elección, que si bien no es absoluto, tiene entidad propia.
Si no se diferencian esos dos ámbitos se corre el riesgo de vaciar el contenido el derecho de elección.
Los motivos que justifican la competencia de la administración para la planificación de los recursos se deben situar en el ámbito de su capacidad discrecional para organizar los recursos disponibles. Pero si esa justificación se traslada miméticamente a cualquier petición posterior que sea expresión de la facultad de elección del usuario, para, con base en la planificación previa, denegar cualquier cambio individual solicitado, entonces se corre el riesgo de vaciar de contenido este derecho. Por ello, si no se justifica el modo en que alteran la organización, la mera alegación de los criterios de planificación no puede llevar a denegar peticiones de cambio de centro.
Si quedara acreditado que la actual organización resultaría afectada con la aceptación del cambio solicitado, cabría pensar en una limitación justificada del derecho de elección. Este derecho podría ser igualmente condicionado si en la específica atención infanto juvenil requerida, como era el caso, la asistencia del menor en el centro de salud mental solicitado no quedara garantizada con similares recursos a los existentes a aquel al que está acudiendo.
Lo que no es posible, a juicio de esta institución, es cerrar la puerta al derecho a la elección sobre la base de eventuales peticiones posteriores, de las que no se habían aportado indicios de que se fueran a presentar (en la respuesta de Osakidetza se señalaba que atender esta petición sería un precedente y su aceptación llevar a un desajuste en la organización establecida). Aceptar este motivo de denegación llevaría a que, dado que los cambios individuales solicitados son siempre posteriores a las planificaciones en las que se basa la organización, su mera existencia vaciara de contenido el derecho individual de elección posterior que el ordenamiento reconoce a las personas usuarias.
La atención sanitaria a otro menor, en este caso con autismo, ha sido objeto de análisis pormenorizado por parte del Ararteko. Este menor necesitaba un tratamiento de odontología que, precisamente por padecer autismo, requería anestesia en quirófano.
Los servicios sanitarios que el menor tenía asignados de acuerdo con la planificación de Osakidetza, eran los correspondientes a su área de salud, Gipuzkoa. Sin embargo, el tratamiento de odontología, porque forma parte del Programa de Atención Dental Infantil (PADI), concertado por el Departamento de Salud, tiene una planificación no coincidente con la del área de salud de Osakidetza. De acuerdo con esta planificación del PADI, la atención especial que necesitaba por su autismo debía ser ofrecida en Bizkaia, ambulatorio de Sestao en primer lugar y, caso de necesitar quirófano, en el Hospital San Juan de Dios, en Santurtzi.
En un primer momento el facultativo de Sestao consideró que la intervención que necesitaba el menor no requería quirófano y propuso hacerlo con un calmante. No fue posible y acordaron hacer revisiones trimestrales coordinadas con su odontóloga del PADI, para ver la evolución de la pieza dental. Más adelante, esta odontóloga les sugirió que se informaran sobre la posibilidad de hacerlo con sedación (sin necesidad de quirófano) pues teniendo en cuenta el avance de la caries no era posible esperar.
Los padres, tras informarse de las opciones existentes, pidieron cita en el Hospital Quirón de Donostia-San Sebastián (centro concertado con el Departamento de Salud, para pacientes de Gipuzkoa que necesitan estas intervenciones). Los padres informaron sobre ello al centro de Sestao y anularon la cita prevista en este centro. En Quirón les indicaron que no era posible intervenir con sedación, pues la intervención sería larga y por tanto era necesaria la anestesia general (quirófano).
Con estos antecedentes, los padres pidieron autorización para la intervención de su hijo en Quirón. La autorización para ser intervenido en dicho centro de Gipuzkoa fue denegada por la administración sanitaria, por no ser el que les correspondía. Pidieron por ello cita en Sestao donde les indicaron que si necesitaba quirófano el centro de referencia era el Hospital San Juan de Dios, en Santurtzi.
Desde un punto de vista administrativo, la respuesta del Departamento de Salud había sido correcta. Sin embargo, por los avatares de la evolución del proceso asistencial, la situación con la que se encontraba el menor en el momento en que solicitaron la autorización que fue denegada para acudir a Quirón, era la de dos propuestas terapéuticas diferentes: en su centro de referencia en Bizkaia (concertado para esta asistencia ) le proponían la extracción de la muela afectada, no así en el centro de Quirón (concertado para pacientes de Gipuzkoa) donde la propuesta de tratamiento era realizar una endodoncia.
Suscitada la cuestión ante el Departamento de Salud en estos términos, la administración sanitaria analizó todos los antecedentes, esencialmente la distinta propuesta terapéutica, y encauzó finalmente la pretensión de los padres atendiendo a la especificidad de las diferentes propuestas.
Las reclamaciones relacionadas con las listas, los tiempos y la información en los períodos de espera para tratamientos y/o intervenciones quirúrgicas afectan, como al resto de ciudadanos y ciudadanas, también a niños, niñas y adolescentes. En este informe de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia, en todo caso, destacamos la especial relevancia que estos tiempos de espera tienen en los problemas de infertilidad, máxime cuando las mujeres se acercan al umbral del límite de la edad a partir de la cual sus posibilidades de éxito disminuyen.
En el ámbito específico de la salud mental infanto-juvenil recogemos este año la actuación realizada en torno a los trastornos de la conducta alimentaria (TCA).
Para hacer un seguimiento sobre diversos aspectos planteados por las asociaciones de apoyo a las personas afectadas por trastornos de conducta alimentaria (TCA), el Ararteko abrió un expediente de queja en el que se tomaba como punto de partida la evaluación que se recogía en un Informe deOsakidetza de diciembre de 2014, en respuesta a una petición sobre la atención a estas personas.
El expediente tramitado se ha centrado en dos puntos de aquel Informe: la demanda de creación de una unidad especializada para el ingreso de pacientes graves y la necesidad de completar los servicios de comedores terapéuticos.
Con relación al primer punto, consideraciones de diversa índole han impedido el acuerdo sobre el modo en que se ha de desarrollar tal unidad especializada. Sobre el segundo punto –los comedores terapéuticos–, existe coincidencia en su utilidad, siempre que se encuentren integrados en un esquema asistencial coherente y coordinado.
En el tiempo transcurrido entre la petición de información del Ararteko sobre esos puntos y la correspondiente respuesta de Osakidetza, se mantuvo una reunión entre los representantes de ACABE de cada territorio histórico y representantes de Osakidetza. En esta reunión, a la que también asistió la institución del Ararteko, se abordó la situación actual de los comedores terapéuticos y la atención específica de los TCA, así como las actuaciones previstas para abordar las carencias existentes. Tras contrastar la respuesta de Osakidetza a la petición de información sobre tales aspectos con las tres Asociaciones de apoyo a las personas afectadas por TCA, el Ararteko ha trasladado la Resolución del Ararteko de 14 de julio de 2016, por la que se recomienda a Osakidetza que contemple la dotación necesaria para abordar propuestas de actuación relacionadas con la atención de las personas afectadas por trastornos de conducta alimentaria.
Una última cuestión abordada en 2016 relativa al derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes es la que ha ocupado algunos expedientes abiertos a iniciativa del Ararteko con el denominador común de interesarse por la actuación municipal para el control del acceso a bebidas alcohólicas por parte de personas menores. Como ya se citaba en el apartado 2.1.1. al presentar la nueva ley sobre adicciones, aun cuando en otra época hubiera podido parecer una cuestión de orden público, nos encontramos ante una cuestión de salud pública.
La intervención de oficio, realizada ante un número determinado de ayuntamientos, pero con una vocación de análisis general, tenía su origen en manifestaciones de ciudadanos y ciudadanas que, con diferente intensidad y formato, vienen trasladando su preocupación por el consumo de bebidas alcohólicas por parte de adolescentes, además de su sorpresa por la aparente facilidad con la que acceden a ellas, estando prohibida su venta a las personas menores de edad.
El Ararteko concluye su actuación con la constatación de que, realmente, el consumo de bebidas alcohólicas por parte de chicos y chicas menores de edad es un asunto complejo, en el que necesariamente se requiere de la colaboración de todos los agentes, tanto institucionales, como sociales y particulares. En esta ocasión, de manera similar a como en otros momentos lo hiciera con el departamento de Educación o de Sanidad de Gobierno Vasco, dirige a los ayuntamientos vascos un recordatorio de sus obligaciones legales en lo tocante al control del suministro de alcohol a chicos y chicas menores de edad en sus municipios.
La ley a la que nos venimos refiriendo es clara en este sentido en la atribución a las entidades locales, tanto de la función inspectora (por personal que tenga la consideración de agente de la autoridad), como de la imposición de las sanciones correspondientes.
Esta ley, no obstante y como su propio título recoge, aborda el problema de las adicciones desde una perspectiva multidisciplinar e integral, en la que cobra una especial relevancia la prevención (desde un enfoque de salud pública) y, como estrategia básica para ello, la educación para la salud. Siguiendo la Estrategia de la Unión Europea en materia de lucha contra la droga 2013-2020, las medidas enfocadas a la disminución de la demanda y las dirigidas al control de la oferta, aunque de distinta naturaleza, deben resultar complementarias.
En la base de la intervención pública, una vez más, los derechos de niños, niñas y adolescentes. Más en concreto, su derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a ser protegido de potenciales daños para su desarrollo integral. En coherencia con ellos, las políticas públicas sobre alcohol y menores han de conjugar el trabajo en clave educativa y las medidas que procuren un contexto protector, como sería el caso del control de la venta de alcohol a menores.
Alguno de los ayuntamientos ya ha respondido al Ararteko informando de las actuaciones que en clave preventiva está desarrollando y comunicando su intención de ampliar, en la medida de sus posibilidades, las actuaciones dirigidas al control de la venta y suministro de bebidas alcohólicas a menores.
2.6.Derecho de las personas menores infractoras
Artículo 40
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.
Si bien la ley reguladora de la institución del Ararteko.señala claramente en su artículo 13.1. que no entrará en el examen individual de aquellas quejas sobre las que haya recaído sentencia firme o esté pendiente resolución judicial, la confluencia en las funciones de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes atribuidas a, por una parte, la Fiscalía de menores y, por otra, las instituciones de defensa de sus derechos, como sería el caso del Ararteko, supone, en la práctica, un canal de comunicación abierto a frecuente intercambio de información y gestiones entre ambas instancias.
Por otra parte, como en años anteriores, algunas de las actuaciones en las que en 2015 se ha encontrado concernido el Departamento de Administración Pública y Justicia se han expuesto ya en otros puntos de este informe (como el relativo al derecho a una familia protectora), con el fin de realizar, a nuestro entender, una presentación más acorde con los ámbitos de interés de la ciudadanía (y no tanto ordenada por la administración concernida).
Como ya se señalaba en el informe de esta Oficina de 2015, a la fecha de su redacción se encontraba abierta una investigación relativa a la información a los progenitores y la escucha a los niños y niñas infractores a los que, por no haber cumplido los 14 años y en virtud del artículo 3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, se les aplica lo dispuesto en las normas de protección de menores. A lo largo de 2015 y 2016, en el transcurso de su intervención, el Ararteko ha solicitado información a los distintos agentes institucionales implicados, se han avanzado propuestas para su valoración y se han mantenido reuniones para su contraste. El resultado, recogido en un documento que se presentará en febrero de 2017, recoge y comparte la información y las opiniones recibidas, con el ánimo de contribuir a un mejor conocimiento de los procedimientos con los que las autoridades vienen actuando en Euskadi (con matices distintos en cada uno de los tres territorios históricos) en relación con estos menores y a hacer más visibles sus principales elementos de debilidad. Respecto a las propuestas, tanto las inicialmente formuladas por el Ararteko, como las provenientes de otros agentes, se exponen en el citado estudio acompañadas de las distintas valoraciones que han realizado quienes así lo han considerado conveniente.
En relación con el ámbito policial, en el apartado II.13 del Informe general se recoge alguna queja relacionada con los derechos ciudadanos y el ejercicio de la función policial. Este es el caso presentado en la Resolución del Ararteko de 20 de diciembre de 2016, que afecta a un menor. En la queja se reprochaba a los agentes intervinientes que hubieran detenido sin ninguna prueba a un menor por un presunto delito de malos tratos que no había cometido y se señalaba, en apoyo de esta consideración, que la Fiscalía de Menores había decretado el sobreseimiento provisional de las diligencias preliminares tramitadas a raíz de la detención, por entender que no existían suficientes datos para sostener que el menor hubiera sido el autor de los hechos denunciados. Se reprochaba en la queja, igualmente, a los agentes que hubieran utilizado la fuerza para detener al menor, hubieran registrado sus pertenencias, le hubieran esposado y hubieran ofrecido un relato de los hechos que no se correspondía con la realidad de lo sucedido. Se indicaba, asimismo, que no se habían respetado las debidas garantías en la detención, ni en el traslado del menor a las dependencias policiales.
Las actuaciones de oficio tramitadas en este ámbito en 2016 se han dirigido principalmente a verificar la situación de los centros de detención, así como el cumplimiento de las recomendaciones que el Ararteko ha formulado sobre la detención y el sistema de garantías en las intervenciones policiales.
Las instalaciones de los centros de detención de la Ertzaintza de Getxo y de la Policía Local de Portugalete –visitados en este ejercicio 2016– carecen de dependencias específicas para la custodia de menores, como exige la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero (artículo 17.3), lo que es una constante en la práctica totalidad de los centros de detención de la Ertzaintza que esta institución ha visitado.
La.Policía Local de Amorebieta-Etxano, también visitada, no dispone de libro de detención específico para menores, como exige el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero. En el caso de la Policía Local de Portugalete, que sí dispone de dos libros de la detención (personas menores y adultas), ambos son manuales. Los dos libros de la detención (personas menores y adultas) de la Policía Local de Portugalete son manuales. Aunque cada hoja corresponde a una detención, los libros no tienen carácter anual, por lo que no puede conocerse mediante una simple consulta a la última detención el número anual de detenciones en cada momento, como es aconsejable. Tampoco registran las principales actuaciones de la detención, aunque algunas de las que no están registradas constan en otros registros y documentos relacionados con la detención.
2.7.Derecho al juego, el descanso y las actividades artísticas y deportivas
Artículo 31
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes.
2. Los Estados Partes respetarán y promoverán el derecho del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística y propiciarán oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento.
2.7.1. Deporte escolar
En este capítulo del derecho al juego, al ocio y a las actividades artísticas y deportivas, las quejas más significativas tienen que ver, un año más, con la práctica deportiva de niños, niñas y adolescentes.
Por una parte, persisten los problemas para inscribir en el deporte federado a los y las menores nacidos en otros países. Las quejas recibidas por tal motivo a lo largo del año fueron interpuestas por familias vascas cuyos hijos adoptados eran tratados de forma distinta a sus hijos biológicos, al exigírseles un empadronamiento previo por el hecho de haber nacido en el extranjero.
Se trata de una prevención impuesta por la FIFA, destinada a evitar determinadas prácticas abusivas por parte de grandes clubes de fútbol. Pero su aplicación indiscriminada a supuestos que nada tienen que ver con tales prácticas, como es aquí el caso, produce un efecto claramente disfuncional en relación con el interés del menor. El Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno Vasco ha colaborado diligentemente con el Ararteko para resolver todos los casos que se han planteado, en línea con los criterios que al respecto comparte con esta institución, y de los que hemos dado cuenta en anteriores informes.
La reiteración de estos supuestos, sin embargo, nos lleva a insistir en la necesidad de las federaciones deportivas, y en particular la Federación Vasca de Fútbol, modifiquen sus criterios al respecto, de manera que los y las menores de edad sean tratados con igualdad independientemente de su lugar de nacimiento, sobre todo en los ámbitos que están relacionados con su formación y desarrollo integral.
Por otra parte, tal y como el Ararteko anunció en su anterior informe anual, a lo largo del año ha venido interviniendo en relación con ciertos comportamientos y actitudes observadas por parte de algunos clubs y/o entrenadores, en el.marco del deporte practicado en edades previas al deporte escolar. Nos referimos a la práctica consistente en dar protagonismo en entrenamientos y partidos a unos menores en detrimento de otros, atendiendo a criterios de mayor o menor rendimiento competitivo. Esta institución es consciente de que son mayoría los clubs, entrenadores y entrenadoras que desarrollan con toda corrección su función de dirección de la práctica deportiva de niños, niñas y adolescentes. Por ello, tras recabar información al respecto de una muestra de doce municipios vascos, emitió una Recomendación General a nuestros ayuntamientos, para que garanticen que las actividades deportivas organizadas en sus municipios para niñas y niños, y en particular en las edades previas a las comprendidas en el programa de deporte escolar, se basen en criterios educativos, participativos y no competitivos, condicionando a su cumplimiento, si es preciso, la colaboración o apoyo municipal que reciban, ya sea en forma de cesión de instalaciones, ya de subvención económica o promoción.
En el ámbito del deporte escolar todavía, esta institución ha venido recibiendo con cierta recurrencia quejas de padres y madres de Gipuzkoa que mostraban su disconformidad con la obligación, para categorías inferiores a Infantil, de participar en las actividades de multideporte o del programa general de deporte escolar como requisito para tomar parte en las actividades de tecnificación. Esta institución no desconoce, y de hecho comparte, la importancia de que la oferta de tecnificación deportiva dirigida a niños y niñas esté coordinada con la del deporte escolar. Se trata con ello de lograr a estas edades un cierto equilibrio entre las diferentes modalidades e itinerarios deportivos, evitando que los y las menores, al decantarse demasiado pronto por uno de ellos en clave de rendimiento, pierdan ocasión de conocer otras posibilidades, y de vivir el deporte como juego y escuela de valores. Conforme a ello, la respuesta a las personas reclamantes se ha venido produciendo en estos términos, aunque en alguna circunstancia particular el análisis de la actuación del Departamento de Cultura, Turismo, Juventud y Deportes de la Diputación foral de Gipuzkoa haya dado lugar a una recomendación.
A la vista de la reiteración de quejas de contenido similar, en todo caso, esta institución se reunió con la directora foral de Juventud y Deporte y su equipo técnico responsable de deporte escolar a finales de 2015 al objeto de plantear la necesidad de propiciar una solución para las familias que se encontraran en casos como los arriba citados, sin perjuicio de mantener la filosofía que subyace en la normativa de deporte escolar, que el Ararteko comparte en toda su extensión. Propiciado por este y algún otro contacto previo, esta Dirección invitó a la institución a colaborar en dos iniciativas de distinta naturaleza. Por una parte, la participación en un vídeo para la campaña de difusión del modelo de deporte escolar de Gipuzkoa. Por otra, la participación en el proceso de revisión del programa de deporte escolar (tras 25 años de desarrollo) puesto en marcha a finales de año, en el que el servicio foral se propone analizar con detenimiento determinados aspectos del programa para adecuarlo a las necesidades actuales, manteniendo las bases de su orientación educativa y de acceso universal.
También las actividades de ocio y tiempo libre organizadas para niños, niñas y adolescentes han sido, en algunos casos, objeto de reclamación en esta institución. Su análisis nos permite señalar dos ámbitos de mejora:
• El primero se refiere a la información y relación entre padres y madres y el personal a cargo de la actividad, especialmente cuando hay que gestionar situaciones de ansiedad o tensión que pueden surgir, en nuestra experiencia, en torno a casos puntuales de enfermedad o inadaptación. Siendo conscientes de que la inmensa mayoría de las veces ésta se produce en los términos y momentos idóneos, apuntamos, en todo caso, dos cuestiones:
-Sería deseable que los progenitores conocieran por adelantado las pautas de actuación que para tales casos establece el Marco de Actuación acordado entre nuestras tres Diputaciones Forales.
-En caso de que un niño o niña manifieste síntomas de enfermedad, cuando exista una primera observación facultativa que determine la necesidad de practicar más pruebas, debe asegurarse que el aviso a su padre o madre se produzca de forma ágil y directa, sin necesidad de esperar a un diagnóstico definitivo.
• El segundo tiene por finalidad la participación en condiciones de igualdad de niños, niñas y adolescentes con discapacidad o con necesidades educativas especiales en las actividades de ocio organizadas por las administraciones públicas. Una situación de este tipo ha dado lugar en 2016 a una recomendación al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, que ha sido aceptada y sobre la que ya se ha comenzado a trabajar de cara a la organización del programa vacacional de 2017.
El problema en este caso se planteaba al perderse la naturaleza de plaza perfilada para necesidades educativas especiales en el transcurso del proceso de adjudicación de plaza en alguna de las actividades que conforman el programa Vacacional que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, de manera integrada, ofrece a los chicos y chicas entre 3 y 17 años todos los veranos. Del análisis de la información disponible y aportada por el ayuntamiento resultaba evidente la voluntad de éste de mantener hasta el final del proceso de adjudicación una serie de plazas reservadas para personas con necesidades educativas especiales, cosa que, sin embargo, no sucedía. En la resolución citada arriba se señalaba la disfunción y se proponían, en consecuencia, algunas medidas que materializaran el derecho de participación de estos menores.
2.8.Derecho a la no discriminación: hijos e hijas de personas extranjeras; niños, niñas y adolescentes lgtbi;niños, niñas y adolescentes con discapacidad; niños y niñas del pueblo gitano
Artículo 2
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2.8.1. Hijos e hijas de personas extranjeras
Además de las actuaciones relacionadas específicamente con menores/jóvenes extranjeros no acompañados, a las que nos hemos referido en el apartado 2.3. de este informe, hijos e hijas de personas extranjeras han sido protagonistas de quejas en otros ámbitos que, de manera más o menos detallada, presentamos aquí.
Un centro público dependiente de la administración educativa no permitía a una de sus alumnas asistir a clase portando la hiyab o velo islámico. La dirección del centro se amparaba en el Reglamento de Organización y Funcionamiento que prohibía el uso de gorras o de otra prenda que cubriese la cabeza. Ello motivó que su familia acudiese en queja ante esta institución.
Ha sido la primera ocasión en que un incidente de estas características ha cobrado tanto relieve en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, y, también, la primera vez en que se haya presentado a modo de queja ante el Ararteko. En nuestra opinión, esta falta de antecedentes explicaría que la administración educativa reaccionase, en un primer momento, trayendo a colación el ejemplo comparado de lo ocurrido hace unos años en la Comunidad de Madrid con un incidente que guardaba un notable parecido y que se cerró con la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid (sentencia nº 35 de 25 de enero de 2012), la cual se pronunció de manera contundente confirmando la legitimidad de la prohibición establecida.
Al abordar el estudio de la queja presentada, esta institución tuvo presente, sin embargo, el pronunciamiento del Tribunal Supremo relativo a la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia del Ayuntamiento de Lleida.que establecía la posibilidad de que la normativa reguladora de los servicios y del uso de los edificios y equipamientos municipales pudiese limitar o prohibir acceder y permanecer en los espacios o locales destinados a tal uso, a las personas que portasen velo integral. En su fallo, el Tribunal Supremo declaró contrarios a derecho y anuló tanto el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lleida como los textos normativos por él aprobados.
Se trata, sin duda, de un pronunciamiento que se refiere a un ámbito competencial que nada tiene que ver con el educativo y en el que, por otro lado, lo que se discute es el uso de velo integral y no del simple velo o hiyab. Sin embargo, si bien se trata de una primera sentencia (y creemos que única) que expresa el criterio del Tribunal en un asunto que, como el propio Tribunal reconoce, está sujeto a un intenso debate, no pueden pasarse por alto, en opinión del Ararteko, las consideraciones que en ella se formulan, puesto que su fundamentación se asienta, además, en una consolidada doctrina constitucional.
En efecto, apoyándose en dicha doctrina, el Tribunal Supremo concluyó de manera rotunda y categórica que para poder establecer el límite al ejercicio del derecho de libertad religiosa es inequívoca la esencialidad de la ley y su insustituibilidad por cualquier otra fuente normativa, apartándose de este modo de precedentes como los invocados por la administración educativa en su inicial reacción.
Con todo, al realizar nuestro estudio, tampoco pudimos obviar otros pronunciamientos posteriores que han estado referidos, precisamente, al uso del velo en el ámbito educativo, aun cuando, a juicio de esta institución, no parecen dar una respuesta adecuada al problema planteado. Es el caso de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León nº 277/2014, de 28 de noviembre. En ella, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León pone de relieve la capacidad organizativa de la que disponen los centros educativos, entendida ésta como expresión última de la libertad de enseñanza, para así defender que corresponde a aquellos el establecimiento de un régimen o de unas normas de convivencia que se extienden, incluso, a posibles criterios de vestimenta, y añadir o sumar a ello la facultad que asiste a los padres de elegir para sus hijos el centro educativo que mejor se adapta a su principios religiosos, pero sin explicar ni justificar la cobertura legal de una limitación al derecho de libertad religiosa como la cuestionada.
Nada más lejos de los propósitos del Ararteko que poner en duda la capacidad organizativa que tienen reconocida los centros educativos para aprobar y establecer sus propios reglamentos de organización y funcionamiento con el detalle de las normas de convivencia y conducta que entiendan necesarias; pero, a nuestro modo de ver y como ya hemos adelantado, la conclusión a la que llega el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León no parece dar una respuesta adecuada al problema planteado. La aceptación sin reservas de esta capacidad de los centros educativos, no puede llevarnos a aceptar, al mismo tiempo, una extralimitación en su ejercicio que ponga en riesgo la necesaria protección de un derecho fundamental como el de la libertad religiosa e ignorar la insuperable exigencia constitucional de la necesidad de una ley en sentido formal para limitar el ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa.
Siendo éstas las conclusiones a las que nos llevó el estudio realizado, el Ararteko veía con preocupación las propuestas que se recogían en un informe elaborado por la inspección educativa que dejaban exclusivamente en manos del centro educativo al que asistía la alumna reclamante, la regulación de la situación a la que había dado lugar su decisión de utilizar el velo dentro del aula. No obstante, finalmente, los responsables del Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura decidieron dirigir una serie de recomendaciones a las comunidades educativas de los centros educativos vascos apelando al contexto del nuevo marco educativo pedagógico de la escuela inclusiva y de la atención a la diversidad. En ellas se recomendaba que no se impidiese la escolarización a las alumnas que portasen pañuelo en la cabeza, y que aquellos centros escolares vascos cuyos proyectos educativos o reglamentos de organización y funcionamiento no lo permitan, procediesen a su revisión, desde el planteamiento de la educación inclusiva y la atención a la diversidad.
En el ámbito educativo, además, ya en el apartado 2.2. de este informe se apuntaba la especial preocupación suscitada en Vitoria-Gasteiz respecto al reparto del alumnado inmigrante, que ha llevado a la creación de una mesa interinstitucional en la que se pretende se establezcan criterios que permitan reconducir la “guetización” que se está produciendo en determinados centros educativos de la ciudad. El recientemente presentado II Plan de atención educativa al alumnado inmigrante en el marco de la escuela inclusiva e intercultural 2016-2020 incorpora muchas de las propuestas que han venido siendo apuntadas por esta institución en relación con la admisión del alumnado. Algunas voces críticas ya lo han tachado de insuficiente, pero quizás el compromiso de seguimiento y revisión periódica recogido en el propio plan pueda reconducir las debilidades detectadas.
En el apartado 2.5 de sanidad se ha expuesto con detalle la situación en la que se encuentran hijos e hijas de familias extranjeras nacidos en hospitales vascos y que, mientras su documentación es tramitada en sus correspondientes embajadas y consulados, tienen dificultades, si no para la atención sanitaria, sí para el acceso a prestaciones farmacológicas. También han sido citadas, aunque con mayor brevedad, las dificultades que algunas mujeres extranjeras embarazadas han encontrado para ser atendidas y acompañadas en su embarazo por parte del sistema vasco de salud. A nadie se le escapa la trascendencia de un adecuado seguimiento del estado de salud de la embarazada y del bebé en las etapas prenatales para garantizar niveles de salud futuros adecuados. Los casos, de todos modos, se han resuelto de forma positiva.
También de manera positiva se han resuelto los problemas para la obtención de las licencias para la práctica del fútbol federado que estaban encontrando chicos y chicas nacidos en el extranjero (entre ellos, también hijos de familias de nacionalidad extranjera) y que relatamos en el apartado 2.6 de este informe.
No es posible referirse en términos tan positivos a la situación de pobreza en la que se encuentra un importante número de niños, niñas y adolescentes de familias cuyo cabeza de familia es de nacionalidad extranjera, mayoritario, según indican todos los estudios, entre la población infantil pobre. En consecuencia, las medidas a adoptar en este ámbito, si se quiere que sean integrales y atendiendo a la raíz de los problemas, habrán de tener en consideración los elementos diferenciales que pueden estar afectando de una manera particular a las personas por su condición de extranjera.
En el ámbito de la regulación administrativa y teniendo en cuenta que, en su gran mayoría, es competencia de la Administración General del Estado, este año se ha iniciado una actuación de oficio dirigida al Defensor del Pueblo en la que se trasladaba la preocupación por las consecuencias que implica no tener la posibilidad de tramitar un pasaporte en la Embajada guineana en España. Ello está implicando numerosas dificultades, entre otras, la relativa a la inscripción en el Registro Civil de los niños y niñas de madres guineanas. El certificado sustitutorio que se expide por la Embajada no es admitido por todas las administraciones públicas como documento que identifica a la persona a todos los efectos.
Para finalizar, añadir que la situación de las personas refugiadas, entre las que se encuentra un número muy importante de niños y niñas, fue el tema del curso de verano que anualmente organiza esta institución. Bajo el título de “Europa ¿tierra de asilo?. Desafíos y respuestas” en el curso se analizó el contenido del derecho de asilo, tanto desde una perspectiva teórica como de la de su regulación y aplicación práctica.
El curso pretendía estudiar y debatir la magnitud de los problemas planteados por la mayor demanda de asilo en Europa desde la segunda guerra mundial, así como las respuestas (o falta de ellas) que emanan de diversas instancias europeas, estatales y vascas. Fueron elementos de debate: 1) las iniciativas adoptadas por el Parlamento Europeo -como máximo representante de la ciudadanía en Europa- y las posiciones de los diversos grupos políticos con respecto a la respuesta que debe darse al desafío que plantea el ejercicio del derecho de asilo en las actuales circunstancias; 2) la visión, las medidas e iniciativas adoptadas o preconizadas por las organizaciones humanitarias para proteger a las personas que sufren persecución y para aliviar sus padecimientos, con una mirada particular y especial a la infancia refugiada.
2.8.2. Niños, niñas y adolescentes lgtbi
En coherencia con lo expuesto en el Capítulo III.9 del Informe general, la finalidad de nuestras actuaciones en este ámbito se resume en estos tres objetivos:
• Lograr que las administraciones públicas vascas integren en toda su actividad el pleno respeto a la igualdad y no discriminación por razón de orientación sexual e identidad de género, articulando las medidas necesarias para una materialización real y efectiva de estos derechos.
• Promover en el conjunto de la sociedad vasca una cultura de no discriminación y pleno respeto a los derechos de diversidad afectivo-sexual y de género.
• Combatir cualquier forma de homofobia o transfobia, difundiendo el conocimiento y la sensibilización hacia la situación de los niños, niñas y adolescentes LGBTI en Euskadi.
El Ararteko, a través de esta Oficina de la Infancia y Adolescencia y del área de derechos LGBTI ha continuado participando, como en años anteriores, en el espacio denominado “Grupo estable por una escuela segura”, foro de trabajo de composición mixta (social-institucional), auspiciado desde la Dirección de Política Familiar y Desarrollo Comunitario del Gobierno Vasco y el Servicio Berdindu, para impulsar el respeto y la promoción de los derechos de diversidad afectivo-sexual de niños, niñas y adolescentes en la escuela, en el que la institución del Ararteko participa regularmente -desde la Oficina de la Infancia y Adolescencia y el Área de derechos de las personas LGBTI- junto a otras instituciones (entre las cuales destacamos la presencia del Departamento de Educación del Gobierno Vasco). La función de este grupo es básicamente la de coordinar las actuaciones y protocolos en el apoyo y acompañamiento a menores de edad, familias y profesorado en los supuestos de situaciones y conductas que atañen a la identidad y los roles de género de alumnos y alumnas en los centros educativos.
En la única reunión celebrada en 2016 se presentó el estudio “Lesbofobia, homofobia y transfobia en el sistema educativo. Un acercamiento cualitativo” encargado por el Servicio Berdindu y se acordó la redacción final del documento dirigido a todos los centros educativos vascos, denominado Protocolo para los centros educativos en el acompañamiento al alumnado trans o con comportamiento de género no normativo y a sus familias. Como señala este documento en su introducción, una de las líneas estratégicas de nuestro sistema educativo es la respuesta a la diversidad desde los parámetros de la escuela inclusiva, esto supone a todos y todas los profesionales de la educación conocer y reconocer todo tipo de diversidades que muestra el alumnado y sus familias, (…) detectar y poner los medios para superar las barreras que cada alumno o alumna tiene por el hecho de vivir unas circunstancias determinadas que le impiden participar en igualdad de condiciones al resto del alumnado y que le impiden desarrollarse como persona plena, libre, feliz…, así como conseguir éxitos académicos excelentes. Con este protocolo se pretende dar respuesta a la atención de las diversidades de orientación sexual e identidad y/o expresión de género en el sistema educativo vasco, así como prevenir la homo/lesbofobia y la transfobia en la escuela.
El Ararteko valora este protocolo como un destacado avance hacia el reconocimiento de la diversidad afectivo-sexual en la escuela. Con todo, es preciso incidir ahora en la formación específica del personal docente, con objeto de dotar a quienes tienen la responsabilidad de aplicar dicho protocolo de recursos suficientes para cumplir con éxito los objetivos sentados en el referido protocolo y lograr también, más allá de la concurrencia de situaciones individuales en la escuela, que se genere con carácter preventivo, en el aula y en el conjunto del centro educativo, un clima de acogida a la diversidad humana y específicamente a la diversidad afectivo-sexual. La insuficiencia de planes o programas de formación y sensibilización del profesorado, la falta de abordaje sistemático y organizado de estas cuestiones en las aulas, o la falta de utilización organizada de materiales específicos relativos a la orientación sexual e identidad de género, así como la falta de visibilidad de nuevos modelos de convivencia en los materiales didácticos existentes, lleva a que el profesorado más consciente perciba un apoyo insuficiente por parte del sistema educativo para abordar debidamente estos temas.
Es imprescindible, por ello, un trabajo conjunto entre centros educativos e instituciones educativas vascas, dirigido a crear herramientas que aseguren que la escuela sea realmente inclusiva y un lugar seguro para niños y niñas, independientemente de su orientación sexual o identidad de género.
A comienzos de 2016 se concluía la queja, ya avanzada en el informe de 2015, que cuestionaba la actuación de la Unidad de Género del Hospital de Cruces de Osakidetza, en cuanto a la inadecuada atención prestada a una criatura menor de edad, registrada legalmente como niña, pero que vivía y se sentía como un niño. En esta ocasión, esta institución ha emitido la Resolución del Ararteko, de 12 de febrero de 2016, dirigida a Osakidetza para que establezca cauces de diálogo abiertos y responda ampliamente a las inquietudes y demandas de información, relativas al enfoque de los servicios de salud, de las familias de niños y niñas con una identidad de género diversa, y para que tenga en cuenta, así mismo, una serie de principios y pautas de actuación en la atención a las personas transexuales y en la guía clínica prevista en la legislación vasca en esta materia.
Como resultado de la investigación llevada a cabo por el Ararteko, atendiendo también a las consideraciones expresadas por Osakidetza, esta institución ha podido concluir que estamos ante un ámbito de intervención que presenta nuevos desafíos científicos, sociales y humanos para todos los servicios públicos -incluidos los servicios de salud- implicados en la atención que demandan estas personas y, en particular, los niños y niñas.
En ese contexto, el Ararteko ha querido recordar con esta recomendación dirigida al Servicio Vasco de Salud/Osakidetza una serie de principios reconocidos internacionalmente que pueden ayudar a orientar mejor las intervenciones públicas encaminadas a atender a estas personas, entre los que destacamos: el principio de despatologización de la transexualidad; el principio de respeto al sexo sentido; la apertura al conocimiento científico y práctico, así como a las diferentes corrientes doctrinales de otras instancias de reconocida experiencia en esta materia; y el derecho a recibir una información amplia que permita una participación activa e informada de la persona usuaria del servicio en las decisiones que afecten a su salud.
En lo que respecta a los niños y niñas, se ha querido subrayar también que el interés superior del menor exige asegurar la escucha y el cauce adecuado a las demandas expresadas por estos niños y niñas, garantizando el acompañamiento profesional especializado en su itinerario individual, cualquiera que este sea, e incorporando para ello también, en un marco de servicio público, a profesionales de la psicología. Por otro lado, dada la naturaleza evolutiva propia de la infancia y adolescencia, atendiendo además a la importancia singular de estas etapas en la formación de la identidad de las personas, consideramos conveniente que los servicios de salud incorporen también la perspectiva social en sus actuaciones en este ámbito y procedan con cautela, evitando cualquier tentativa de diagnósticos precoces y/o cerrados, de acuerdo con categorías estancas o fijas, que pudieran abocar precozmente a procesos irreversibles.
Finalmente, el Ararteko ha recomendado también a Osakidetza que en la guía clínica legalmente prevista, que debe servir de orientación a los servicios de salud en su atención a las personas transexuales, se incorpore la pluralidad de visiones y enfoques sociales, científicos y doctrinales existentes en este tema, y que se promueva la atención al último estado de conocimiento y a la evidencia científica, recurriendo para ello, si fuera preciso, al criterio experto de personas e instituciones del ámbito internacional.
2.8.3. Niños, niñas y adolescentes con discapacidad
Como en años anteriores, las quejas en las que, en mayor número, se ven afectados niños, niñas y adolescentes con discapacidad se refieren a déficits de accesibilidad, bien en equipamientos (de vivienda, educativos, sanitarios, sociales, culturales…), bien en el entorno urbano o el transporte. Ante esto es preciso volver a recordar que la accesibilidad universal posibilita la participación activa en la vida social y económica a toda la ciudadanía, incluidos los niños, niñas y adolescentes, en igualdad de oportunidades.
Por su relación con el transporte y la incidencia en el desplazamiento de niños y niñas con grandes problemas de movilidad reseñamos en este apartado la exigencia que establece la Ordenanza de Tráfico y Aparcamiento (TAO/OTA) de Bilbao para poder acogerse al régimen excepcional de vehículos de personas con discapacidad (arts. 36 y 37.1) de que la persona discapacitada sea, a su vez, la conductora del vehículo. Esta institución se ha pronunciado con anterioridad sobre la cuestión en dos recomendaciones (la última, de 2014), en las que se ha dirigido al Ayuntamiento de Bilbao solicitándole que extendiera a todas las personas titulares de la tarjeta única de estacionamiento los beneficios del régimen citado. Cuestionado el criterio nuevamente este año, el Ayuntamiento sigue sin aceptar los argumentos de esta institución.
Directamente relacionado con la temática anterior hay que informar de que este año se ha aprobado el Decreto 50/2016, de 22 de marzo, por el que se regula la tarjeta de estacionamiento para personas con discapacidad. El decreto, en coherencia con los principios de vida independiente y de accesibilidad universal, articula las medidas necesarias para facilitar el estacionamiento de los vehículos pertenecientes a las personas con movilidad reducida por razón de su discapacidad. Introduce cambios respecto del Real Decreto aprobado en el Estado en el año 2014 con igual objeto, ya que, además del reconocimiento del derecho a obtener la tarjeta de estacionamiento a las personas que tengan una cierta discapacidad visual, de las personas físicas o jurídicas dedicadas al transporte colectivo de personas con discapacidad y de la previsión de tarjetas estacionamiento provisional, incorpora entre los titulares del derecho a la tarjeta también a las personas menores de 3 años que dependan de forma continuada de aparatos técnicos imprescindibles para sus funciones vitales o que por su gravedad hayan sido valoradas con discapacidad en clases 4 o 5 (patología grave o muy grave).
En el ámbito educativo ya se han citado en el apartado 2.2. de este informe las dificultades, en unos casos resueltas satisfactoriamente, no así en otros, a las que se enfrentan niños y niñas con distintas necesidades de apoyo por motivo de su discapacidad: falta o retraso en la incorporación de personal de apoyo, desacuerdo o insatisfacción con la intervención, dificultad o denegación del reconocimiento de los apoyos en enseñanzas post-obligatorias, etc.
También en el apartado 2.4. referido a Sanidad se ha expuesto este año una queja que ha afectado a un niño con autismo y que, en esta ocasión, se ha resuelto satisfactoriamente.
En el ámbito del ocio y el tiempo libre, por último, recordamos la resolución relativa a la reserva de plazas para chicos y chicas con necesidades educativas especiales en el Programa Vacacional del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz expuesta con más detalle en el apartado 2.7 de este mismo documento y que, como decíamos allí, ha sido también aceptada.
2.8.4. Niños y niñas del pueblo gitano
A lo largo de este año el Ararteko ha atendido algunas demandas ciudadanas relativas a asuntos en los que se estaban viendo afectados niños, niñas y adolescentes de familias gitanas. Conviene aclarar de entrada que las dificultades trasladadas tienen que ver con conflictos de convivencia en los que se encuentran implicadas familias en situación de dificultad social y marginalidad, no con rechazos generalizados por pertenecer al pueblo gitano. En todo caso, los niños, niñas y adolescentes de estas familias han estado muy expuestos al juicio público.
La intervención del Ararteko se inicia a finales de 2015 por la demanda de un grupo de vecinos de un barrio de Bilbao, que solicitan la intervención de esta institución ante los graves problemas de convivencia que se producen en la zona, situaciones en buena medida protagonizadas por un grupo de chicos, en su mayoría menores de edad pertenecientes a una misma familia, que intimidaban, robaban y asaltaban a otros vecinos. No era esta una situación nueva, pero sí se había intensificado. La preocupación trasladada por las personas demandantes, además, insistía en los menores, a los que consideraban en una situación de grave desprotección al no contar con referentes adultos adecuados y verse “abocados” a repetir la historia de sus padres.
En el análisis de la situación, la primera y evidente conclusión de esta institución tenía que ver con su complejidad. Situación compleja, en primer lugar, porque se venía prolongando en el tiempo desde hace años. Compleja también por las múltiples intervenciones realizadas que, sin embargo, no habían resultado, hasta el momento, efectivas. Compleja por las dificultades de interlocución y acceso a la familia. Compleja, por último, por los múltiples agentes, de diversos ámbitos, implicados. En consecuencia, las respuestas que se hubieran de articular tendrían necesariamente que participar de estos mismos atributos: complejidad y tiempo.
En lo tocante a la atención a las personas menores, se volvía a constatar que los esfuerzos realizados habían producido hasta la fecha escasos resultados. Una vez que determinada la existencia de situaciones de grave desprotección en la práctica totalidad de los menores de la familia, la intervención mediante medidas de separación exclusivamente se venía demostrando, a la vista de los resultados obtenidos, como ineficaz. Los niños y niñas, especialmente los y las adolescentes, permanecían en los recursos de acogimiento residencial el tiempo que tardaban en volver junto a la estructura familiar, que les daba cobijo. Esto quizás debiera llevar a reflexionar sobre nuevas estrategias para abordar los casos individuales. Sin despreciar las intervenciones realizadas desde los recursos residenciales para un seguimiento y mayor control de los niños y niñas acogidos (intensificado en los últimos tiempos), algunos interlocutores apuntaban a la posibilidad de mantener a los niños y niñas con sus progenitores con un apoyo socioeducativo intenso en el domicilio, de manera que el mantenimiento del núcleo familiar fuera la palanca para el cambio. Esto pasa, en todo caso, por cierta separación de las unidades convivenciales entre sí, lo que permitiría el trabajo específico, particular y adaptado a las necesidades y características de cada una de ellas.
En el mes de junio de 2016, tras el recrudecimiento de los conflictos y las quejas vecinales, el pleno del Ayuntamiento se comprometió con un Plan (por tanto, actuaciones guiadas por una finalidad y objetivos concretos, con determinación de plazos, responsables y recursos necesarios) en la que las palabras “participación (de distintas áreas municipales e instituciones)”, “colaboración” y “actuación coordinada” eran elementos nucleares. El Ararteko consideraba que una intervención holística en la zona, planificada, ordenada y que organiza las acciones a desarrollar por las distintas áreas municipales e instituciones con responsabilidad en la situación objeto de intervención era, ciertamente, la vía adecuada para abordar la compleja problemática planteada. La participación de las organizaciones sociales y vecinales del barrio debía ser, en su opinión, también contemplada en aquel plan. En todo caso, el Ararteko realizará seguimiento de la materialización de los objetivos del Plan en 2017.
La propuesta de Plan contemplaba también actuaciones en la atención a los y las menores en situación de desprotección. En esta cuestión, tal y como viene definido en el modelo vasco de servicios sociales, el Ayuntamiento de Bilbao y el Servicio Foral de Infancia están llamados a trabajar con el máximo grado de colaboración y coordinación a fin de ofrecer respuestas complejas (y completas) a las situaciones que revisten especial complejidad.
Relacionado con esta situación, pero desde la perspectiva del trato dado por algunos medios de comunicación al propio conflicto, a la imagen que estaban trasladando a la opinión pública de la comunidad gitana (a su juicio repleta de los peores estereotipos) y de las personas menores de las familias implicadas que, en todo caso, deberían ver especialmente protegidos sus derechos a la privacidad, el honor y la propia imagen, se recibía a mediados de año una nueva petición de intervención. La respuesta del Ararteko, más limitada de lo que hubiera deseado al tratarse de la actuación de empresas de comunicación privadas y no de la administración pública (el ámbito de actuación definido por la ley reguladora de la institución), se dirigió a la realización de ciertas gestiones con agentes influyentes en el ámbito al que apuntaba la queja, no sólo para el abordaje de esta situación concreta, sino para un planteamiento general del tratamiento informativo de los medios de comunicación no discriminador y promotor de los derechos de las personas. En este contexto se enmarcan los contactos con la Asociación y el Colegio Vasco de Periodistas, quienes, entre otras iniciativas que lideran, informan de cómo se acogen al código deontológico de la Federación de Asociaciones de Periodistas de España (FAPE), órgano de denuncia y de seguimiento de actuaciones periodísticas en las que se suscitan dudas sobre su condición ética y al que puede acceder cualquier persona u organización.
Una tercera intervención de la institución se activa tras el verano con el rechazo vecinal a la ocupación por parte de una familia de una vivienda en Vitoria-Gasteiz. La familia, por su parte, había acudido previamente al Ararteko al encontrarse con dificultades para escolarizar a dos de sus niños, derivadas de su imposibilidad de empadronarse por carecer de título válido para ocupar la vivienda. La inscripción en el padrón municipal es un derecho con importantes efectos para el acceso a los servicios públicos (que lo solicitan como requisito) y para el ejercicio de otros derechos, como son los políticos (derecho al voto, participación vecinal…). Esta queja quedó resuelta y los niños escolarizados tras la presentación de un contrato de arrendamiento y la consiguiente inscripción en el padrón municipal.
Las dificultades en las relaciones vecinales, sin embargo, no han disminuido. Con relación a estas, la intervención se mantiene abierta y afecta a diversos ámbitos (seguridad, convivencia, servicios sociales…) por lo que se dará cuenta de los resultados en el informe del próximo año.